新法约束下的员工关系管理与多元用工风险控制dahg.pptx

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1、新法约束下的员工关系管理与多元用工风险控制 5/18/2023中国劳动保障报社法律事务中心 主任中国管理科学研究院劳动法研究所 副所长中国人民大学劳动关系研究所 客座研究员中国政法大学民商经济法学院 兼职教授武汉大学人力资源培训中心 兼职教授中国企业联合会培训中心 客座教授主讲 韩智力5/18/2023提纲l日常员工关系管理问题诊断和争议预防l多元化用工与劳务派遣用工政策和操作5/18/2023l 1、加班管理与加班费争议预防l 2、年休假合理合法管理l 3、年终奖金如何合法自主发放l 4、绩效考核制度与不胜任员工的退出l 5、经济补偿金的合法管理5/18/2023企业工时制度类型A 标准工时

2、制 每日8小时，每周40小时；B 不定时工作制 生产特点、工作特殊需要和职责范围关系，无法按照标准工时衡量或需要机动作业C 综合计算工时制 因工作性质特殊，需连续作业或季节限制，采用周、月、季、年等为周期5/18/2023标准工时制法律特征l 每天工作时间不超过8小时l 平均每周工作时间不超过40小时l 保证劳动者每周至少休息一天l 企业可以根据实际情况灵活安排周休息日5/18/2023案例l 某制造企业对员工实行四班三运转排班制度，即“早早午午晚晚休休”，8天一个周期。每天工作时间不超过八小时，每8天休息两天，一年总工作时间不超过2004小时。l 现员工离职后要求支付在职期间拖欠的加班费，请

3、问：公司的排班管理是否合法？应否支付加班费？5/18/2023综合计算工时制的法律特征l 针对特殊行业l 需要向劳动行政部门申报审批l 以审批周期计算总的工作时间l 加班费的计算没有公休日概念5/18/2023加班的特征描述l 1、为了用人单位的利益l 2、占用劳动者的休息时间l 3、用人单位安排而非劳动者的自主行为5/18/2023加班的管理要求l 一般情况下，考勤是基础l 单位安排加班，一般需要支付加班费l 员工自愿加班（没有申请，没有安排）不需支付加班费l 加班争议凸现管理瑕疵5/18/2023加班流程1，公司安排：下达加班要求征求员工意愿生产倒休或者支付加班费2，员工申请：员工填写加班

4、申请部门审批HR备案生产倒休或支付加班费3，员工自愿加班 员工根据需要实际生产/公司没有特殊安排5/18/2023案例 某公司上海办事处员工在为公司定制形象展示柜时出现尺寸报送失误，导致返工重做，造成直接经济损失2900元。公司HR在调查此事件过程中，该员工给HR发送邮件表示愿意承担相应责任，但希望能够自行解决款项赔付问题。公司在接到邮件后，没有同意其要求，按照员工手册中“工作失误造成2500元以上损失的，公司可以解除劳动合同”的规定，解除了该员工劳动合同。不料，该员工不服，直接将公司告至仲裁，不承认该项工作由其承担，并拒绝承认自己电子邮件承认的内容。此案结果会如何？5/18/2023电子办公

5、的风险和处理l 1、电子邮件、公司内网的文件，法律上无法确认；l 2、仅有电子邮件或者电子考勤，无法全部承担举证责任。l 建议：l 以电子邮件为主，关键流程需要本人签字确认。5/18/2023休息时间l八小时之外l公休日（周六周日）l法定节假日（11天）5/18/2023公休日加班情形l安排生产l组织培训l开展活动l业务沟通等5/18/2023法定节假日加班情形l安排生产l组织活动l外出学习l业务研讨/考察5/18/2023标准工时制下的加班l 时间要求：每天不超过1小时 特殊情况不超过3小时 每月累计不超过36小时5/18/2023l 公司某员工2009年4月24日提出解除劳动合同申请。在办

