第9章合同法总则yjc.pptx

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1、第九章合同法律制度（总则）考情分析 在最近3 年的考试中，本章平均分值为10 分，2011 年的分值为8 分。自2000 年以来，在主观题中，至少有一个题目涉及合同法的内容。在复习案例题时，考生应注意三个结合：（1）合同法总则与分则的结合（2001、02、04、05、06、07 年）（2）合同法与票据法的结合（02 年、03 年）（3）合同法与物权法的结合（09、10 年、11 年）最近3 年题型题量分析题型2009年 2010年 2011 年单选题1题1分 3题3分 2题2分多选题2题3分 案例分析题5分 5分 5分合计3题9分 3题8分 7分考点 年份/题型合同的订立程序 2000年案例分

2、析题、2001年多选题、2003年单选题实际履行原则 2000年案例分析题、2001年案例分析题无权代理、无处分权 2007年多选题、2009年新制度多选题、2011 年案例约定不明的处理 2006年案例分析题、2007年案例分析题、2010年单选题涉及第三人的合同 2003年案例分析题、2011 年单选题抗辩权 2006年案例分析题、2010年单选题、2011 年案例代位权2004年多选题、2008年案例分析题、2009年新制度案例分析题、2010年案例分析题撤销权 2000年案例分析题、2003年多选题、2008年案例分析题上市公司的对外担保 2007年案例分析题保证2005年案例分析题、

3、2006年案例分析题、2009年原制度案例分析题债权人转让权利 2008年案例分析题合并、分立 2001年案例分析题合同的解除2002年案例分析题、2005年案例分析题、2007年案例分析题、2009年原制度案例分析题抵销 2008年案例分析题提存 2009年新制度多选题、2009年原制度案例分析题违约责任2001年单选题、2001年案例分析题、2002年案例分析题、2006年单选题、2009年原制度案例分析题、2010年单选题、2010年案例分析题第一节 合同的基本理论 一、合同法的适用范围（P328）1 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用合同法的调整。2.中外合资经营企业合同、中

4、外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，只能适用我国法律。【例题 多选题】下列协议中，适用中华人民共和国合同法的有（）。（2009 年）A.监护协议 B.政府采购协议 C.专利转让协议 D.股权转让协议【答案】BCD 二、合同的相对性（2009 年新增）（P329）【解释】合同法律关系具有相对性，只在特定的合同当事人之间发生权利和义务关系，当事人只能基于合同向另一方当事人提出请求或者提起诉讼，不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。（1）在保全措施（代位权和撤销权）中，突破了合同的相对性，使得债权人可以向合同关系以外的第三人提起诉讼，主张权利。（

5、2）买卖不破租赁：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。租赁合同的承租人可以以自己的租赁权对抗新的所有权人，突破了合同关系的相对性。（3）建设工程合同：经发包人同意，总承包人可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担“连带责任”。第二节 合同的订立 一、合同的订立程序（2000 年综合题）（一）要约 1、要约和要约邀请的区别（2003 年单选题）【解释1】要约是指希望和他人订立合同的意思表示。【解释2】要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示（1）要约的内容应当具体明确，如果缺少某一主要条款（如数量、价款），则属于要约邀请。（2）

6、要约具有法律约束力，而要约邀请没有法律约束力【解释1】一般的商业广告属于要约邀请，但商业广告的内容符合要约的规定，如悬赏广告，则视为要约。【解释2】商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对合同订立及房价有重大影响的视为要约。【例题 单选题】甲公司7 月1 日通过报纸发布广告，称其有某型号的电脑出售，每台售价8000 元，随到随购，数量不限，广告有效期至7 月30 日。乙公司委托王某携带金额16 万元的支票于7 月28 日到甲公司购买电脑，但甲公司称广告所述电脑已全部售完。乙公司为此受到一定的经济损失。根据合同法律制度的规

7、定，下列表述正确的是（）。（2003 年）A.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司不承担违约责任 B.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司应当承担违约责任 C.甲公司的广告不构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任 D.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任【答案】B 2、要约的生效、撤回、撤销和失效（1）生效：要约“到达”受要约人时生效【解释1】（1）收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；（2）未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为达到时间。【解释2】要约到达

