商品房预售法律问题研究学位论文.doc

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1、AbstractThe commercial housing sold in advance is our country in recent years the real estate market development product, played the vital role regarding the solution development construction funds insufficiency. It has become in our country commercial housing market with the end product room busine

2、ss two kind of main house selling form. But, because commercial housing selling in advance is also at the embryonic stage in our country, the existing laws and regulations are very imperfect, in reality had many problems, because for example the contract concludes a treaty which the responsibility n

3、ot clear causes to sell, as well as, because part purchasing homes has not been able to provide the corresponding material under dealers misleading to cause promptly to be unable to finalize finally the realistic house, or will be completes in the realistic house later is unable to obtain the real e

4、state evaluator, what will be more will be the subject matter existence serious slight defect, purchasing homes moves in later presented influence actual housing and so on house water leakage, wall crack questions. As a result of these questions, even also has many purchasing homes appeals to cancel

5、 the commercial housing to sell in advance the system. Therefore, it is necessary to strengthen to sells in advance the commercial housing related legal matter the discussion and the research. key word: The commercial housing sells in advance； the property right limits； the guarantee of mortgage商品房预

6、售法律问题研究商品房预售制度作为现有被认可的房屋买售方式，对于开发商解决资金调度问题、购房者规避价格波动带来的价差损失有着积极的意义。但由于当前关于商品房预售制度的法律法规还不够完善，存在着不少的漏洞。每每遇到合同缔约责任界定不清等问题，以及标的物瑕疵等问题，由于没有足够明确的法律对其进行规限，出现这些问题时也没法给购房者进行私力救济提供足够的法律依据，甚至有人大代表因此呼吁取消商品房预售制度。商品房预售制度当下如何？是否像某些人认为的那样非取消不可？以下，便是笔者对于当前商品房预售法律问题的现状解读和探讨。一、我国商品房预售制度的现状及法律缺陷(一)商品房预售的现状商品房预售在现今社会已经十

7、分普遍，也正是由于商品房预售既能够便利开发商的资金调度，又能够帮助购房者规避房价波动带来的差额损失，因此不论是购房者还是开发商大都乐意采用这种方式进行房屋买售。鉴于此，虽然当前商品房预售制度存在一定的漏洞，但这个制度将会被长期应用，同时相关的法律法规也会逐步得到完善。由于商品房预售在我国才刚刚起步，购房人对商品房预售市场认识不够，加之现行法律法规的不完善，往往在实践中会出现一些问题，如虚假广告、定金圈套、合同欺诈、延期交房、产权证书、物业管理方面等。这些问题的出现，不但会给购房者带来难以估量的经济损失，而且也扰乱了我国房地产市场秩序，影响了社会稳定。在商品房预售中，因建设工期长，买期房面临的风

8、险比一般买现房的大得多。有的开发商预收了购房者的房款后，由于各种原因，所建项目不能继续进行甚至停工，未能按期竣工或如期交付房屋，给购房人造成巨大损失。翁玉江.关于商品房预售常见的几个法律问题J.法制讨论,2009(3).21在现有的市场背景下，从经济实力、交易地位上看，相对于财雄势大的开发商来讲，广大购房者处于明显的弱势地位。购房者大多法律意识淡薄，交易知识匮乏，风险防范和处理能力不足，在权利受到或即将受到损害时，未能及时通过行使自己的权力保护自己的合法权益，这就使购房者在进入商品房预售过程之初，就处于与开发商相对不平等的地位，合法权益容易受到侵害。保护预购者权益要从根本上打击在商品房预售过程

9、中侵犯预购者利益的不良行为切实维护消费者的合法权益。国家也应进一步的健全、完善有关法律法规，使得消费者权益在制度上有所保证。马原.商品房预售的若干问题探讨J.法制讨论,2006(10).18.当前房地产纠纷案件呈现以下特点：一是房地产纠纷案件法律关系复杂、政策性较强，且矛盾尖锐、涉案人员范围广，处理不好极易引发影响社会稳定的问题；二是涉及房地产案件的有关法律法规相对滞后，审判中需要对民法通则、合同法、司法解释和相关法理进行综合运用，对审案法官综合素质要求较高；三是部分房地产公司信用度不好，在房地产销售过程中未尽到如实告知义务，侵害购房者知情权；四是部分购房者法律意识淡薄，法律知识欠缺。因销售广