6、理离职移交手续，员工提出公司必须结算加班费。员工提出的证据为：与部门领导的邮件来往，及在客户方的打卡记录，还有在公司考勤系统上显示的停留办公场所时间300小时。l 公司提出：基于公司IT企业的工作性质，无法按标准工作时间衡量员工绩效，公司以工作任务和绩效（而不是单纯以工作时间）来考核员工，而奖金形式已奖励了员工绩效。另外，员工的每月固定工资中的绩效津贴部分，已包含加班补贴。员工提出要求结算员工的加班费用不合理。5/18/2023问题1、员工要求结算的加班时间，是否合理？2、公司的绩效津贴部分包含加班补贴的做法，是否合法有效？5/18/2023加班费支付的法律规定l安排劳动者延长工作时间的，支付

7、不低于工资的百分之一百五十的工资报酬l休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬l法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。5/18/2023综合计算工时加班费的计发l 在综合计算周期内实际工作时间超过该周期内累计法定工作时间的部分，用人单位应当支付加班工资l在法定休假日安排劳动者工作的，用人单位应当支付加班工资5/18/2023加班问题管理方式1、加强考核，提高工作效率；2、加班实行申报审批制；3、充分运用特殊工时制；4、灵活处理特殊问题。5/18/2023禁止用人单位解除(终止)l 接触职业病危害作业未进行离岗前健康检查，或者疑似职业

8、病诊断观察期间的；l 患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；l 患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的；l 女职工在孕期、产期、哺乳期内的；l 在本单位连续工作满15年，且距退休年龄不足5年的；l 法律、行政法规规定的其他情形 5/18/2023 王某因做一个小手术连续三天未能上班，根据王某因做一个小手术连续三天未能上班，根据CC公公司与王某签订的劳动合同书约定，员工未经公司司与王某签订的劳动合同书约定，员工未经公司事先书面同意，连续缺勤三天，属严重违纪行为，公事先书面同意，连续缺勤三天，属严重违纪行为，公司可以解除劳动合同，并不支付任何补偿。司可以解除劳动合同，并不支付任何补

9、偿。CC公司通过公司通过邮寄的方式向王某发出了解除劳动合同通知书。邮寄的方式向王某发出了解除劳动合同通知书。王某认为自己不是无故旷工，而是因为手术涉及隐王某认为自己不是无故旷工，而是因为手术涉及隐私不愿说明，但是确实事出有因，并且已经电话请假。私不愿说明，但是确实事出有因，并且已经电话请假。因此请求仲裁撤消解除劳动合同通知书，并支付因此请求仲裁撤消解除劳动合同通知书，并支付经济补偿金。经济补偿金。案情介绍 5/18/2023思考问题l规章制度对员工连续旷工可否定为严重违纪？l因生病未履行请假流程，能否解除劳动合同？5/18/2023l 1、加班管理与加班费争议预防l 2、年休假合理合法管理l

10、3、年终奖金如何合法自主发放l 4、绩效考核制度与不胜任员工的退出l 5、经济补偿金的合法管理5/18/2023管理带薪休假的误区l 试用期内的员工没有年假；l 年假员工当年不申请休假的逾期作废；l 员工辞职的，可以先安排年假再办理辞职手续；l 员工达到法定退休年龄终止合同无需折算年假；l 项目停工安排员工休息的不用再安排年假；l 员工提出年假申请的公司必须批准；l 员工请事假、探亲假的必须先休完年假；l 农民工不享受年假。5/18/2023年假的安排 l 安排原则 用人单位根据生产、工作的具体情况考虑职工本人意愿建议：部门负责人应提前与员工商定年假休息的大致时间，由员工和主管书面签字确认。（

11、中间可以适当调整）l 时间安排 一般安排当年度休完年假 当年不能休完的，应征得员工书面同意可以推迟到下一年度 员工因个人原因，可以书面申请，放弃年休假，公司不做补偿5/18/2023年假的不得冲突l探亲假l 婚丧假l 产假等国家规定的假期l 因工伤停工留薪期间l 不计入年休假假期 5/18/2023年假与福利假l 劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的，用人单位应当按照有关约定或者规定执行。5/18/2023派遣员工的特别规定l 劳务派遣单位的职工符合条件的，享受年休假。被派遣职工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的