8、受要约人，并不是指要约一定实际到达受要约人（或者其代理人）手中，要约只要送达到受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方（如信箱）即为送达。（2）撤回 要约发出后、生效前，要约人可以撤回要约。【解释】撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。（3）撤销（2001 年多选题）在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。但下列情形要约不得撤销：要约人确定了承诺期限；要约人以其他形式明示要约不得撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作；受要约人已经承诺。（4）失效 拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满受要约人未作出承诺

9、；受要约人对要约的内容作出实质性变更。（二）承诺 1.承诺期限（1）要约以信件或者电报作出的，承诺期限自“信件载明的日期或者电报交发”之日开始计算。信件未载明日期的，自“投寄该信件的邮戳日期”开始计算。（2）要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。2.承诺的生效时间 承诺自通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，自根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。承诺生效时合同成立。3.承诺的撤回 撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。【例题1 单选题】陈某以信件发出要约，信件未载明承诺开始日期，仅规定承诺期限为10 天。5

10、月8 日，陈某将信件投入邮箱；邮局将信件加盖5 月9 日邮戳发出；5 月11 日，信件送达受要约人李某的办公室；李某因外出，直至5 月15 日才知悉信件内容。根据合同法律制度的规定，该承诺期限的起算日为（）。A 5 月8 日B 5 月9 日 C 5 月11 日D 5 月15 日【答案】B【例题2 单选题】2007 年4 月30 日，甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约，乙于当日回短信同意要约。但由于“五一”期间短信系统繁忙，甲于5 月3 日才收到乙的短信，并因个人原因于5 月8 日才阅读乙的短信，后于9 日回复乙“短信收到”。甲乙之间买卖合同的成立时间是（）。（2007 年）A.2

11、007 年4 月30 日B.2007 年5 且3 日 C.2007 年5 月8 日D.2007 年5 月9 日【答案】B 4.承诺的迟延与迟到（1）受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，迟延承诺应视为新要约。（2）受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，为迟到承诺，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，迟到承诺为有效承诺。5.承诺内容（1）受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。（2）受要约人对要约的内容作出非实质性变更的（除要约人及时表示反对或者

12、要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外），该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。二、实际履行原则（2000 年、2001 年综合题）（P332）合同当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式或在签字或者盖章之前，一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。【例题 单选题】甲、乙两公司拟签订一份书面买卖合同，甲公司签字盖章后尚未将书面合同邮寄给乙公司时，即接到乙公司按照合同约定发来的货物，甲公司经清点后将该批货物入库。次日将签字盖章后的书面合同发给乙公司。乙公司收到后，即在合同上签字盖章。根据合同法律制度的规定，该买卖合同的成立时间是（）。A.甲公司签字盖章时B.乙公司签字盖

13、章时 C.甲公司接受乙公司发来的货物时 D.甲公司将签字盖章后的合同发给乙公司时【答案】C 三、格式条款（P333）1、格式条款具有合同法规定的合同无效（52 条）和免责条款无效的情形（53 条）时，该条款无效。2、提供格式条款的一方免除其责任，加大对方责任，排除对方主要权利的，该格式条款无效。3、对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释；格式条款与非格式条款不一致的，应当采用“非格式条款”。【例题 多选题】根据合同法律制度的规定，下列各项中，属于无效格式条款的有（）。A、有两种以上解释的格式条款 B、恶意串通损害国家利益的格式条款 C、损害社会公共利益的格式条款 D、

14、违反法律强制性规定的格式条款【答案】BCD第三节 合同的效力 一、合同的生效时间（P334）1、依法成立的合同，原则上自成立时生效。（2009 年新制度综合题）2、法律、法规规定应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的物的所有权不能转移。【解释】根据物权法的规定，需要办理登记的抵押合同及商品房买卖合同均属于这类合同，即使当事人未办理登记也不影响合同的生效，只影响物权的成立或者转移。3、（2010 年新增）法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在依照其规定办理批准、登记等手续后生效。【相关链接】合营企业、合作企业合同经审批机构批准后生效

15、，其修改时，也需经审批机构批准。二、效力待定的合同（P334）1 限制民事行为能力人订立的合同（1）直接有效 纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。（2）效力待定 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。相对人可以催告法定代理人在1 个月内予以追认；法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，“善意”相对人有撤销的权利。【解释】催告权中的相对人没有限制，但撤销权中的相对人必须善意。2、无权代理（2007、2009 年多选题）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被

