简析历史法学派学位论文.doc

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1、AbstractHistorical law pie in the early nineteenth century of Germany, it is natural to oppose the classical law school, national spirit or historical tradition for features of law. Based on the concept of German history and development background and significance of the preliminary understanding, o

2、n the basis of the history of law in Germany two main representative figures, German Savigny and England Mei, German law for clues to the main point, thus summarizes German history of contemporary social legal system construction of the party.Key Words：the historical school of law；enlightenment；13简析

3、德国历史法学派简析德国历史法学派19世纪初产生于德国的历史法学派是西方法学流派中的一支重要力量，其思想主张在当时占据主导地位，对后来西方法律思想的发展也产生了一定的影响。本文通过对德国的萨维尼和英国的梅恩这两位历史法学派的代表人物的法律思想进行分析和对比，对历史法学派的基本主张予以总结，并分析其对我们当今法制建设的借鉴意义。一、德国历史法学派产生的历史背景及存在的意义（一）德国历史法学派的定义历史法学派泛指以历史的观点和方法进行法学研究所形成的一个法学流派。该法学派坚持历史实证主义立场，运用历史的观点和方法研究法律问题与现象。在18世纪末19世纪初，其在德国形成了以胡果和萨维尼等为首的历史法学

4、派。该学派的诞生，起初被认为代表了德国封建贵族的利益，在以后的发展中，逐步演变成为资产阶级的重要法学流派之一，并统治欧洲法学界长达近一个世纪。（二）德国历史法学派产生的背景18世纪末的德国，以柏林大学为中心形成了一股民族主义思潮，这股思潮把民族精神看作是一个超于各构成分子上的近似有生命的独立体。哲学方面以黑格尔为代表，文学方面以格林兄弟为代表，法律方面以胡果、萨维尼为代表。格林兄弟广泛收集德国的土语、童话、民间故事和歌谣，并编辑成书。萨维尼与格林兄弟过从甚密，从他们的民俗学研究中得到启发，认为世界上的各个民族，各有其特性和特殊的倾向。这种特性和倾向表现在人民的日常生活方面，成为民族的风格；表现

5、在交流思想时，成为该民族的语言和文字；表现在文学艺术方面，便成为该民族特有的文学和艺术；表现在法律方面，则成为该民族的习惯法和民族法。历史法学派是在批判古典自然法学派的基础上产生的。17和18世纪的自然法学家都把理性看作是鉴别何谓理想的最完美的法律形式的指导。“他们所关注的乃是法律的目的和意图，而不是它的历史和发展过程。 美埃德加博登海默法理学法律哲学与法律方法M.邓正来译，北京：中国政法大学出版社，19989”他们试图在某些自由和平等的原则基础上建构一种新的法律秩序，并且宣称这些原则是理性和正义的永恒要求。欧洲的理性主义和自然法学在法国1789年大革命时期达到了顶峰。当这次大革命未能实现其已

6、经着手力图以教条主义的方式实现的那些目标而不得不满足于部分成果时，整个欧洲已开始出现了某种反对大革命所确立的理性主义前提的倾向。特别是在德国和英国，反对此次大革命先驱者所倡导的非历史的理性主义的运动相当得势。这两个国家抵制并且在某种程度上阻挠了人们在整个欧洲大陆传播法国大革命思想的企图。立基于历史和传统的保守思想开始为人们所强调并广为宣传。也就是说，强调民族精神和历史传统为研究基础的历史法学已开始取代了对法律的理想性质、意图、和社会目标的理性探求的古典自然法学。不难看出，历史法学派的理论与古典自然法学家的理论是尖锐对立的。启蒙时代的思想家认为，只要诉诸于人之理性，人民就能发现法律规则，并能制定

