2023年电大《合同法》形成性测评超详细解析超详细解析答案.pdf

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1、论述题（共 1 道试题，共 100 分。）1.学生可以根据对教材第一章至第八章的内容所感兴趣的问题自选题目，同时可以为毕业论文奠定基础。考核形式：撰写一篇不少于1500字左右的论文。摘要合同法基本原则的确立，对合同法立法、执法、司法及其研究都有重要意义。如此，将什么原则确立为合同法基本原则本身即成了一个重要的问题。从我国合同法的规定以及市场经济的内在要求来看，合同自由、诚实信用、鼓励交易是我国合同法的基本原则，该三原则构成一个有机的整体。【关键词】合同法 基本原则 合同自由 诚实信用 鼓励交易 一、合同法基本原则的确立 （一）合同法基本原则的概念及内涵 法律原则指包括立法、司法、执法和守法在内

2、的整个法制活动的总的指导思想和根本法律准则。它是储存于法律规定中的价值准则，不是法律规定本身，不直接涵摄案件事实，须被法律规定或法条承载。但这种承载并非明白无误地直接宣示。直接宣示只是部分法律原则的确定方式，但多数法律原则必须从法律规定中借助整体类推或回归立法理由的办法推求出来。那些贯穿于某一类法中的最高层次的共同价值准则，可称为该类法律的基本原则。具体到合同法的基本原则，是指贯穿于整个合同法制度和规范中的价值准则，是合同法的主旨和基本精神的集中体现，是制定、解释、执行和研究合同法的出发点。（二）合同法基本原则的确立 合同法基本原则既然是合同法的最高层次的价值准则，就应该能与整个合同法的内容和

3、功能结合起来，既要适用于整个合同法规范，又能体现出合同法的基本价值；即不能将其他法律、特别是其上位法民法的基本原则当作合同法的基本原则，那样便体现不出其特殊性，同时，也不能将适用于某一合同制度的具体法律原则作为合同法的基本原则，如此便丧失了其价值承载功能。为此，我认为，合同法的基本原则应为合同自由原则、诚实信用原则和鼓励交易原则。三基本原则之间的关系（一）合同自由是前提 合同既是当事人意思一致的结果，这种意思的表示就必须是自由的，不受非法干涉与强制的，才能体现主体的真实意思，才符合正义的要求。合同是当事人之间的法律，当事人须受自己意思表示的约束，如果这种意思表示不自由，将导致非正义的发生。（二

4、）诚实信用矫正合同自由 资本主义发展到现代，人类经济生活发生了深刻变化，原先完全竞争的自由市场不复存在。随着垄断的出现，劳动者与雇主、大企业与消费者、出租者与租借者之间地位的不对等日益明显，彼此之间的矛盾开始激化；反映在民法领域，传统民法所推崇的合同自由原则受到怀疑。对合同正义的追求，成了现在合同法矫正合同自由的一把锐利武器，这种矫正主要体现在诚实信用原则的确立。合同自由原则以个人为本位，诚实信用原则则以社会为本位。诚实信用原则就死要求民事主体在民事活动中维持双方的利益均衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志，其有效弥补了合同自由对合同正义背离的不足。（三）鼓励交易是目的 法是一定经济基

5、础的反映，它必须为其所赖以建立的经济基础服务。合同法是规制市场交易的基本法，交易的繁荣是市场繁荣的体现，鼓励交易是市场经济的必然要求。为此，也要求合同法以鼓励交易为目的。合同自由是为了创造更多的交易机会，使更多的交易能够成功：诚实信用在一定程度上也保证了市场主体交易机会的获得，并同时保证了交易的公平，公平的实现会激励人们进行更多的交易，从而同样起到了鼓励交易的目的。【参考文献】【1】查士丁尼著，张企泰译 法学总论-法学阶梯，商务印书馆1989 年 12 月第 1 版【2】周相著罗马法原论，商务印书馆 1996 年版【3】龙卫球著民法总论，中国法制出版社 2002 年 12 月第 2版【4】李永