10、告和物业管理缺乏规范，跟不上市场发展需要而引发的诉讼。钱宗学.商品房预售制度争议N.中新社,2005(5).3.(二)商品房预售的法律缺陷在我国，商品房预售制度是1994年城市房地产管理法公布后正式确立的。经过多年发展，已经成为房地产市场经营核心管理制度之一，对促进房地产业发展起了非常重要的作用。然而，经过十余年的发展，房屋预售制度的弊端也逐渐显露出来，在房屋预售过程中，各类纠纷案件也频频发生。具体来看，主要表现在以下几个方面：1预售商品房概念不明确。一般认为，预售商品房指的就是尚未建成的房屋。但对于尚未建成这个概念，法律上没有作出明确的释义，从而导致预售商品房在概念上与成品房有一定的重叠，在

11、解决相关纠纷的法律适用上也出现分歧，让侵权一方有漏洞可图。2合同缔约责任需要进一步明确。对于现阶段预售商品房买卖合同，缔约责任不清是个极为常见的问题。主要引起纠纷的因由有几种：开发商通过广告等方式发出的要约邀请能否有效加入到合同条款当中并具有法律效力；双方对买卖合同的某些具有不确定因素的条款存在异议，用何种合法的方式化解这些分歧；在实践中出现诸如延期交房、标的物存在严重影响使用的瑕疵的情形，利益受损一方能够以何种措施进行救济，并且救济措施能否得到法律的支持与保护。3预售商品房抵押问题需要明确解决。预售商品房虽然尚不存在，但由于存在着一份有价的买卖合同，因此预售商品房在实践当中也作为物的形式存在

12、。既然是以物的形式存在，派生出物权的形成、转移、抵押、留置、消灭等行为，其中抵押的行为是最为常见的。现阶段的法律对于预售商品房抵押还没有相对明确的规定，因此在现阶段解决关于预售商品房抵押问题引起的纠纷难以通过法律进行解决。二、完善商品房预售制度的必要性(一)有利于明确限定预售商品房及相关交易行为目前存在的和商品房预售有关的问题当中，有相当一部分的原因是法律上没能对预售商品房及相关交易行为作出明确限定，以致在现实操作中常常出现合同缔约责任不明确等情形。完善商品房预售制度，其中非常重要的一个目标就是要明确限定预售商品房及相关交易行为。刘江海.浅谈预售合同效力与争议纠纷M.经济研究与法治,2008(

13、8).36.商品房预售是房地产开发公司即预售方将正在建造的尚未建成的商品房卖给预购方，预购方支付部分房款或定金的行为。商品房预售由于其交易方式和标的物的特殊性，即交易时，交易的标的物房屋尚不存在，正在建造中，交易标的物所有权的转移是在约定的未来一定日期。李铭阳.探讨商品房预售制度的几个法律问题J.法制讨论,2007(11).48.何谓商品房预售合同，我国的城市房地产管理法没有作出明确规定。我们认为，商品房预售合同是指商品房预售方和预购方双方约定，预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的书面协议。商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物

14、的，属于买卖合同的一种，但商品房预售合同与一般买卖合同又有所不同，因而，理论上对于商品房预售合同性质的认识，还存在着许多不同的意见。商品房预售合同的标的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很长。正是由于商品房预售合同的这种特殊性，有的人将商品房预售合同称之为房屋的期货买卖合同。作者认为，将商品房预售合同称之为期货买卖合同是错误的，是对期货买卖合同的一种误解。所谓期货买卖合同，是指期货交易所为进行期货交易而制订的统一规定商品的等级或证券的种类和数量、交货期限和地点等的合同，通常采用“标准合同”形式。期货买卖合同具有如下主要特征：1、期货买卖的标的物的价格不是当事人事先约定的，

15、而是在期货交易所通过公开竞价的方式而确定的；2、期货买卖的标的是合同本身，而不是期货买卖合同中所约定的货物；3、期货买卖的主要目的是为了套期保值和价格发现，而不在于获取现实的货物，所以，在期货买卖中，极少有进行实物交割的：4、期货买卖的商品必须具备数量大、价格波动大、便于储存、易于标准化等条件，如粮食、石油、钢材等。但是，在商品房预售合同中，第一，商品房的价格是双方在订立合同时就已经明确的，而不是通过公开竞价的方式确定的；第二，商品房预售合同的标的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房预售合同的目的在于获取房屋，不具有套期保值和价格发现的功能；第四，由于房屋的面积、座落、单元等方面存在着诸多