12、天数多于其全年应当享受的年休假天数的，不享受当年的年休假；少于其全年应当享受的年休假天数的，劳务派遣单位、用工单位应当协商安排补足被派遣职工年休假天数。5/18/2023休假中的几个特殊问题l病假不批员工可以自己休假吗？l事假申请和工作任务有冲突怎么办？l三八妇女节是否一定要给妇女休假？l一年内休了一定天数的病假，又申请休婚假可以不批准吗？l一年或一个月最多可以休多少病假？l医疗期满了，还要批准病假吗？5/18/2023全体员工进行普查-08年员工信息统计表发出通知-年假信息统计通知对年假天数有异议的,发出年假确认书跨年度安排-推迟年休假同意书放弃年休假-不休年休假确认书HR 提供的有关工具

13、5/18/2023l 1、加班管理与加班费争议预防l 2、年休假合理合法管理l 3、年终奖金如何合法自主发放l 4、绩效考核制度与不胜任员工的退出l 5、经济补偿金的合法管理5/18/2023案例1 2006年，徐某被某公司聘为销售总监，合同期限为3年。公司规定每年在公司销售收入的净利润部分提取5的金额用于对徐某及其部门员工的奖励，其中徐某为30。该奖励金在次年的3月份支付。2006年11月12日，徐某向公司提出辞职，正常考勤工作至次月12日。之后徐某向公司提出要求支付他应得的2006年度的销售奖金，公司以需待2007年3月份才能发放拒绝他的要求。2007年3月份，公司向所有销售员工发了奖金，

14、但没有支付徐某应得的部分。徐某向公司提出，遭公司拒绝。徐某可否拿到年终奖？5/18/2023案例2 王某2005年2月进入某公司工作，2005年7月离职。2006年1月，她得知公司发放2005年年终奖，认为自己也应拿到一半奖金。公司不同意，说只有发放年终奖时在册的员工才能享受年终奖，王女士已经离职，无权再拿年终奖。王女士不服，提起劳动争议仲裁。公司的规章制度以及劳动合同中没有约定支付年终奖的条件。王某可否获得其年终奖？5/18/2023奖金及奖金争议的处理1、奖金的支付是企业的自主权2、薪酬制度或劳动合同约定的条件是前提3、同工同酬的原则需要体现5/18/2023奖金报酬争议的举证要求1、支付

15、证明；2、计算依据；3、扣除、减少证明；4、扣除、减少依据；5，其他相关证明。5/18/2023l 1、加班管理与加班费争议预防l 2、年休假合理合法管理l 3、年终奖金如何合法自主发放l 4、绩效考核制度与不胜任员工的退出l 5、经济补偿金的合法管理5/18/2023l 某部门2007年1月招聘录用员工A，岗位定为销售经理。一年多来，A员工的销售业绩较差，工作态度一般。2009年7月，部门以员工不胜任销售经理岗位为由，向公司申请将该员工降为销售助理，并对他现有的薪酬进行降级。员工不服，以公司没有相关的降薪规定，不接受公司的决定。l 请问部门的提出岗位调整、降薪的做法合理吗？l 5/18/20

16、23l 某部门2008年5月招聘录用4名销售岗位的员工，这4名员工近一年的销售业绩都较差，其中2人更差。部门拟以不胜任工作为由，向公司提出与这2名员工解除劳动合同。l 根据劳动合同法规定，员工不胜任工作，须经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，公司才可以与员工解除劳动合同。但部门认为这个过程时间太长，希望立即与员工解除劳动合同。l 但员工以公司在不胜任解除方面没有明确的规定，且不符合劳动合同法规定，不同意公司的决定，要求继续与公司履行劳动合同。5/18/2023问题1、部门提出员工不胜任，要求立即与员工解除劳动合同合法吗？l 2、员工提出的继续履行劳动合同合法吗？5/18/2023不胜任