7、成法典；历史法学派则厌恶制定法，强调理性不及的、植根于遥远过去传统之中的“民族精神”观念。古典自然法学派认为，法律的基本原则是无处不在且无时不同的，而历史法学派却认为法律制度具有显著的民族特性。自然法学以理性为基础，且带有明显的虚构和思辨的性质，而历史法学就是希望给这种虚构加上历史的基础。（三）德国历史法学存在的意义历史法学派的思想内容非常丰富，它是西方法学流派的一支重要力量，它的存在对法学的发展具有重要的意义。首先，历史法学派对近代民法学的形成和发展作出了贡献。近代第一部民法典诞生于法国，但由于当时法国学界对法典的过分崇拜，导致了忽视习惯法和判例法，仅仅以法典条款为研究对象的注释学派的诞生，

8、该学派统治法国近一个世纪，阻碍了民法科学的发展。与此相对，在德国，由于学者们埋头于对罗马私法和日耳曼法的研究，创立了一个庞大的民法体系，形成了近代民法学学科。而为此作出巨大努力的德国法学家，几乎无一例外都是历史法学派的成员:胡果、萨维尼、普赫塔、艾希霍恩、耶林、温德海得、祁克等。可以说，如果没有历史法学派，那么，近代民法学就不会发达到如此高的水准。其次，历史法学派在挖掘、整理、恢复人类法律文化遗产方面作出了贡献。现代西方法律制度和法学学科的历史基础是罗马法和日耳曼法。前者从中世纪起就开始受到学者的重视，如意大利波伦那大学的前、后期注释法学派（伊纳留斯、阿佐、阿库修斯以及巴尔多鲁等）、16世纪法

9、国的“人文主义法学派”（阿尔恰特、居亚斯等），以及18世纪法国私法学家朴蒂埃等，都对罗马国法大全进行了整理、注释。历史法学派在此基础上，进一步予以总结、汇集、出版，从而使古罗马法的经典文献能为创建近代法学服务。后者即日耳曼法，虽然从11世纪后，也为一些学者所研究，但大规模从事这项工作的是历史法学派中的日耳曼学派。尤其是祁克，他的德意志私法论和德意志团体法论，在保存、恢复和阐明日耳曼法方面所取得的成果，至今还没有一个学者能够超越。何勤华历史法学派述评J法制与社会发展，1996(2)最后，为建立和发展近代民法学作出重要贡献。近代第一部民法典诞生于法国，但由于但是法国学术界对法典的过分崇拜，导致了忽

10、视习惯法和判例法，仅仅以法典条款为研究对象的注释法学派应运而生，且注释法学派主导法国近一个世纪，阻碍了民法科学的发展。而与此同时，德国的学者们却正视罗马法和日耳曼法的存在和作用，埋头于罗马私法和日耳曼私法的研究，有力地、卓有成效地创立了一个庞大的民法体系，形成了近代民法学学科，而为此作出巨大努力的德国法学家，几乎无一例外都是历史法学派的成员。依据对罗马法和日耳曼法研究发现的原则，历史法学派创造了高度系统化的法律体系，并且德国法学家的研究成果在德国颁布的有影响的法律体系，并且德国法学家的研究成果在德国颁布的有影响的法律中达到了顶点。萨维尼的中世纪罗马法史和现代罗马法的体系，对近代民法学的诞生所起

11、的作用，是任何其他法学家的著作都不可替代的，“真正从历史发展的视线来观察法律的内在精神以及与特定民族的关系，萨维尼大概是第一人”。张乃根西方法哲学史纲M北京：中国政法大学出版社，1997219温德海得等人专心致志与罗马成文法的研究，在研究学说汇纂的基础上，使概念法学发展得更为充分、更加系统化，从而形成了“潘德克顿法学”，该学派还积极投身于德国民法典的编纂事业，使“潘德克顿法学”深深地影响了作为后世许多国家立法蓝本的1900年德国民法典。而同样作为历史法学派重要代表的耶林正是在逐步认识到概念法学的弊端，通过对“潘德克顿法学”注重概念、脱离社会现实利益（权利）斗争、脱离社会法的目的的倾向进行批判的