16、的差别，不具有标准化的特征，所以在国际惯例上，房屋不是期货交易的商品，不能用于期货交易。可见，商品房预售合同与期货买卖合同是有很大区别的，商品房预售合同不是期货买卖合同。明确商品房预售合同不是期货买卖合同，可以避免利用商品房预售合同进行变相的期货交易，以维护房地产市场交易秩序。也有人认为商品房的预售是商品房的预约交易行为，商品房预售合同即商品房交易预约合同。在合同法中，合同有预约合同与本合同之分，它们是根据订立合同是否有事先约定的关系来划分的。预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同，简称预约；本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力，二者不能混淆。预经

17、合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。作者认为，因为商品房预售合同在成立之时，房屋并不存在或尚未建成，所以带有“预售”的字样，但商品房预售合同绝不是预约合同。因为：在商品房预售合同中，预售方与预购方关于房屋的座落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定，双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同，即可以按照商品房预售合同的规定直接履行，并办理房屋产权过户登记手续，达到双方的交易目的。当然，作者并不否定在商品房销售过程中，双方当事人不能订立预约合同，而只是想明确商品房预售合同本身不是预约合同。

18、因此，商品房预售与成品房买卖相比具有特殊的法律性质与特点。 1、商品房预售是一种附期限的交易行为。即商品房买卖双方在预售合同中约定了一个期 限，并把这个期限的到来作为房屋买卖权利义务发生法律效力或失去效力的根据。也就是就， 预售的商品房及房屋所有权不是在交易成立时转移的，而是在预售合同约定的将来某个日期。为此，很多人把商品房的预售称为房屋的期货交易，以区别于现房买卖。但是，作者认 为，商品房的预售与期货交易是有区别的。在预售商品房中，商品房虽尚未建成，但房屋的数量、规格、质量标准、价格及交付时间都已在预售合同中约定。而期货买卖的价格不是事先约定的，而且也无法约定，它是在期货交易所公开成交时才最

19、终确定的。且按国际惯例， 房屋一般不是期货交易的标的物。因此，商品房的预售在性质上不是期货买卖，而应属于远期交易行为或附期限的交易行为。于海.预售商品房抵押合同的效力M.市场经济与房地产,2008(11).54.(二)有利于保障购房者的合法权益只有在相关的法律完善以后，消费者权益的保护才会被提到议程中。 商品房预售合同是当事人双方约定，出卖人在规定的期间内建成房屋并将其所有权转移给买受人，买受人应预先支付一定价款的协议。 合同的内容如何确定，是订立合同的一个最重要的问题。因为订立合同就是要设立、变更、终止民事权利义务关系，涉及享受哪些权利，应当履行什么义务，关系到合同当事人的利益和订立合同的目

20、的，只有对合同内容协商一致，合同才能成立。 一般而言，买卖、委托、租赁等合同的内容应包括：当事人、标的、数量、质量、价款、履行期限、地点和方式、违约责任及争议解决的方法等。合同的订立，必然经过要约、承诺两个步骤。要约是希望和他人订立合同的意思表示，必须内容具体明确。而是受要约人同意要约的意思表示，承诺的内容应当与要约的内容一致。一有实质性变化，则为新要约。严毅.预售商品房抵押的若干法律问题M.经济研究与法治,2008(11).26.城市商品房预售管理办法和城市房地产开发经营管理条例中均规定，在预售合同签订后30天内，预售人应当持预售合同前往有关部门办理登记备案手续。经过登记，即标志该预售合同完

21、全生效，受到法律的完全保护。对未经登记的预售合同是否无效，上述法规未作明示，而广州市房地产交易管理办法中规定，凡未经审核、登记的商品房预售行为无效。如果发生纠纷后一概以无效合同来认定，无形中会扩大纠纷的涉及面，既不利于纠纷的解决，也会同时伤害买卖双方的利益。商品房预售是双方的民事行为，只要预售合同出于双方平等协商一致的结果，虽未办理登记，法律仍应予以保护。关应声.商品房预售合同的若干法律问题M.市场经济与房地产,2008(4).46.(三)有利于形成商品房市场良好发展的秩序利用系统化的流程，规范市场上的交易行为，让所有相关的商品房预售交行为向着程序正义化的方向发展。发展商在推销楼盘时，通常会制