17、认定法律要素1，制度规定考核关键词2，证据证明考核实际程序和结果3，员工沟通辅助证明4，培训证明和调岗安排证明履行义务5，员工申诉或者违纪行为证明6，送达决定证明5/18/2023案例l 张某进入某公司从事销售代表工作，2006年公司以未能完成工作任务发出绩效改进计划书，安排进行培训，为期三个月。张某对此不认可，三个月后仍未能完成任务。公司于是延长三个月培训期并书面通知了张某，并且公司安排专人对张某进行培训指导，并三次书面沟通，明确培训期间的工作任务数额。l 培训期满，张某仍然没有完成任务，公司即以培训未能通过为由解除了劳动合同。l 张某不服诉至仲裁。5/18/2023不胜任冲突案例：某公司员

18、工，与公司订立了无固定期限劳动合同。公司在参加竞标中失利，该员工负责的一家长期客户流失。公司遂以客户流失，岗位不再存在为由安排员工待岗。在此期间，公司安排员工到另外一个部门进行试岗，但该员工没有通过试岗考核，未能实现上岗。此后，公司又为该员工安排两个岗位，均被该员工拒绝。后，公司即以不胜任工作为由，提前30日通知该员工解除劳动合同。问题：公司的解除合同行为是否合法？5/18/2023不胜任处理的选择l对于考核不胜任职位要求的人员，可采取l1、员工主动离职l2、劳动合同到期自然终止l3、协商一致解除劳动合同l4、中止履行劳动合同的方式处理。5/18/2023l 1、加班管理与加班费争议预防l 2

19、、年休假合理合法管理l 3、年终奖金如何合法自主发放l 4、绩效考核制度与不胜任员工的退出l 5、经济补偿金的合法管理5/18/2023案例l 某外资企业招聘一位高级管理人员，在劳动合同签署后，约定了该高管依据规定享受部分期权激励。l 2008年11月，该高管与公司协商一致解除劳动合同。在计算经济补偿金时，该高管提出，其期权折合成现金后占工资的很高比例，要求经济补偿金应当包括上述期权。l 期权是否包括在经济补偿金基数中？5/18/2023哪些不属于经济补偿金1、有关劳动保护和福利方面的各项费用2、出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费；3、对购买本企业股票和债券的职工所支付的股息（包

20、括股金分红）和利息；4、计划生育独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金。5/18/2023案例 老王是区铜材厂的职工，1996年铜材厂被兼并，工厂为老王办理了病退手续，他自1996年12月起开始领取养老保险。1998年10月，老王与广告公司签订了劳动合同，被聘为媒体维护员。这一干就是十年。2008年9月公司通知老王劳动合同即将于2008年10月30日到期，公司决定合同到期不再续签。老王认为自己勤勤恳恳，呕心沥血为公司服务了十年，应当按照工作年限向其支付经济补偿金，于是提请劳动争议仲裁。要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。5/18/2023问题：1、老王的劳动合同能否被终止？2、公司是否应该

21、支付经济补偿金？3、如果应当支付经济补偿金，经济补偿金的计算期间应当是哪段？4、经济补偿金如何分段计算？5/18/2023案例分析1，使用返聘人员被认定为劳动关系成为趋势，应当引起注意！2，社会保险和经济补偿不是这种劳动关系的核心，主要是劳动标准。5/18/2023案例 2007年2月，范伟经人介绍在某科技有限公司谋求了一个业务主管的职位，月工资标准为5000元，双方未签订劳动合同。2008年12月公司业务转型，与范伟协商解除劳动关系，双方签订离职协议，内容为：经自愿协商，双方2008年12月12日解除劳动关系，公司向范伟支付2000元作为解除劳动合同的经济补偿金，双方无其他权利义务。协议签订