12、基础上，主张对法不应当仅仅作历史的、概念的研究，还必须从法的目的、法的技术、法的文化角度来研究，从而创立了“目的（利益）法学 ”（功利主义法学），该学派对以后的社会法学的勃兴产生了重大影响。可见，没有历史法学派整体善于自我批判和自我扬弃的精神，近代民法法学不会带到如此高的水准。宋宗宇历史法学派评述J甘肃社会科学，2005(3)二、德国历史法学派的两位主要代表人物的主要思想历史法学，泛指以历史的观点和历史的方法来研究法律现象的科学。在两千多年的西方法律思想史上，亚里士多德（Aristotle）、波利比（Polybius）、布丹（Bodin J）、孟德斯鸿（Mondesquieu）等著名的思想家们

13、，都曾不同程度地对于历史法学的发展作出了贡献。但是，真正使历史法学形成一个学派（Historiealshool），则是19世纪的事情。其著名的代表人物有德国的萨维尼（Savigny 1779一1861年），普赫塔（Puehta 1978一1846年），艾希霍恩（Eiehhom 1781一1854年），英国的梅因（Maine 1822一1888年）等。要了解历史法学，系统地把握历史法学的运行脉络，就必须探讨这个学派的典型代表人物的法律理论，以及这个学派产生、发展和消亡的过程，掌握历史法学与同时代其他法学流派的相互关系。以下以德国的萨维尼和英国的梅因的法学思想作为探讨历史法学派思想的线索。（一）萨

14、维尼的主要思想萨维尼是德国历史法学派的典型代表，他的历史法学理论的起点基本体现了这样一个公理：每个民族都有自己的个性、自己的精神，这一精神体现包括法律在内的所有民族制度中德萨维尼论立法与法学的当代使命M中译本序言许章润译北京：中国法制出版社，2001，这一精神后来被他学生成为“民族精神”（Volkgeist）。然而他的理论思想主要表述为如下几个方面：第一，在法理学的研究中贯穿历史研究的方法，主张唯有类似如严格遗传学的方法，才能表达和发现现行法。在萨维尼看来，历史永远是可尊敬的老师，要了解一个民族的特殊性，就必须研究这个民族的历史，因为只有历史才能保持这个民族现状与其原始状态之间的关系。他提倡向

15、法学引进历史学的方法，追溯每种法律制度的根源，从而发现一种有机的原理，将仍富有生命力的东西从没有生命力的或仅属于历史的东西中分离出来，以利于现行的德国普通法和州法的实行。基于这一点，他对罗马法作了广泛的研究，成为德国历史法学派中罗马法学派的领袖。他与1803年所著的占有法便是这种法的最初尝试。他从罗马法中抽象出占有制度的重要原则，并证明古罗马法的这些原则优于中世纪以来欧洲大陆同行的修改过了的原则。该书与18041849年的现代罗马法体系一起，创造了一种新的法律历史研究方法及其法律学说的表达式。他在18151831年著的中世纪罗马法史论述了五至五十世纪罗马法的渊源、文献和教学情况，被誉为中世纪欧

16、洲法理学史的标准著作。第二，法律是被发现的，而不是被创立的。萨维尼说，法律不过是传统要素在现代法律中的反映。这在他的论当代立法和法理学的使命（1814年）小册子中有广泛的论述。他认为，一个民族有其特定的能和习性。这些机能和习性之所以能融为一体，是由于这个民族存在着共同信念、同族意识。法律就是这种民族精神（Volksgeist）的体现。他说：“法律随着民族的发展而发展，随民族的加强而加强，最后也同一个民族失去它的民族性一样而消亡。”法律的发展是按照其内部必然法则进行的，“每处都是由内部的默默起作用的力量形成的，而不是按照立法者的武断意志形成的。”勿法的发展首先表现为习惯和一般信念，然后靠法理学发

17、展而进一步发展，依次经过习惯法、学术法和法典三个阶段。在萨维尼看来，把立法当成一种主观对客观进行加工的活动，这无疑存在歪曲体现民族精神的法的可能，这种立法容易对法律产生一种败坏作用，所以应该尽量少用。贬低立法，就当然会提高习惯法的地位。习惯法由实际生活中所裁判的东西组成，体现了真正的民族精神，民族的本来意志。萨维尼认为立法的一个目的就是对习惯法的记录，类似于罗马元老院的决议。他说，这种借助于习惯的立法，消除了法律的模糊之处和不确定性，从而发现和保持纯粹的真正的法律，民族的本来意志。法学家在立法活动中的任务就是利用技术的方法，揭示出法律中固有民族精神内容。在对待编纂法典的问题上，萨维尼走得更远一