16、代理人不发生效力，由行为人承担责任。（1）本人的追认权 只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任（2）相对人的催告权和撤销权 催告权 相对人可以催告被代理人在1 个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。撤销权 合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。【相关链接】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，善意相对人“有理由相信”行为人有代理权的，该代理行为有效。【例题 单选题】甲是乙公司采购员，已离职。丙公司是乙公司的客户，已被告知甲离职的事实，但当甲持乙公司盖章的空白合同书，以乙公司名义与丙公司洽购100 吨白糖时，丙公司仍与其签订了买卖合同。根据合同

17、法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。（2009 年新制度）A.甲的行为构成无权代理，合同效力待定 B.甲的行为构成无权代理，合同无效 C.丙公司有权在乙公司追认合同之前，行使撤销权 D.丙公司可以催告乙公司追认合同，如乙公司在一个月内未作表示，合同有效【答案】A 3 无权处分 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。【提示】在出卖人就同一标的物订立多重买卖合同的情形，如果合同均不具有合同法第52 条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，可以请求追究出卖人违约责任。（2011 年案例）【解释】无权处分是指无处分权人以自己

18、的名义实施的民事行为，而无权代理是无代理权人以被代理人的名义实施的民事行为。例如，甲在未获得授权的情况下，出卖乙的物品给丙，如果甲是以乙的名义出卖的，构成无权代理行为；如果甲是以自己的名义出卖的，则构成无权处分行为第四节 合同的履行（重点）一、合同的履行规则（一）约定不明的处理（06 年、07 年案例分析题）可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，适用下列规定：（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。（3）履

19、行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（5）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。【例题 单选题】甲将一台电脑无偿借给乙使用，期限为3个月。在借用期内，甲和丙订立了买卖该电脑的合同，但未对电脑的交付问题进行约定。下列有关该电脑交付的表述中，正确的是（）（2010 年）A.丙有权请求甲立即交付电脑 B.丙有权随时请求甲交付电脑，但应当甲必要准备时间 C.丙有权请求乙立即交付电脑 D.丙有权随时请求乙交付电脑，

20、但应给乙必要准备时间【答案】B（二）中止履行、提前履行与部分履行 1.债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。2.债权人可以拒绝债务人提前履行债务（部分履行），但提前履行（部分履行）不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务（部分履行）给债权人增加的费用，由债务人负担。（三）涉及第三人的合同（03 年案例、10/11 年单选）1 当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。2 当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当

21、由债务人向债权人承担违约责任。（合同相对性）【例题1 多选题】甲、乙公司签订了100 万元的买卖合同。合同规定，甲公司应当在8 月30 日向乙公司交付一批货物，8 月中旬，甲公司把货物运送到乙公司。根据合同法律制度的规定，乙公司的下列做法中，符合规定的有（）。A 拒绝接收货物 B 不接收货物并要求对方承担违约责任 C 接收货物并要求对方承担违约责任 D 接收货物并要求对方支付增加的费用【答案】AD【例题2 单选题】甲公司向乙公司订购一台生产设备，乙公司委托其控股的丙公司生产该设备并交付给甲公司。甲公司在使用该设备时发现存在严重的质量问题。下列关于甲公司权利的表述中，正确的是（）。（2010 年

22、）A.甲公司有权请求乙公司承担违约责任 B.甲公司有权请求丙公司承担违约责任 C.甲公司有权请求乙、丙公司连带承担违约责任 D.甲公司有权请求乙、丙公司按照责任大小按份承担违约责任【答案】A【例题3 单选题】甲公司与乙公司订立货物买卖合同，约定出卖人甲公司将货物送至丙公司，经丙公司验收合格后，乙公司应付清货款。甲公司在送货前发现丙公司已濒于破产，遂未按时送货。根据合同法律制度的规定，下列各项中，正确的是()（2011 年）A 甲公司应向乙公司承担违约责任 B 甲公司应向丙公司承担违约责任 C 甲公司应向乙公司、丙公司分别承担违约责任 D 甲公司不承担违约责任【答案】A 三、抗辩权（P336 P

23、337）（2010 年单选题）1 同时履行抗辩权2 先履行抗辩权 3 不安抗辩权（2006 年案例分析题）（1）中止履行 双务合同中应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；（2）解除合同 当事人行使不安抗辩权中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。【例题 单选题】2010 年3 月8 日，甲向乙借用电脑一台。3 月15 日，乙向甲借用名牌手表一块。5 月10 日，甲要求乙返还

