如何规避合同风险培训67871.pptx

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1、如何规避合同风险立 项商业模式谈 判 签 约 履 行合同文本 履行变化合 合同 同风 风险 险四 四大 大来 来源 源合同管理是全过程的管理交易对象可行性论证 资质管理 合同评审 履行管理组织分工公司领导部门领导基层管理人员【公司领导把关事项】公司领导，一般不负责合同实体问题审核，只进行总体把关。主要从公司管理的角度审核是否存在重大、明显的程序性问题，对业务部门提出的问题、其他环节遗漏的问题进行确认，并从全局出发，综合考虑合同的风险及收益，对合同签订进行最后的决策把关。【部门领导把关事项】对业务承办人的意见进行核实确认，并且对项目总体可行性、明显重大的程序性问题及重要条款遗漏问题进行审核把关。

2、【基层管理人员把关事项】基层管理人员，包括业务承办人、合同管理员及法务人员，应分别审核合同的下设事项并承担相应的审核责任：1.承办人负责对合同的主体、合同项目内容、前置性审批文件、背景资料、合同文本、合同审批表内容以及其他相关事项的真实性、准确性、完整性、合规性进行审核；2.合同管理员及法务人员对合同文本及相关附件资料的合法性、合规性进行实质审核，并对主办人遗漏的部分进行补充审核。基层管理人员的合同管理职责合同 合同 审 审 核 核一、如何规避合同主体的“风险”1、合同主体之“确认”（1）确认1：组织形式 在合同当中通常会遇到以下几种主体：自然人 自然人在中国没有破产制度，在国外有破产制度。公

3、司 股东的责任“有限”，以其出资额为限承担责任。合伙企业 合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。个人独资企业：是指出个人出资成立的公司，责任、风险都是个人承担。思考：个人独资企业与一人公司有何区别？（2）确认2：责任能力 母公司与子公司 母公司与子公司二者在法律上是独立的，母公司不需要为子公司偿还债务。总公司与分公司及企业内设机构 持有营业执照的分公司等企业法人分支机构，以自己的名义对外签订的合同应认定有效。其他内设机构不具备签订合同的主体资格。当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。（3）确认3：经营资质 外

4、资企业的行业准入 在我们国家的法律框架下，有一些行业是不允许外资企业进入的，比如宣纸的制造和开发、赌博业等。禁止经营 比如军火制造等。特许经营 比如建筑行业有建筑资质，连锁行业有连锁特许等。所以，要看清楚企业的经营资质，有效判断合同的法律效力。2、尽职调查“耳听为虚，眼见为实”，如果是稍微正式些的商业合作，需要到对方的所在地去做基本的实际调查。（1）尽职调查人员 企业高级管理人员 部门主管 专业技术人员 法律人士 财务人员（2）尽职调查内容 营业执照审查（1）根据国家工商总局规定，截止2015年3月1日，企业必须完成更换新版营业执照，审查营业执照时注意；（2）年检：连续3年不提交年度报告的，营

5、业执照会被吊销，并在新建的全国企业信息信用平台上公布，注意查询企业经营状态。（3）尽职调查时应看副本。注册资本注册资本的多少和公司的偿债能力没有任何关系，企业的偿债能力依据财务报表、现金流、每年的净利润、净利润占主营业务的比重来确定。资产评估报告 千万不要认为评估报告都是真实的，一定要有效地去鉴别。外来的和尚会念经？不要被对方国际性的面纱所遮掩，注册公司在很多地方是轻而易举的事情。不要认为他的资金实力会比较雄厚。所以，一定要有个最基本的认识和理解，即外来的和尚未必会念经。行业准入和业务资质 有资质限制的行业，一定要充分考察交易主体的行业准入和业务资质。可将对方的业务资质证书等拿到政府主管部门审