6、军 著合同法，法律出版社，2005 年 7 月第 2 版【5】王利明、崔健元 著合同法新论总则，中国政法大学出版社 2000 年 3 月修订版【6】王利明 主编民法，中国人民大学出版社 2000 年 6 月第 1版【7】彭万林 主编民法学，中国政法大学出版社 1999 年 8 月第2 次修订版【8】黄名述、张玉敏 主编罗马契约制度与现代合同法研究，中国检察出版社 2006 年 5 月第 1版 一、案例讨论题（共 1 道试题，共 100 分。）1.甲公司与乙公司订立一份合同，约定由乙公司在十天内，向甲公司提供新鲜蔬菜 6000 公斤，每公斤蔬菜的单价 1 元。乙公司在规定的期间内，向甲公司提供了

7、小白菜6000 公斤，甲公司拒绝接受这批小白菜，认为是为职工食堂订购所需求的蔬菜，食堂不可能有那么多人力用于洗小白菜，小白菜不是合同所要的蔬菜。双方为此发生争议，争议的焦点不在价格，也不涉及合同的其他条款，唯有对合同的标的双方各执一词，甲公司认为自己的食堂从来没有买过小白菜，与乙公司是长期合作关系，经常向其购买蔬菜，每次买的不是大白菜就是萝卜等容易清洗的蔬菜，乙公司应该知道这种情况，但是其仍然送来了我公司不需要的小白菜，这是曲解了合同标的。乙公司称合同的标的是蔬菜，小白菜也是蔬菜，甲公司并没有说清楚要什么样的蔬菜，合同的标的规定是新鲜蔬菜，而小白菜最新鲜，所以我公司就送了小白菜过去，这没有违反

8、合同的规定，甲公司称蔬菜就是大白菜或萝卜的说法太过牵强附会，既没有合同依据也没有法律依据，不足为凭。请就下类问题进行讨论：1什么是合同的标的？2你如何解释该合同的标的？3请用合同法学原理、合同解释的知识和有关法律规定分析和处理本案。答：1.合同的标的，就是合同双方当事人权利义务所指向的对象：本案中的合同标的就是双方约定的新鲜蔬菜。2.但本案属于双方当事人对于合同的标的约定不明确的情况。根据我国合同法的有关规定，对于约定不明确的合同，双方当事人应首先本着诚实信用的原则进行协商。如果双方协商不能达成协议，则按照当地或行业交易习惯来确定标的。合同法第 61 条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者

9、报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充：不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。合同法 第 62条规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第 61 条的规定仍不能确定的，适用下列规定：一：质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行：没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。二：价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行：依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。三：履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行：交付不动产的，在不动产所在地履行：其他标的，在履行义务一方所在地履行。四：履行期限不

10、明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给双方必要的准备时间。五：履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。六：履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。3.根据我国合同法第 61 条和第 62 条的规定，本案只能按照第61 条的规定来解决，如果按照第61 条的规定来合理解决本案，则根据诚实信用原则，根据当地的小白菜价格来确定，如果该种蔬菜的价格与合同中的价格相符或高于此价格，则说明乙公司按照合同约定适当履行了自己的合同义务：若当地市场上的小白菜价格显著低于合同中的价格，且大白菜、萝卜等蔬菜的价格都要高于小白菜，则乙公司就没有适应履行合同义务。单选题：daaab

11、 dcacc 多选题：cde cd abcde abde abcde abcde abcde abde abcd abcde 要约的撤回 要约的撤回：是指在要约发出以后，尚未到达受要约人之前，也就是在要约发生效力之前，要约人使其失去法律效力的意思表示。2.合同的履行 合同的履行：是指合同的当事人按照合同的约定，全面完成各自承担的合同义务，使合同关系得以全部终止的整个行为过程。3.合同的转让 合同的转让：是指合同的一方当事人将合同的权利义务全部或部分转让给第三人的法律行为，也就是合同的主体发生了变化 4.不可抗力 不可抗力：是根据我国民法通则和合同法的规定，在合同生效后，由于出现了当事人不可预见