22、作精美的宣传册，或透过当地传媒进行宣传。广告中会列明许多承诺：如租金回报、回购的保证；提供银行贷款的承诺；对物业的装修标准、主要设施、周围环境的陈述，等等。而这些内容往往并未出现在双方随后所签订的预售契约中，买卖双方的纠纷也因此而产生。根据房地产广告发布暂行规定的有关条款，房地产广告应当遵守许多明确具体的限制性规定，如“不得以所需时间来表示距离”，“房地产广告涉及内部结构、装饰装修的，应当真实、明确”等，对违反上述规定购房地产广告，该暂行规定也作了相应的处罚措施。但对广告的内容是否可以认定为预售方对买主的承诺，尚未有明确的法律规定。 从民法原理言之，广告属于要约邀请，而不属于要约本身，最终认定

23、双方的权利义务，应当以双方签定的正式合同为准。但这并不是说发展商就可以随意在广告中作任何不负责任的宣传而不受任何约束。笔者认为，广告中的内容虽然未规定在预售契约中，但买主作出认购决定是基于广告中的承诺，发展商不能仅仅以其承诺未在合同中出现而推卸责任。如果广告中包括使合同成立的确定性内容，即使未见之于合同正本，也应当视为合同的要约而加以认定。对商品房预售合同实行登记，是国家主管部门为了加强对房地产开发经营的管理而采取的一项措施。未作登记，容易引发一系列纠纷，如一房两卖，发展商将已预售出的房产再行抵押等。为防止发展商逃避法律监管，保障购房者的权益，对这类合同应按效力待定的合同处理，责令义务人补办有

24、关手续。但如果预售方将已预售的商品房又售与第三人，且后者的预售合同办理了登记备案手续，则未办理登记的预购人对所购房屋的权利不能对抗第三人，因为已办理登记的预售合同具备了合同成立的实质和形式要件，应受到法律全面完整的保护，否则，法律规定办理登记备案手续便没有任何实质意义。王胜利.商品房预售制度与市场经济M.市场经济与房地产,2008(5).57.三、完善商品房预售法律制度的构想(一)明确定义商品房预售的概念商品房预售是指为了满足非盈利性的生活需要或者是盈利性的投资需要而买卖尚未符合合同约定的交付条件的房屋的市场行为。商品房预售是一种附期限的交易行为。即商品房买卖双方在预售合同中约定了一个期限，并

25、把这个期限的到来作为房屋买卖权利义务发生法律效力或失去效力的根据。也就是说，预售的商品房及房屋所有权不是在交易成立时转移的，而是在预售合同约定的将来某个日期。在预售商品房中，商品房虽尚未建成，但房屋的数量、规格、质量标准、价格及交付时间都已在预售合同中约定，属于远期交易行为或附期限的交易行为。只有同时满足以上条件，才能构成商品房预售行为。明确定义预售商品房的相关概念，能够将商品房预售行为和成品房售卖行为明确区分开来，在法律适用上明确区别对待。(二)界定合同缔约责任合同缔约责任的界定，主要有以下两个方面的要点：1合同效力的确认。按照我国城市房地产管理法第四十四条的规定，开发商预售商品房应当申请取

26、得预售许可，否则其与购房人签订的商品房预售合同无效，不受法律保护。笔者认为，不具备城市房地产管理法第四十四条第一款规定的前三个条件的开发商所签订的预售商品房合同、应确认其无效，有利于保护承购人的合法权益，以促使开发商规范开发、依法预售，维护整个房地产业的长期利益是有益的。但是对那些已具备城市房地产管理法第四十四条第一款规定的前三个条件，只是未向房产管理部门申请办理预售房许可证的房屋开发经营企业所签订的合同，应如何确认其效力呢？笔者认为这种情况下的预售房合同应当属于效力待定的合同的一种，这种合同如果当事人发生纠纷以后，但在起诉前预售房开发商能及时向房地产管理部门申请补办并取得预售商品房许可证。也