22、后不久，范伟反悔了，要求公司按照5000元补足；公司则认为已经达成协议，公司也按照约定金额支付了经济补偿金，拒绝支付。范伟遂申请仲裁，要求公司支付未签订劳动合同的双倍工资及经济补偿金的不足部分。5/18/2023问题：1.用人单位与劳动者就经济补偿金达成的协议是否具有法律效力？2.劳动者已按协议约定的数额领取经济补偿金，事后反悔，能否得到支持？5/18/2023案例分析l 1，哪些协议签了也没有效力？l 2，如何处理这样的“道德”问题？l 3，如何约定可以“不能”翻悔？5/18/2023提纲1、劳务派遣规定关键内容分析2、个人承包的法律规范和责任分析3、业务外包中的风险控制和管理5/18/20

23、23当前企业用工的基本类型l 1、直接劳动用工l 2、劳务派遣用工l 3、个人承包和劳务用工l 4、业务外包用工l 5、人事代理用工5/18/2023趋势基本判断l 1，直接用工得到规范化l 2，劳务派遣用工在争议中选择l 3，业务外包比例开始逐步上升l 4、代理服务作为灵活方式将长期存在5/18/20231、劳务派遣规定关键内容分析2、个人承包的法律规范和责任分析3、业务外包中的风险控制和管理5/18/2023劳务派遣规定草案若干问题l 1、劳务派遣定义l 2、假派遣的界定l 3、劳务派遣机构资质设定l 4、使用派遣岗位的界定和违法后果l 5、外事派遣的特殊性规范l 6、派遣用工的备案和责任

24、l 7、派遣员工的劳动合同内容与期限l 8、派遣员工的同工同酬认定l 9、派遣员工劳动合同的解除和终止l 10、派遣中的保险处理l 11、派遣各方的权利和义务l 12、费用列支和管理l 13、派遣各方的违约责任l 14、争议处理的法律适用5/18/2023劳务派遣定义l 本规定所称劳务派遣是指l 劳务派遣单位招用劳动者签订劳动合同后，按照与用工单位签订的劳务派遣协议将劳动者派到用工单位，由用工单位对劳动者的劳动过程进行指挥、监督和管理的一种用工形式。l 劳务派遣单位与用工单位签订劳务承包协议、人力资源服务承包协议或人才租赁协议等，但用工单位参与劳动管理的，该类协议视同劳务派遣协议。5/18/2

25、023派遣机构的性质和经营l 1、劳务派遣单位是劳动合同法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。l 2、劳务派遣单位不得从事职业中介服务活动。5/18/2023派遣的排除性认定l 下列情形属于直接用工，不属于劳务派遣：l 1、企业将本单位职工借调到其他企业劳动的行为l 2、企业将本单位职工派到境外进行劳动的行为l 3、企业将本单位职工派到家庭或自然人处进行劳动的行为5/18/2023岗位界定和违法后果l 临时性岗位是指存续时间不超过1年的工作岗位。l 替代性岗位是指用工单位的直接用工因休病假、产假或脱产培训、服兵役、工伤治疗等情况不能提供劳动而暂时由被派遣劳动者代替的工作岗位。l 辅助

26、性岗位是指为用工单位主营业务提供服务的工作岗位。具体岗位由用工单位和本单位工会或职工代表通过集体协商签订专项集体合同确定。5/18/2023岗位界定和违法后果l 用工单位违反临时性、辅助性或替代性岗位有关规定使用被派遣劳动者的，其所使用的被派遣劳动者视为用工单位的直接用工。5/18/2023机关、事业单位的规范l 国家机关、事业单位使用劳务派遣用工应当向当地人力资源社会保障行政部门备案，没有备案视为直接用工。5/18/2023例外l 劳务派遣单位招用劳动者后，将其派到外国驻中国使领馆、外国企业驻中国代表机构、国际驻华组织、国外非政府组织等组织进行劳动的派遣行为，不受临时性、辅助性、替代性岗位的

27、限制。5/18/2023派遣员工的劳动合同l 1、被派遣劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同不适用劳动合同法第十四条第二款规定l 2、双方协商一致可以签订无固定期限劳动合同。5/18/2023新增加：l l 被派遣劳动者无正当理由不同意去新的用工单位，劳务派遣单位可以解除劳动合同，但应向劳动者支付经济补偿。5/18/2023同工同酬的说明和操作l 1、被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。l l 2、同工同酬是指用工单位对于从事相同工作、付出等量劳动且取得相同劳动业绩的被派遣劳动者与用工单位的劳动者，支