24、手表，乙以甲尚未归还电脑为由，拒绝返还手表。根据合同法律制度和物权法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。（2010 年）A.乙是在行使同时履行抗辩权，可以暂不返还手表 B.乙是在行使不安抗辩权，可以暂不返还手表 C.乙是在行使留置权，可以暂不返还手表 D.乙应当返还手表【答案】D 四、代位权（P337）（08、09、10 年案例题）【解释】代位权是指债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权。1 代位权行使的条件（1）债权人对债务人的债权合法。（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害

25、。（3）债务人的债权已到期，债权人的债权已到期。（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。【解释1】债务人的懈怠行为必须是债务人“不以诉讼方式或者仲裁方式”向次债务人主张其享有的“具有金钱给付内容”的到期债权。【解释2】所谓“专属于债务人自身的债权”是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给予请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。（04 年多选）2 代位权诉讼（1）债权人是原告，次债务人是被告，债务人为诉讼上的第三人。（2）如果债权人胜诉的，由次债务人承担诉讼费用，其他必要费用则由债务人承担。（3）代位权诉讼由被告住所地人民法院管

26、辖。3 代位权行使的法律效果（1）经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。（2）债权人的债权就代位权行使的结果有优先受偿权利（3）在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。【相关链接】债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。【例题1 单选题】甲公司欠乙公司100 万元到期货款无力偿还。乙公司经过调查后得知下列情况：丙公司与甲公司之间存在买卖合同，甲公司已经付款，但丙公司未按期交货；甲公司与丁公司之间存在大型机器设备买卖合同，丁公司分期付款，在付

27、清全部货款之前甲公司保留该机器设备的所有权，现丁公司已有两笔到期货款尚未支付，甲公司未采取任何措施。根据合同法律制度的规定，乙公司拟通过诉讼采取下列措施，其中符合规定的是（）。A 以自己的名义请求丙公司向自己交货 B 以甲公司代理人的名义请求丙公司交货 C 以自己的名义请求丁公司向自己返还机器设备 D 以自己的名义请求丁公司向自己支付到期货款【答案】D【例题2 多选题】甲公司欠乙公司30 万元，一直无力偿付，现丙公司欠甲公司20 万元，已经到期，但甲公司一直怠于行使对丙公司的债权，乙公司遂依法提起诉讼。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的有（）。A 乙公司应当以丙公司为被告，提起代位权诉

28、讼 B 乙公司应当以甲公司为被告，提起撤销权诉讼 C 乙公司提起诉讼的行为引起乙公司对甲公司的债权诉讼时效发生中断 D 乙公司提起诉讼的行为引起甲公司对丙公司的债权诉讼时效发生中断【答案】ACD 五、撤销权（P338）（2008 年案例分析题）【解释】债权人请求人民法院撤销债务人与第三人之间已经生效的法律关系，突破了合同相对性，其效力扩及到了第三人。1 可撤销的行为（2010 年新增）（1）债务人放弃债权（到期、未到期均可）、放弃债权担保或者恶意延长到期债权的履行期限，对债权人造成损害；（2）债务人无偿转让财产，对债权人造成损害；（3）债务人以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购

29、他人财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形。【解释1】转让价格达不到交易时交易地的指导价或市场交易价70 的，可视为明显不合理的低价；转让价格高于交易时交易地的指导价或市场交易价30 的，可视为明显不合理的高价。【解释2】债务人的有偿行为（以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价收购他人财产），第三人恶意取得的可以撤销，第三人善意取得的不能撤销。2 撤销权行使的期限（2000 年案例分析题）撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1 年内行使；自债务人的行为发生之日起5 年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。【解释】上述规定中的“5 年”期间为除斥期间（不变期间），不适用诉讼时效

30、中止、中断或者延长的规定。3 撤销权诉讼（1）债权人为原告，债务人为被告，受益人或者受让人为诉讼上的第三人。（2）债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。（3）撤销权诉讼由被告住所地人民法院管辖。4 行使撤销权的法律效果（1）一旦人民法院确认债权人的撤销权成立，债务人的处分行为即归于无效。（2）撤销权行使的目的是恢复债务人的财产，债权人就撤销权行使的结果并无优先受偿权利。【例题1 多选题】甲欠乙5000 元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙通知甲必须在半个月内还钱，否则将对甲提起诉讼。甲立即将家中仅有的九成新电冰箱和彩电各一台以15 元的价