6、核、复核。所有的担保都必须采用书面的形式确定（除留置）。1、在主合同中订立担保条款；2、在主合同之外单独订立书面的担保合同；3、担保人向债权人发出具有担保性质的信函、传真，债权人接受的；4、担保人在主合同中以担保人身份签字。担保方式人的担保 物的担保 钱的担保保证 抵押 质押 留置 定金利用担保降低风险担保作用：1、债务人失去第一还款能力或缺乏还款意愿时，通过处置担保物或要求担保人承担担保责任，以实现担保债权，此时担保财产变成直接的还款来源。2、担保措施对债务人、担保人具有法律性的提示、督促、警示作用，有人愿意为之提供担保，“人品”还不错。担保的选择：1、五种担保方式，可单独适用，可组合使用。

7、2、担保物应选择流动性强、易保管变现、难损耗能控制、无法律纠纷的担保物。3、担保人主体资格合法：机关单位、公益事业单位和社会团体不得作为保证人、法人分支机构未经法人授权不得为保证人。法人提供担保需出具股东会或董事会决议。二、如何规避合同形式之“风险”1、法律规定 承认口头等合同形式的效力，提倡书面形式。第10条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”其他形式：“从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的”2、合同公证的效力 公证具有效高的证明效力。已为有效公证文书所证明的事实，当

8、事人无需举证，当事人有相反证据足以推翻的除外。公证不影响合同的成立或效力，除非约定以公证为合同 生效的条件。3、以传真方式订立合同的注意事项 1)传真件亦具有与合同书原件一样的法律效力，但是传真件与复印件极为相似，难以辩认。2)应在合同中注明：本合同以传真方式订立，传真件即为有效。3)合同订立时，应当要求对方在二日内以特快专递方式发出加盖合同章的合同文本。4、谨慎使用电子邮件订立合同 合同法肯定了电子邮件（E-mail）作为书面形式的有效性；但是存在“交送”、“真实无变化”的证明困难。5、邮寄方式订立合同注意事项 事例：A与B欲订立某设计合同，双方将有合同内容基本谈妥后，A制作了合同文本并加盖

9、公章，寄给了B。但B又口头提出要求增加报酬，B不同意。三个月后，B又在合同上加盖了公章，寄给A要求履行合同。而A己与C订立并履行了设计合同。A、B之间的设计合同是否成立？B要求提高价款，对要约的实质性变更，为反要约。A不同意，合同不成立。B未在合理期间内加盖印章，要约失效，合同不成立。实务中，A之失误在哪里？应当在合同中设定生效条件条款：B在将本合同盖章后寄回至 A时，本合同生效。X年X月X日前，合同未寄回的，本合同作废。6、实际履行（不签订或不及时签订合同）之风险u 事例：甲公司购买乙公司生产之薄壁复合管（专利产品），购买量高达200万个，谈判颇具优势，以15元个谈定（市场价25元个）。双方

10、约定订立书面合同，但终未订立。供至30万个时，乙公司以原材料涨价为由，要求提高价格。而甲公司已不可能更换产品。合同是否成立？若商定价格、数量不能证明，如何确定？风险：1 甲公司难以证明“全部义务”，无法要求乙公司交付200万个。2 约定价格难以证明，合同又已成立，依本法规定，当依市场价格。三、如何规避合同效力之“风险”合同无效或条款无效 第52条 有下列情形之一的，合同无效。（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。法不禁止，即为自由，合同条款约定

11、更尽可能全面。常见合同无效情形1.企业间资金拆借2.联营合同保底条款3.民间借贷利率超过同期银行利率的4倍4.无资质、超越资质承揽工程，非法转包、违法分包5.租赁合同，租期超过20年部分无效。6.未取得商品房预售许可证而订立之预售合同7.未经审批转让划拨土地8.国有资产转让未经评估9.法定招投标项目径行协议者10.违章建筑买卖、租赁 合同的效力范围合同只能约束合同当事人u 事例：乙承包甲的某作业项目，甲、乙合同上约定；“乙方承包工作范围内发生的，乙方及乙方工作人员的人身或财产损害由乙方自行承担。”次日，在承包工作范围内，甲所有的行吊上搁置物坠落砸伤乙方下属员工丙，并造成伤残。甲、乙之上述合同约