28、付同等的劳动报酬。l l 3、用工单位应当对相同工作岗位上的直接用工与劳务派遣工实行相同的工资分配办法和绩效考核办法，保障被派遣劳动者同工同酬的权利。5/18/2023特殊工时的管理和要求l用工单位在被派遣劳动者岗位上实行不定时工作制和综合计算工时工作制的，应向劳务派遣单位提供人力资源社会保障部门的审批证明，并告知被派遣劳动者。5/18/2023争议处理和法律适用l 被派遣劳动者与劳务派遣单位和用工单位发生劳动争议的，按照劳动争议有关规定处理。l劳务派遣单位与用工单位发生纠纷，按照民事纠纷有关规定处理。5/18/2023案例l 英国A.B.C.特选食品有限公司是一家专门经营水产品的英国公司，为

29、中国多家水产品企业出口产品提供居间服务。喻某于2008年1月1日与中国四达国家经济技术合作公司签订劳动合同，并于同日被派遣至ABC北京代表处工作。喻某同意派遣，并表示愿意遵守ABC北京代表处的相关规章制度包括但不限于竞业禁止，即在任职期间，不会参与ABC北京代表处经营范围相同或相类似领域的任何其他商业性活动，也不会在其他单位从事兼职工作。喻某在北京代表处担任区域销售经理，专门负责水产品居间业务的相关联络工作。5/18/20231、劳务派遣规定关键内容分析2、个人承包的法律规范和责任分析3、业务外包中的风险控制和管理5/18/2023模糊关系的法律风险l个人承包业务是否合法？l发生争议如何认定？

30、5/18/2023原促销员诉T公司劳动争议：l 2005年，郑某被T公司聘为促销员，签定了代理服务协议，期限至2006年9月。2006年8月，郑某因违纪被T公司解聘。2006年12月12日，郑某向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求T公司为其缴纳2005年3月至2006年8月期间的社会保险。劳动争议仲裁委员会对代理服务协议不予认可，认定事实劳动关系成立。T公司与郑某协商解决，公司承担了2005年3月至2006年8月期间社会保险费的企业承担部分。5/18/2023个人承包带来的风险l 1、劳动关系确认l 2、事实劳动关系确认l 3、双倍工资支付的确认l 4、无固定期限劳动合同关系的确认l 5、社会保

31、险违法的确认l 6、关系解除引发争议的不确定性5/18/2023法律文书 要点781 选择方案以及法律政策依据2 劳动合同协商解除协议书（用于员工与公司）3 经济补偿金明细表4 劳动合同书（用于员工与业务外包公司）5 业务外包协议书5/18/20231、劳务派遣规定关键内容分析2、个人承包的法律规范和责任分析3、业务外包中的风险控制和管理5/18/2023身边的业务外包保洁公司、物业公司、配餐公司.1,已经大量发生2,特点鲜明,专业分工3,核心:对事不对人4,外包合同内容:没有人!5/18/2023案例 SE公司租用五辆汽车，与汽车租赁公司签署了租赁协议，约定SE公司一次性支付租赁费用包括司机

32、人员和汽车使用等所有相关费用。同时，租赁公司按照SE公司要求安排五辆汽车的司机到公司面试，合格后为SE公司提供驾驶服务。五名司机的费用包括在一次性费用中。三年后，合同到期，SE公司决定不再续约，租赁公司撤回车辆，但是司机要求认定与SE公司存在事实劳动关系。确认：五人与SE之间究竟是什么法律关系？5/18/2023业务外包中对用工的要求l法人之间有合同，一般不能直接和个人签署协议l应当掌握外包工与外包单位存续劳动关系证明l需要动态管理5/18/2023劳务派遣、外包和代理l劳务派遣：实质是人的关系外包l业务外包：实质是业务整体分割l人事代理：实质是HR业务的事务外包5/18/2023谢谢大家！5/18/2023