31、格卖给知情的丙，被乙发现。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的有（）。A 乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同 B 如乙发现之日为2008 年5 月1 日，则自2009 年5 月2 日起，乙不再享有撤销权 C 如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由丙承担 D 如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担【答案】BD【例题2 多选题】甲欠乙5000 元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙通知甲必须在半个月内还钱，否则将对甲提起诉讼。甲立即将家中仅有的九成新电冰箱和彩电各一台以15 元的价格卖给知情的丙，被乙发现。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的有（）。

32、A 乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同 B 如乙发现之日为2008 年5 月1 日，则自2009 年5 月2 日起，乙不再享有撤销权 C 如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由丙承担 D 如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担【答案】BD【例题3 多选题】甲对乙享有2006 年8 月10 日到期的6 万元债权，到期后乙无力清偿。乙对丙享有5 万元债权，清偿期已届满7 个月，但乙未对丙采取法律措施。乙对丁还享有5 万元人身损害赔偿请求权。后乙去世，无其它遗产，遗嘱中将上述10 万元的债权赠与戊。根据合同法律制度的规定，下列各项中，正确的有（）。A 甲可向

33、法院请求撤销乙的遗赠 B 在乙去世前，甲可直接向法院请求丙向自己清偿 C 在乙去世前，甲可直接向法院请求丁向自己清偿 D 如甲行使代位权胜诉，行使代位权的诉讼费用和其他费用都应该从乙财产中支付【答案】AB代位权 撤销权适用条件 怠于行使到期债权（1）放弃债权、放弃债权担保或者恶意延长到期债权的履行期限（2）无偿转让财产（3）以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产而且第三人知道债权人的债权是否到期已经到期 是否到期均可被告 次债务人 债务人诉讼中的第三人 债务人 受益人或者受让人管辖法院 被告住所地人民法院债权人是否享有优先受偿的权利有优先权 无优先权费用承担债权人胜诉的，

34、诉讼费用由次债务人负担，其他必要费用则由债务人承担债权人行使撤销权的所支付的律师代理费、差旅费等合理费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担第五节 合同的担保 一、合同担保的基本理论（一）反担保（P381）1、反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。2、留置和定金不能作为反担保方式。（二）担保合同无效 1.无效的担保合同（1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。（2）董事、高级管理人员违反公司章程的规定，未经股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效。2.担保合同的民事责任（P382）（1

35、）主合同有效而担保合同无效 债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。（2）主合同无效而导致担保合同无效 担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。（3）主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，如借款合同。【例题 单选题】根据担保法律制度的规定，担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。下列有关承担民事责任的表述中，正确的是

36、（）。（2003 年）A、主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，债务人对主合同债权人的经济损失承担赔偿责任，担保人则不承担赔偿责任 B、主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一 C、主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错则不承担民事责任 D、主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一【答案】C（4）法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效（三）上市公司的对外担保（2007 年综合题）（P340）1、股东大会 应

37、由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：（1）上市公司及其控股子公司的对外担保总额超过最近一期经审计净资产50 以后提供的任何担保。（2）为资产负债率超过70 的担保对象提供的担保。（3）单笔担保额超过最近一期经审计净资产10 的担保（4）上市公司对股东、实际控制人及其关联方提供的担保，必须由股东大会作出决议。【链接】股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过。2、董事会 应由董事会审批的对

38、外担保，必须经出席董事会的2/3 以上董事审议同意并做出决议。【链接】上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的“无关联关系”董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经“无关联关系”董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3 人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。二、保证（P341 345）（一）保证与保证合同【解释】保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。“第三人”被称作保证人，“债权人”即是主债的债权人，也是保证合同中的债权人。保证

39、是保证人与债权人之间的合同关系。1.保证合同必须采用书面形式。保证合同是要式、单务、无偿、诺成的合同；2.第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。3.主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。（二）保证人（2005 年综合题）（1）企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。（2）企业法人的职能部门不得担任保证人。（三）保证方式 1.一般保证 一般保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。2.连带保证

40、当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，承担“连带”保证责任。（06 年综合题、09 年综合题）【解释】关于先诉抗辩权 一般保证的保证人享有先诉抗辩权，但有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。3、共同保证（保证人2 人）（1）按份共同保证 按份共同保证是“保证人与债权人”约定按份额对主债务承担保证义务。按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。（2）连带共同保证 连带共同保证是各保