12、定对丙不生效力，丙可依民法通则之有关 特殊侵权之规定，有权要求甲承担赔偿责任；u 事例：我司与乙订立合同，但乙的企业实力较弱。我司为保障自已利益，在合同中约定：我司对乙的权利，优先于乙的其他债权人受偿。该约定是否有效？甲乙的约定对乙的其他债权人不产生效力。合同内容对一方显然不公平的条款是否有效？原则上有效，如符合下列条件，可在一年内向人民法院申请变更或撤销。1、一方当事人在紧迫或者缺乏经验，一方利用此优势；2、订立合同时权利和义务严重不对等；但，有能力识别此种不平衡，而自愿接受的，不在此列，例如我们多数的运输合同条款。n 合同无效或被撤销的法律后果 第58条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得

13、的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。有其外形（合同成立），无其实质（法律约束力）自始无效，当然无效。1 无请求力：未履行的，无权要求履行 2 无受领保持力：因合同取得的财产，应予返还，或折价补偿。3 无强制实现力+缔约过失责任：因一方之过错造成对方的损失，应予赔偿。双方均有过错的，各自承担相应的责任。签字与盖章的风险控制 签字与盖章的风险控制第32条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。（摁手印，具有与签字或盖章同等的法律效力，但不能使用人名章。）1、签

14、字：有效的签字包括下列人的签字：1）法人的法定代表人，非法人企业依法登记的负责人的签字。2)代理人签字，需同时取得对方加盖公章或合同章，或法定代表人签字的具有相应权限的授权委托书。3）与合同履行有关的事项范围内，合同指定的合同执行人的签字。指定合同执行人 合同履行过程中双方需要经常性接触的，可在合同中附加一条款，由甲方指定一联系人，由此人负责传达甲方所有的指示和要求、提供所有的文件和资料、签收合同下全部的交易文件。如果此联系人因为工作的原因发生了变化，甲方有义务及时以书面的方式通知乙方。2、盖章：合同事务中所指“盖章”，包括公章和合同专用章，二者无效力上的差异。除单纯的对账等财务事务外，财务专

15、用章法律效力模糊;企业法定代表人手章、私人印章的法律效力，现行法律对其尚无明确规定，仅加盖法定代表人人名章的资料不予接受。带编号的合同专用章可到工商局查企业档案，对比合同专用章与档案中的是否一致，确定其法律效力。3）把章盖好 将章盖得尽可能清晰，超过一页的合同要加盖骑缝章。四、如何规避履行合同的“风险”签合同的目的是为了履行。企业在履行合同的环节，首先要防范前后脱节的风险，合同的谈判环节完美，签订环节谨慎，但执行人员对合同细节不了解，执行不到位，前面的工作就白做了，所以每次合同签完之后要有交接意识，采购、商务、财务、质检等有关部门质检间应积极、及时沟通，交接合同履行的关键内容等。合同的履行阶段

16、的一般要求：1）严格按照合同的约定来的执行。2）及时的通知、告知、催告履行。3）对方发生违约时及时主张权利、行使抗辩权。4）必要时解除合同。5）保存证据。第157条 买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。第158条 当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者

17、质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。1、买方的及时检验义务注意事项：1、检验期限是保护卖方的，作为买方应争取不设定，或设定较长时间。2、约定检验期限的，为保护买方利益，应同时约定检验方法，同时约定“依本合同约定的检验方法不能确定的，或只有在实际使用中才能确定的质量瑕疵，不受本条检验期限的限制。”3、无论是否约定检验期间，均应尽快、及时检验。发现问题，应及时以可证明的方式通知对方，并提出要求。4、未在约定期间内通知对方，权利尽失。通知应指明“质量瑕庛”和数量的不足等的具体情况。5、在和对方约定质量验收的时候，要写清楚如果将来质量出现问题，由谁检测并做出最后