12、、不可避免并且不可克服的客观情况，致使合同不能履行时，对约定的合同义务 5.房屋租赁合同 房屋租赁合同：是以房屋为租赁物的租赁合同，指的是出租人和承租人之间关于出租人将房屋交付承租人使用，承租人交付租金并于合同终止时将租用的房屋返还给出租人的协议 四、简答题（共 2 道试题，共 14 分。）1.简述合同法定解除权行使的条件。法定解除权是指依据法律的直接规而产生的解除权，如给付迟延、给付不能、给付拒绝、不完全给付等。法定解除权的行使必须依据法律的规定，合同法第 94 条规定了法定解除的五种事由：（1）不可抗力,是根据我国民法通则和合同法的规定，在合同生效后，由于出现了当事人不可预见、不可避免并且

13、不可克服的客观情况，致使合同不能履行时，对约定的合同义务如何处理的法律制度；（2）拒绝履行,是指当事人能为履行而违法的不为履行；（3）履行迟延，又称债务人迟延，是指债务人能履行，但在履行期限届满时，没有履行债务是情形；（4）不完全履行，是指当事人一方虽为履行，但没按照合同债务的内容履行；（5）法律规定的其他情形 2.简述在借款合同的抵押担保中哪些财产不得抵押。六类财产不得抵押：1、土地所有权；2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；3、学校、幼儿园、医院等以工艺为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；4、所有权、使用权不明

14、或者有争议的财产；5、依照法律规定被查封、扣押、监管的财产；6、法律规定不得抵押的其他财产 试述合同成立与合同生效的概念和区别。合同成立并不意味着合同就生效，合同成立与合同生效是两个不同的法律概念。合同的成立是指合同订立过程的完成，也就是说，缔约人经过平等的协商而对合同的基本内容达成了一致意见。要约和承诺的结束意味着当事人合意的完成，亦即合同的成立。合同的生效，在广义上，是指合同的有效，即具有了一般的法律约束力；在狭义上，则是指合同约定的权利义务的发生。区分合同成立与合同生效有很大的实践意义，两者区别主要表现在以下几方面：(一)构成条件不同。合同成立的条件包括：订约主体存在双方或多方当事人，订

15、约当事人就合同的主要条款达成合意。至于当事人意思表示是否真实，则在所不问，它着重强调合同的外在形式所表现。而合同生效的条件主要有：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益以及符合法定形式。(二)法律意义不同。合同成立与否基本上取决于当事人双方的意志，体现的是合同自由原则，合同成立的意义在于表明当事人双方已就特定的权利义务关系取得共识。而合同能否生效则要取决于是否符合国家法律的要求，体现的是合同守法原则，合同生效的意义在于表明当事人的意志已与国家意志和社会利益实现了统一，合同内容有了法律的强制保障。(三)作用的阶段不同。合同成立标志着当事人双方经过协商一致达成协议，

16、合同内容所反映的当事人双方的权利义务关系已经明确。而合同生效表明合同已获得国家法律的确认和保障，当事人应全面履行合同，以实现缔约目的。简单地说，合同的成立标志着合同订立阶段的结束，合同的生效则表明合同履行阶段即将开始，它是合同履行的前提，又是合同履行的依据。(四)责任形式不同。合同的成立，如果当事人要承担的责任就是缔约过失责任，所谓的缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益损失，则应承担民事责任。而合同的生效，如果当事人要承担的责任就是违约责任，所谓的违约责任，也称为违反合同的民事责任，是指合同当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合

17、约定，而向对方承担的民事责任。包括继续履行、赔偿损失、支付违约金及适用定金罚则等。(五)赔偿范围不同。合同的成立，当事人承担的赔偿范围只限于信赖利益损失，所谓的信赖利益损失主要是指一方实施某种行为后，足以使另一方对其产生信赖(如相信其会订立合同)，并因此而支付了一定的费用，后因对方违反诚信原则使该费用不能得到补偿。且仅限于直接损失，而不包括间接损失。而合同的生效，意味着合同具有法律效力，当事人不履行合同约定的义务，造成违约，给对方造成损失的，承担实际遭受的全部损失。不仅包括现有财产直接损失，而且包括可得利益损失 六、案例分析题（共 2 道试题，共 30 分。）1.甲油料厂与某供销社订立一份农副