41、证人约定均对全部主债务承担保证义务或“保证人与债权人”之间没有约定所承担的保证份额（四）保证责任 1.保证担保的范围 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。【相关链接】为上市公司发行的可转换公司债券提供担保的，应当为全额担保，担保范围包括债券的本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。2.主合同变更与保证责任承担（）（1）债权人转让债权 在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证

42、责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。（2）债务人转让债务 债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。（3）主合同的变更避重就轻原则 未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除：如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。（五）保证、抵押并存 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务时，债权人应当按照约定

43、实现债权；没有约定或者约定不明确：1.如果物保是“主债务人”提供的：有严格的先后顺序 债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。2.如果物保是“第三人”提供的：没有先后顺序（1）债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。（2）在保证与第三人提供的物保并存的情况下，如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。（六）保证期间及时效（2006 年综合题）1.保证期间（1）未约定：保证期间为主债务履行期届满之日起6 个月（2）约定不明：保证期间为主债务履行期届满之日起2 年【解释】保证合同约定保证人承担保证责任直至

44、主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。2.保证的诉讼时效 保证的诉讼时效期限，按照民法通则的规定应为2 年（1）一般保证 在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间，如债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。（2）连带保证 债权人在保证期间内要求连带保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。（3）一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断。连带保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不

45、中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。【例题 多选题】根据合同法律制度的规定，下列有关保证责任诉讼时效的表述，正确的有（）。A、一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断 B、一般保证中，主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效中止 C、连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断 D、连带责任保证中，主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效中止【答案】ABD（七）其他规定（P343）（1）第三人向债权人保证监督支付专款专用的，未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担“补充赔偿责任”。（2）保证人对债务人的注册资金提供保证，如果

46、债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担“连带保证责任”。（3）债务人和保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人和债务人承担“连带”赔偿责任。（4）保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任后，不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩。三、定金（P345）1、定金的生效（1）定金数额不得超过主合同标的额的20，超过20 的部分无效。（2）定金合同从实际交付定金之日起生效（实践合同）2、定金罚则的适用（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。

47、（2）因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行时，适用定金罚则。（3）只有因当事人一方延迟履行或者有其他违约行为致使“合同目的不能实现”，才可适用定金罚则（4）当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。（5）当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金“或者”定金条款。第六节 合同的变更和转让 一、债权转让（P346）1、债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。（08 年综合题）【解释】债权转让不以债务人的同意为生效条件，但是要对债务人发生效力，则必须通知债务人。2、出版

48、合同、赠与合同、委托合同和雇用合同因合同性质不得转让。3、债权转让的效力（1）债权人转让权利的，受让人同时取得与主债权有关的从权利（如抵押权、质权）。（2）债务人接到转让通知后，债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张。（3）债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。【例题1 单选题】甲对乙享有10 万元的合同债权，该债权具有可转让性，甲将其债权转让给丙。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。A 如果甲未取得乙的同意，甲与丙之间的债权转让协议无效 B 如果甲未通知乙，甲与丙之间的债权转让协议无效 C 如果甲未通知乙，甲与丙之间的债权

49、转让协议有效，但对乙不发生效力 D 如果甲未通知乙，甲与丙之间的债权转让协议有效，该协议对甲乙丙均发生效力【答案】C【例题2 多选题】乙公司欠甲公司30 万元的到期货款，同时甲公司又欠乙公司20 万元的到期货款。甲公司在2009 年9 月18 日与丙公司签订书面协议，转让其对乙公司的30 万元债权。2009 年9 月24 日，乙公司接到甲公司关于转让债权的通知后，便主张20 万元的抵销权。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的有（）。A、甲公司与丙公司之间的债权转让合同于9 月24 日生效 B、乙公司接到债权转让通知后，即负有向丙公司清偿30万元的义务 C、乙公司可以向丙公司主张20 万元

50、的抵销权 D、丙公司可以就30 万元债务的清偿，要求甲公司和乙公司承担连带责任【答案】BC【例题3 多选题】甲向乙借款300 万元于2008 年12 月30 日到期，丁提供保证担保，丁仅对乙承担保证责任。后乙从甲处购买价值50 万元的货物，双方约定2009 年1 月1 日付款。2008 年10 月1 日，乙将债权让与丙，并于同月15 日通知甲，但未告知丁。根据合同法律制度的规定，下列各项中，正确的有（）。A 2008 年10 月1 日债权让与在乙丙之间生效 B 2008 年10 月15 日债权让与对甲生效 C 2008 年10 月15 日甲可向丙主张抵销50 万元 D 2008 年10 月15