18、的评定，可以注明第三方的名字，比如以中国某家质量检验机构做出的质量检验报告作为产品质量的依据和标准，但避免“双方认可的第三方检验机构”这样的约定，纠纷发生时双方配合度会很低。2、关注证据 书面通知1）由对方签署;2）以特快专递（EMS）发出 a）保留通知的纸质备份文件（一式两份，自留一份）；b）在邮寄详情单中注明通知内容，并保留详情单；c）要求邮局提供回执，并保留回执；3）对于特别重要的通知，如不能达成前述第1、2种方式的，可以考虑与当地公证机关联系办理公证送达。确认：对方的确认是最有效的证据。其他证据形式：传真、录音录像、短消息、电子邮件、微信/QQ聊天记录等都可作为证据，但一般很难作为孤证

19、来使用。363、妥善行使履行抗辩权 1)同时履行抗辩权一手交钱一手交货，互不履行互不违约；2)后履行抗辩权货到付款，货未到可拒付款；3)不安抗辩权后履行方履行能力明显降低，可暂停履行，但应履行通知义务，对方提供担保后应继续履行。履行能力明显降低：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金；其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。在合同履行中应用普遍；频率极高。是合同条款安排的重要法律依据。4、风险承担第142条 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。风险承担一般规则 风 险：指 买 卖 的 标 的 物 在 合 同 生 效 后

20、因 不 可 归 责 于 当 事 人 各 方 的 事 由，如 地 震、火 灾、飓 风 等 致 使 发 生 毁 损、灭 失 时，该 损 失 由 哪 方 当 事 人 承担，实际为价款风险。第143条 因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。买方迟延受领 第144条 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。路货买卖 第145条 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的

21、风险由买受人承担。【货交付第一承运人】第146条 出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。【买受人不履行接收义务】5、合同内容的变更 当事人协商一致，可以变更合同，变更必须内容明确，变更不明，推定为未变更。变更应以书面为妥。案例：擅自变更履行，损失自负“合同提货条件明确约定，须另行支付货款后提货，供方代办托运。A公司在未收到上述货款之前，即发货，需方自提。A公司无法证明设备系由B公司提取，A公司亦无法提供证据证明其变更提货方式得到了B公司的同意。在未得到授权的情况下，擅自变更了

22、提货方式致使系争设备被他人提取，由此所造成的损失应由A公司自行承担。”最高人民法院(2000)民终字第105号6、合同的转让 第80条 债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。第84条 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。第88条 当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。事例1：B公司欠A公司货款10万元，A公司因企业发展需要，欲将该债权转移给其母公司老A公司。A公司该如何办理相应法律手续？向B公司发出债权转让通知书；事例2：A公司与B公司订立合作合同，B

23、公司经营困难，欲将该合同转移给其另一关联公司C公司。A公司应当要求B公司、C公司办理怎样的手续？要求B公司、C公司共同出具同意转移的文件。事例3：B公司欠A公司50万元货款，B公司因经营困难已经歇业，经协商B公司同意将该债务由另一关联公司C公司偿还。A公司至少应当要求B公司办理怎样的手续？提供C公司同意承担债务的文件。合同的法定承受u 事例1：A、B两公司合并为C公司，并于C公司成立时注销，A、B公司原有合同由谁承担？A、B两公司合并为C公司，A、B两公司于C公司成立时注销，A、B公司所有的原合同均由C公司概括承受。u 事例2：若C公司分立为A、B两公司，C公司于A、B两公司成立时注销。C公司

24、原有合同由谁承担？均由A、B两公司享有连带债权、承担连带债务。但是，当事人也可以另行约定，合同由A公司或B公司单独承受。注意，资产转让构不成公司合并、分立的法律效果。在合同中约定通知义务重大事项告知：在本合同期间，如乙方的高级管理人员、注册资本、公司资产、经营地址、场所及经营范围有变动以及经营状况、业务人员变更等情形发生时，乙方应在X各工作日内书面告知甲方，否则甲方有权单方解除合同，因此造成的损失由乙方承担。五、如何规避合同违约的“风险”1、定金 第115条 当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行