18、些。他否定当时德国具有真正编纂法典的能力。他认为，编纂法典是国家审查整个法律体系，令其见诸文字，使其他法律无效的活动。要编纂一部好法典，有实质的和形式的两个方面要求。实质要求方面，法典要完整准确地体现民族精神；形式要求方面，法典要具有高度的准确性和统一性。在这一方面，萨维尼对法学家提出了较高的要求。他说，法学家的研究纯属技术性的，他们要对法的政治因素（民族精神）进行法理学的技术加工，对现行的法律加以区别和详细说明。萨维尼断言，对于法典的这些要求，几乎没有一个时代曾有资格得到。在年轻的国家，对其法律的政治因素最清楚、最了解，但它们缺乏法典编纂的语言能力和逻辑技巧；在国家的衰败时期，属于文化发展顶

19、峰，然而这样的时代本身又根本不需要法典.他以罗马法的历史为例，认为只要现行法积极有效，编纂法典是没有必要的，甚至在情况对编纂法典最有利的时候也没有必要。萨维尼引用英国弗培根的话说，只有文化和知识超过前一时期的时候，才能从事法典编纂工作。如果过去的成果由于目前的无知而被毁掉，那才是真正可悲的事情。结论是现行法不能修改，只能保留。针对德国民法教授蒂保（Thibaut）在德国建立统一民法典的倡议，萨维尼予以反驳。这里，他对法学家的工作进行了进一步的论述。他强调，一个法学家要具有两种能力，即熟悉每一个时代和每一种法律形式细节的历史精神；从每一概念和每一规划来看它和整体的生动关系，而整个世纪具有这两种能

20、力的法学家极少。他说，正确地评价一个人所生活的时代是非常困难的，它依赖于科学的进步。而实际上，这些工作在德国几乎没有动手去做。所以，萨维尼断然否认当时的德国具有编纂一部良好法典的能力。第三，强调法的实现依赖于其背后的社会力量在这点上，萨维尼不同于古典自然法学和分析法学。古典自然法学一般认为，法以理性为基础，是一个道德实体，其实现依靠它本身内在的正义性。分析法学认为，法律的实现本于政治社会的政治权力。而在萨维尼看来，法不仅仅是立法者制定的规则，其内容要广泛、复杂得多。他逐渐把注意力从立法和立法者转到法官和律师身上，从成文法转到社会道德和习惯上，为社会法学的产生辅平了道路。这无疑对西方法律思想有着

21、重大影响。但由于萨维尼对法律历史的解释过于理想化，因此他的理论有不少矛盾之处。历史法学是对十七、十八世纪的古典自然法学的一种反叛。在萨维尼看来，古典自然法学理论中的法律只是一种简单的宣言、口号，缺乏实证的基础，他的工作就在于为它加上一个历史的基础。但问题是，他注重法律的民族精神，这本应该导致他研究德国的固有法律传统，而实际上，他却是一个著名的罗马法学家。德国继承罗马法的事实是很难用他的历史法学予以解释的但他辩解说，在文化发展的更高一级阶段上，法院和法学家代表了民族精神。萨维尼强调历史，却不是自然法学的倡导者，但他接受了康德的观点。他力求建立德国的民法学，其私法体系以康德的方法为基础。他认为私法

22、体系是个人自由权利的体系，每个人依其各自的契约关系形成他们的法律关系。这种看法又显然是自然法学的。由于这一点，近来他又被认为是十八世纪以来理性主义法学的进一步发展。徐爱国历史法学派简论J江苏社会科学，1992(6)（二）梅因的主要思想梅因一般被认为是历史法学在英国的代表，他受到萨维尼很大影响，两人的理论和方法有相似之处。但是，两人也存在相当的差异，梅因有时被认为是新历史法学的创始人，比较历史法学的代表。梅因受萨维尼的影响是明显的。和萨维尼一样，梅因也重视历史，倾全力对古代的历史加以研究，并对罗马法资料予以重视。可以说，梅因是在萨维尼及艾希霍恩为中心的德国历史法学派引导下开始对法律进行研究的。关