27、应当确认合同的效力，这样有利于保护当事人双方的合法权益，有利于社会稳定。在商品房买卖中有些开发商与承购人，由于对预售商品房要领的不理解，将已建成的成品商品在签订合同时承购人不能一次支付金额价金而签订“预售房合同”，在这种情况下，应当根据实际情况。审查开发商是否具备“五证”即固定资产投资许可证、国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、商品房销售许可证。如果具备“五证”应确认商品房买卖合同有效。2预售商品房转让的要件。由于在立法上存在城市房地产管理法第三十七条第六款所规定的未依法登记领取权属证书的房地产不得转让与该法第四十五条规定的预购商品房可以转让的矛盾，导致有些房地产管理部门不

28、允许预购商品房转让，拒绝为受让人办理房屋产权证书。造成部分人认为预购商品房不能转让。笔者认为预购商品房能够转让，有关部门应当及时办理房屋产权证书。预购商品房的转让包括以下两种情况：（1）已付清购房款的预购商品房的转让，此时，承购人已经按照商品房买卖合同的约定，履行了支付房款的义务，对开发商不再负有义务，只享有合同权利。因此，此种情形下的转让属于权利转让，按合同法第七十九条及第八十条的规定，购房人员只须通知开发商后转让就生效，不须征得开发商同意。（2）未付清房款或按揭预购商品房的转让。此时，购房人不但享有合同权利、还负有按照商品房预售合同或按揭贷款合同约定向开发商或揭银行履行付清余款或按月偿还贷

29、款的义务。因此，此种情形下的转让属于债权债务的一并转让，按照合同法第八十八条的规定，购房人应事先告知开发商或银行，由开发商或银行对受让人进行清偿能力的审理，并决定是否同意其转让。否则，该转让行为无效。(三)预售商品房抵押问题的解决在商品房预售的交易中，购房人在支付首期规定的房价款后，有贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为，称之为预售商品房贷款抵押。通过这种方式，一时难以支付全部房款的消费者可以购买商品房，发展商可以尽快收到房款，而银行的业务也得以拓宽。预售商品房的购房人向银行申请贷款的时候，银行与购房人签订书面的抵押贷款合同，约定购房人将其购买的商

30、品房抵押给银行作为贷款的担保。在正常情况下，商品房预售合同的购房人作为贷款人，依据贷款合同向银行分期履行还款义务，应无异议。但是，在商品房买卖出现纠纷的时候，比如发展商不能按期交楼，甚至出现楼盘烂尾的情况下，购房人可能要求解除商品房预售合同并且可能停止还款给银行。当然，贷款人不履行还款义务，已经构成违约。但是，在这种情况下，银行是否可以对抵押物主张抵押权呢？要行使抵押权，银行首先面临的问题就是：银行与预售商品房的购房人所签订的抵押贷款合同是否生效。根据合同法第32条的规定，当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。在实务中，银行与预售商品房的购房人以采取签订抵押贷款合

31、同的方式订立合同，在合同当事人签字或者盖章时抵押贷款合同成立，应无异议。另外，根据合同法44条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。该条第2款还规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。可以看出，合同的生效与否，其一要看合同是否合法，其二要看法律、行政法规是否规定办理批准、登记手续才能生效。对于在建房屋的所有权的问题，存在争议。有主张认为随预购人支付房款的数额房屋所有权逐渐转移给买方 .这种观点使买方和卖方可能同时具有同一房地产的所有权，违反了物权法中一物一权的原理，而且与房地产所有权转让登记生效的法律规定也不符。买方虽然签订了房地产预售合同，但要取得房地产的所有权，

32、还取决于两个因素，其一为购买的房屋已建成为客观有形的物，其二为房地产转让已经办理登记，获得了权利证书 .因此，对于正在建造的房屋或者建筑物，在建造完毕办理产权转让登记之前，预售合同的买方不能获得房屋的所有权。按照担保法的规定，预售商品房抵押合同中抵押人的资格存在问题。另外，预售的商品房非客观存在的物，预售合同的买方对于预售商品房无物权可言，因此对物的处分权同样也不存在。因此，商品房预售中的抵押合同中的抵押人，既不是抵押物的所有人，也无在建房屋的处分权。（在签订预售合同之后，如没有行政法规的限制，买方可以根据合同法的规定转让其在预售合同中的权利和义务，这只是买方处分合同的债权债务，而非买卖标的物