25、约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金罚 定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额，不得超过主合同标的额的百分之二十。“定金”当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不 予支持。所以，合同中有体现上述各“金”，一定要明确什么情况下 我方有扣留不返还的权利。2、迟延履行 催告限期履行，经催告后在合理期限内仍未履行的，可解除合同。对方违约情形严重时，应及时、有效的保留对方违约的证据和催告履行的证据。如合同约定了迟延履行的违约金的，应当支付。支付违约金，仍应履行合同。迟延履行导

26、致无法实现合同目的的，可无需催告直接通知解除合同，并要求对方赔偿损失。3、对方违约后，你可以不履行合同吗？合同订立并生效后，双方当事人就应当依据合同约定履行合同义务。一方出现了违约的情况，并不代表相对方就可以不履行合同。那么出现哪些情况，对方违约我方可以拒绝履行合同呢？1.同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权。2.法律规定或当事人约定的合同解除权发生，解除合同的通知已到达对方。3.当事人约定的情形。4.法律规定的其他情形，如合同无效、撤销。除以上情形以外的对方违约情形，因对方违约拒绝履行合同义务的可能产生违约而陷入被动。4、减损规则 第119条 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损

27、失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。事例：A公司承揽某物业公司停车场安装项目，A公司因与物业公司在价款上发生争议，A公司明确通知物业公司将不履行合同。物业公司应如何做？另寻其他单位完成，防止损失扩大，费用可扣除。事例：若安装项目进行中，物业公司告知A公司该项目因未获得批准而取消，合同只能终止履行。A公司仍坚持按照合同约定施工完毕。此后之施工费用能否要求违约方承担？不能，未采取适当措施致使损失扩大。适当措施：通过停止工作避免无益支出和通过替代安排而避免损失。六、如何规避争议解决的“风险”1、谨慎选择仲裁 法律意义

28、：合同如发生争议，将合同争议交由约定的仲裁委员会来裁决，排除了人民法院对该案件的管辖权。仲裁的特点：仲裁一裁终局，周期较短；仍需向法院申请保全和执行，费用较高。尤其是小额合同，不要选用。仲裁协议必须选定特定的仲裁机构，否则无效。例示：10.8 凡 因执 行 本 合 同 而产 生 的 或 与 本 合 同 有 关 的 一 切 争议，双 方 当事 人 一 致 同 意 提请 北 京 仲 裁 委员 会 按 照 其 规 则进 行 仲 裁。仲 裁 裁 决 是终局的，对 双方当事人均有约束力。”2、重视管辖条款 诉讼便利性、地方保护。当事人未约定管辖的，一般由被告住所地或合同履行地管辖。一般：1）被告住所地

29、2）原告住所地 3）合同履行地 4）合同签订地等与争议有实际联系的地点。技巧：1、利用谈判优势，尽可能约定自已所在地法院为管辖法院。2、各方谈判地位相当，而自己违约可能较小的争取约定原告住所地。3、条款由己方提供，可在条款中设置隐性合同签订地、履行地条款。4、对方信誉较差，违约可能较大的，防止约定由对方所在地管辖。5、对方在无管辖权法院起诉的，要在答辩期间内及时提起管辖权异议，防止失权。诉讼时效 唤醒权利上的沉睡者 超过诉讼时效，丧失胜诉权；除非对方自愿履行。诉讼中，法院不得主动援引诉讼时效，所以，即使债权超过了诉讼时效，也不应主动放弃，一个正常经营的企业，迫于企业声誉的压力，一般不会以诉讼时效为由进行抗辩。1)诉讼时效期限，一般为二年，法律另有规定的除外。下列诉讼时效期间为一年：1)身体受到伤害要求赔偿的；2)出售质量不合格的商品未声明的；3)延付或者拒付租金的；4)寄存财物被丢失或者损毁的。2）建立诉讼时效的法律意识（1）合同履行的时间提示表；（2）企业建议预警机制，提前6个月查看诉讼时效，防止诉讼时效悄然而过；（3）积极中断诉讼时效。3）补救诉讼时效的措施（1）发函确认。如果对方在超过了诉讼时效的债权通知书上签字或者盖章，则视为他对新债权的确认；（2）发函件无济于事时，可攻关对方财务部门，以发票换取确认性文字。