23、于古代遗嘱、契约、占有等专门性问题，梅因充分利用萨维尼与普赫塔的著作，并吸收了他们的思想。在他看来，早期法律制度有重大作用，早期法的始基对于法学家来说，正如同地壳对于地理学家那样重要，因为它们潜在地包含了以后法律具有的一切东西。但梅因至少在以下两方面不同于萨维尼，并用他的“科学的分析”取代了萨维尼的抽象的“民族精神”。第一，相信法的进化，认为早期的古代老观念可能被后来的发展所抛弃。这部分地受到黑格尔的影响，部分地受到达尔文的影响。他提出法发展的一般历史公式是“一个从身份到契约的运动”即家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人权利义务的增长。具体包涵了两个方面的内容。首先，社会进化角度而言，该论断揭

24、示了人类社会从古代社会过渡到近代社会的进化过程。梅因认为，人类社会的进化是一个漫长曲折的过程，从古代社会以父权制、身份制为核心的社会向以契约为核心的社会进化不可能一蹴而就。梅因的这个论断事实上也回击了自然法学主权者之间达成的合意或者订立的社会契约，这显然不合和历史的真实情况。梅因认为，人类古代社会是一种身份社会，到近代社会才是一种契约社会。其次，从人格发展角度说，该论断揭示了人格的发展历程。在身份社会中，因为个人不是社会的基本单位，个人被缠住在家庭和群体束缚的网络中，个人完全没有为自己创设权利义务的可能，其权利义务是不能改变的。而在契约社会中，由于个人是社会的基本单位，个人可以通过合意自由订立

25、协议来为自己创设权利和义务，在这个社会中，个人自由价值得到承认和尊重。因此，这种转变是历史的进步。从具体而言，法的发展有三个阶段：第一阶段是判决时期；第二阶段是习惯法时期；第三阶段是法典时期。在此之后，东方“静止社会”停顿下来，仅有少数例外的西方“进步社会”才会继续改良其法律。改良的方法依顺序分别是法律的拟制、衡平和立法。第二，试图用比较研究不同法律制度的方法，发现法现象的共同特征。这当然不是梅因的发明，孟德斯鸿（Mondesquieu）和奥斯丁（Austin）早就开始了比较法的研究。与萨维尼相比，梅因不仅研究罗马法，而且还研究英国法等法律制度。梅因在印度的经历，使他对许多鲜为人知和不甚发达的

26、制度进行了早期民族人类学研究。这种比较研究方法，以及人类学的研究对西方法律思想的贡献是很大的。另外，梅因多少受到英国经验主义的影响，用科学的归纳方法考察历史，以便寻找出法律进化的一般规律，而不象萨维尼那样，用玄学构思（即“民族精神”）为基础建立一个一贯的法学理论，再根据这个理论演绎出其他种种法律现象。梅因也重视习惯法，甚至也承认“民族精神”，但这些都是观察的结果，是从实在的历史经验中提炼出来的。还有，德国历史法学多少带点说明现行法的味道，要求把既成的法律体系适合于现代的情况；而英国历史法学则认为，研究法律就不能受现实法的限制。三、德国历史法学派的主要观点（一）在研究方法上坚持历史方法论、反对自

27、然法理论产生于十九世纪初的历史法学派因倡导“从历史上研究法”而得名。在历史法学派兴起之前,自然法理论在法学领域占据统治地位。学术界对法律史的研究很肤浅,甚至抱蔑视的态度,大部分学者满足于在理论上的推论或某种假设。自然法思想在人类历史上起过十分重要的作用,但作为一个理论体系,却有其自身不可克服的矛盾。自然法诉诸人的理性,侧重探讨所谓自然的法、永恒的法,并杜撰某种“自然状态”作为自己预设的前提,用主观的逻辑演绎来取代历史的真实,这在方法论上违背了逻辑与历史相统一的原则。萨维尼与梅因均深刻洞悉了这种缺陷。萨维尼否定自然法的存在,反对自然法学派的理性主义立法观点。他在论立法与法学的当代使命中认为,自然