33、的处分，并不是我们讨论的对物的处分权。）在商品房预售的业务中，商品房预售合同的买方虽然在签订商品房预售合同的时候对预售的房屋没有所有权和处分权，但他在将来可依法获得其所购买的商品房的所有权，即享有对所有权的期待权。而担保法没有规定无权利人将来可以获得权利的情况下所签订的抵押合同的效力问题。在特别法没有规定的情况下，我们可以适用一般法的有关规定。而作为一般法的合同法第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”由是推之，无处分权的人订立的抵押合同，属于效力待定合同，是否生效需要取决于权利人的追认，或者在订立合同之后获得处分权。如果权利

34、人不追认或者无处分权人订立合同之后不能获得处分权，即为不发生使合同有效的事实，则该合同始终不能发生法律效力 .根据合同法的这一内容，最高人民法院在最高人民法院关于中华人民共和国担保法若干问题的解释中，对这种抵押合同效力待定的情况做出了相应的规定，该解释的第49条规定，以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。从该条款的字面意思可以看出，只要抵押人在第一审法庭辩论终结之前获得权利证书，即为抵押人取得对抵押物的处分权，该抵押合同可以认定有效。同时，我们也注意到合同法中所规定的经过权利人追认也可以使效力待定的合同有效的内容，最高人民法

35、院关于中华人民共和国担保法若干问题的解释中并没有作相应的规定。从上面的分析，对于预售商品房中抵押合同的合法性问题可以得出这样的结论：正在建造的房屋或者建筑物可以作为抵押物进行抵押；房地产预售合同的买方以其购买的正在建造的房屋进行抵押所签订的抵押合同，属于效力待定的合同，如果在第一审法庭辩论结束之前，买方可以获得房屋的处分权，抵押合同的效力不应因此受到影响。预售商品房抵押权的消灭，是指抵押权已经完全实现或抵押合同的义务已全部履行，抵押人与抵押权人所建立的抵押关系宣告解除或结束。通常有以下几种情形：预售商品房抵押合同到期，抵押人如期清偿债务，抵押权人与抵押人到预售商品房所在地的房管部门和土地管理部

36、门办理抵押登记注销手续，当事人之间因抵押合同所产生的权利义务关系依法终止，抵押权消灭。抵押权因实现而消灭。抵押人到期不履行义务，抵押权人（贷款银行）依法将抵押的预售商品房拍卖、变卖，就所得价款优先受偿，权利得以实现，导致抵押权消灭。抵押人到期不履行义务，抵押权人依法折卖、变卖抵押物，但无人买受时，经过评估作价，办理过户手续，抵押权人的债权得到清偿，导致抵押权消灭。抵押权因预售商品房抵押合同无效而消灭。导致预售商品房抵押合同无效的原因有：不具备城市房地产管理法及相关法律法规中规定的条件，而从事商品房预售业务的。预售人与预购人恶意患通，骗取银行订立抵押贷款合同的。未办理抵押登记。其他法律、法规应认

37、定为无效合同的。 凡是具有以上情形之一的，预售商品房抵押合同无效，抵押当事人之间的权利义务关系宣告终结，抵押权随之消灭。对预售商品房抵押合同无效的处理可参照民法通则和经济合同法关于无效合同的处理规定。如果抵押人有过错，应承担责任，赔偿给抵押权人造成的损失。如果双方都有过错，则各自在自己的责任范围内赔偿给对方造成的损失。刘家祥.商品房预售纠纷案件中消费者的权益保护J.法制讨论,2007(12).58.商品房预售的法律完善关系到社会主义市场经济正常有序的运行和健康繁荣的发展，同时也是影响社会稳定和完善法律体系的重要因素。因此，关于如何完善商品房预售法律制度规范商品房预售行为受到了越来越多的社会关注。笔者在此提出的浅薄的建议，希望能为完善城市房地产管理法和建立具有普遍意义的保护弱势的购房者群体正义机制提供帮助。在准确界定的基础上，建立完善落实的保障，从根本上规范商品房预售行为，最终促进经济的发展和社会的和谐。