18、产品供销合同，双方约定由供销社在 1 个月内向甲油料厂供应黄豆 30 吨，每吨单价 1000 元。在合同履行期间，乙公司找到供销社表示愿意以每吨1500 元的单价购买 20 吨黄豆，供销社见其出价高，就将 20 吨本来准备运给甲油料厂的黄豆卖给了乙公司，致使只能供应 10 吨黄豆给甲油料厂。甲油料厂要求供销社按照合同的约定供应剩余的20 吨黄豆，供销社表示无法按照原合同的条件供货，并要求解除合同。甲油料厂不同意，坚持要求供销社履行合同。试分析：（1）甲油料厂的要求是否有法律依据？（2）在合同没有明确约定的情况下，甲油料厂如果要求供销社继续履行合同有无法律依据？（3）供销社能否只赔偿损失或者只支

19、付违约金而不继续履行合同？（试分析：（1）甲油料厂的要求是否有法律依据？（2）在合同没有明确约定的情况下，甲油料厂如果要求供销社继续履行合同有无法律依据？（3）供销社能否只赔偿损失或者只支付违约金而不继续履行合同？（1）甲油料厂要求供销社继续供货是有法律依据的。因为，双方合同约定由供销社供应甲油料厂黄豆 30 吨，现黄豆只供应了 10吨，所以甲油料厂有权要求继续供货。（2）若合同没有明确约定是否继续供应黄豆，依我国合同法的规定甲油料厂有权要求供销社继续供货。合同法 第 107 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

20、”（3）订立合同的目的就在于通过履行合同获取预定的利益，合同生效后当事人不履行合同义务，对方就无法实现权利。如果违约方有履行合同的能力，对方（受损害方）认为实现合同权利对自己是必要的，有权要求违约方继续履行合同。违约方不得以承担了对方的损失为由拒绝继续履行合同，受损害方在此情况下，可以请求法院或者仲裁机构强制违约方继续履行合同。所以供销社不能只赔偿损失或者只支付违约金而不继续履行合同。2.2001 年 5 月 26 日，某印刷厂与某科技开发公司，订立了一份购销合同。印刷厂从科技开发公司购买应用于激光照排的排版设备一套，单价 550000 元。因为科技开发公司原有的排版设备不能完全符合印刷厂的生

21、产要求，故印刷厂要求科技开发公司按其提供的资料进行改造生产，科技开发公司同意，并在合同中注明这一点。2001 年 7 月 26 日，新设备运到印刷厂。印刷厂随即按合同支付了货款。可是印刷厂 8 月初在安装设备之后进行测试时发现设备在辨认字体方面存在一些问题，即要求科技开发公司来人处理。经检查后，印刷厂发现该设备远远达不到排版的技术要求，其原因是科技开发公司生产的设备没有完全按某印刷厂提供的资料制作，由于设备存在以上问题，致使无法正常投入使用，印刷厂要求科技开发公司重新制作符合其要求的排版设备。试分析：（1）该案例中的合同是买卖合同？还是承揽合同？合同性质的不同对案件的结果是否有影响？（2）本案

22、应该怎么处理？（1）本案属于承揽合同因为本案中所改进的对象，排版设备虽然原为科技开发公司所有，但因为其质量不够，科技开发公司答应进行改进，而且是因为根据印刷厂需要才进行改进，并且使用印刷厂提供的资料。合同法第一百三十条 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第二百五十一条 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十五条 承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。可见本案钟虽然设备原为科技开发公司所有，但是加工改进是按照定作人要求去做的，因此为承揽合同

23、。承揽合同与买卖合同都存在标的物的交付，这使得二者在社会生活中有时极其相似，其根本的区别在于：承揽合同的定作物是报据定作人的要求而制作，它必须是存在于合同履行之后；而买卖合同的标的物可以存在于买卖合同订立之前，或者虽存在于买卖合同履行后，但是出卖人根据自己的标准生产的标准化的成品，买受人只是选择了规格本案中印刷厂要求科技开发公司按其提供的资料进行生产，这就使得合同的性质为承揽合同不同的合同其效力不同，所以合同的性质对确定双方当事人的权利与义务有重要的意义 （2）本案中承揽人科技开发公司没有按照定作人某印刷厂的要求进行工作，应承担相应的违约责任定作人可以要求承揽人承担修理、重作，减少报酬、赔偿损失等违约责任根据定作人的请求，由科技开发公司承担重做的责任。