28、法是一个不足为据的超经验的先天假设,它根本不能作为法的渊源；而人定法的形成也不是由于立法的结果,而是在立法者的活动范围以外形成的,所以理性主义的立法观点,即通过人类的普通理性制定出人类普通适用的法典这种观点,完全是“幻想”,是“荒诞无稽”的。梅因虽然肯定自然法的历史作用,但他认为自然法只不过是纯理论上的推测。他否认自然状态的存在,明确指出了自然法理论的虚构性。“自然法把过去与现在混淆起来了。逻辑上它意味着曾经一度由自然法支配的一种自然状态；但法学专家并不明白地或确信地说到过有这一个状态存在,这种状态除了偶然在幻想黄金时代的诗歌中能发现外,的确也绝少为古人们所注意到。”英梅因.古代法M沈景一译.

29、北京商务印书馆，195942在批判自然法的基础上,萨维尼和梅因主张采用历史的方法和观察的方法取代那些先验的假设。萨维尼认为,法律精神,一如民族的性格和情感,涵蕴并存在于历史之中,其必经由历史,才能发现,也只有经由历史,才能保存和发扬光大。历史永远是一位值得尊敬的导师。只有通过历史,才能与民族的初始状态保持生动的联系,而丧失了这一联系,也就丧失了每一民族的精神生活中最为宝贵的部分。德萨维尼论立法与法学的当代使命M中译本序言许章润译北京：中国法制出版社，20017他认为真正要了解法律及法学必须用历史的方法对罗马法、日耳曼法、英国法及斯拉夫法,甚至东方的法律做深入的研究。在古代法中,梅因运用历史的、

30、比较的方法分析法律的发展史,揭示了法律演化的过程和规律。以历史的方法研究法律的方法论是历史法学派最基本的特征。（二）在法律发展模式上持“阶段”论萨维尼和梅因对法和立法的历史进行考察后,均提出了法律发展的“阶段”说。萨维尼认为法律既不是专断的意志也不是刻意设计的产物,而是“那些内在地、默默地起作用的力量”的产物,是缓慢、渐进、有机发展的结果。美E博登海默法理学法哲学与法律方法M邓正来译北京：中国政法大学出版社，1999.88萨维尼在论立法与法学的当代使命中把法律的发展分为三个阶段：第一阶段是自然法,它存在于民族的共同意识之中,具体表现为习惯法。第二阶段是学术法,具体表现在社会上已经出现的法学家的

31、意识之中,法律由此得以科学化。这个阶段上的法又有两重性质:它既是民族生活的一部分,又是法学家手中的一门特殊科学。也就是说,这个阶段上的法律既有政治成分(即民族意识),又有技术性的成分。法学家阶级就是以民族代表的资格负责法律的技术方面。第三阶段是法典法,它使习惯法与学术法相统一。梅因深受进化论的影响,在古代法中,他认为法律的产生与发展经过了“地美士第”、“习惯”和“法典”三个阶段,这是一个逐渐演变和进化的过程。“地美士第”指的是一种信念,在这个时代,法以神谕的形式约束人们的行动。“在人类初生时代,不可能想象会有任何种类的立法机关,甚至一个明确的立法者,法律还没有达到习惯的程度,它只是一种惯行,用

32、一句法国成语,它还只是一种气氛”。英梅因古代法M沈景一译北京：商务印书馆，1959.5因此严格说来,这还不是法律,而只是法律的萌芽;所谓习惯法,指的是为特权阶级所秘藏的不成文法,其解释权和行使权都操之于少数特权者之手,具有很大的随意性,显然,习惯法时代仍不具备法治的性质,真正意义上的法治是伴随着“法典”时代的到来开始产生的。所谓“法典”,指的是通过文字记录下来并向人民公布,为公众所知晓的法律。法律进入法典阶段以后,人类社会便进入了一个新纪元。梅因确信人类社会是明显地、坚实地向前发展的。他提出一个著名的公式,即:“所有进步社会的运动,到此处为止,是一个从身分到契约的运动。”英梅因古代法M沈景一译

33、北京：商务印书馆，1959.5（三）在法律的性质方面持“反映”论历史法学派主张追寻历史的脚步来发现和认识法律,认为法律反映了民族生活的特点。梅因认为,现在控制着人们行为以及塑造着我们行为道德规范的每一种形式,都是由古代社会胚胎发展而来的。因此对社会的研究,包括对它的法律制度的研究,应该以最简单的社会形态开始。梅因在古代法一书中详细地考证了以罗马法为代表的西方古代政治法律的发展状况,并参照东方印度社会加以比较,较概括地阐述了人类早期社会政治法律制度的演化过程,论述了法律的产生及其发展,特别是民法和刑法的发展过程和特点。萨维尼认为法律是一个民族共同意识的反映。他说,法律深深地植根于一个民族的历史之

34、中,而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和“民族的共同意识”。就像一个民族的语言、构成和举止一样,法律也首先是由一个民族的特性,亦即“民族精神”决定的。美E博登海默法理学法律哲学与法律方法M邓正来译北京：中国政法大学出版社，1999.88对此他有一段经典的表述:“在人类信史展开的最为远古的时代,可以看出,法律已然秉有自身确定的特性,其为一定民族所特有,如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制。不仅如此,凡此现象并非各自孤立存在,它们实际乃为一个独特的民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向,而向我们展现出一幅特立独行的景貌。将其联结一体的,乃是排除了一切偶然与任意其所由来的意图的这个民族的共同信念

35、,对其内在必然性的共同意识。”由此萨维尼认为人的意志决不能参加法的发展过程,立法者不能修改法律,正如他们不能修改语言和文法一样。立法者的任务只是帮助人们揭示了“民族意识”,帮助发现了“民族意识”中已经存在的东西。因此,萨维尼在论立法与法学的当代使命中得出结论:在当时德国法学界还没有对德国法律制度进行广泛研究的情况下,不适宜编纂统一的法典。他认为德国法学家当时的主要任务是深入研究德国法发展的历史,研究罗马私法、旧德国法、现存德国法及其历史发展,只有具备了这些方面的知识,才能编纂出一部成功的全德统一法典。王谋寅历史法学派的主张及其当代价值J巢湖学院学报，2005(6) 历史法学盛行近一个世纪，在十

36、九世纪后半叶，它处于强有力的地位。但到十九世纪末，它逐渐走向衰落。最后，作为一个法学派别或一般法学思潮，它不复存在了。1888年，德国新康德主义法学家斯坦姆勒（Stammler）在他的历史法学的方法以及其后一系列著作中，对历史法学进行了严厉的批判。法国的一位历史法学家指责历史法学的保守和阻碍法律发展的倾向。1897年，美国实用主义法学创始人霍姆斯（Holmes）发表法律的道路专论，指出历史法学的根本错误，即，没有有意识地考查法律规则所体现的社会利益，对法律改进采取否定的态度，没有确立起适合于现实需要的关于法律规则的基本观念。在历史法学派的解体过程中，有的学者通过功利主义走向法律实证主义;有的学

37、者转向法律的经济历史解释;有的学者则要求区分“历史方法”和“历史学派”，放弃后者，坚持前者，进行一种纯粹历史描述性的法律教学。在德国耶林（Jherillg）的目的法学传播之后，历史法学作为一个学派最后被社会法学所吞并。特别需要提及的是，对历史法学有过重大贡献的德国人科勒（Khle）也转向了哲理派。在他的新黑格尔主义法学理论中，他认为法律中存在创造性因素，过去的法律是由当时文明程度决定的。当社会文明发展后，旧的法律必须改变以符合现在文明的要求，法律要不断满足不断改变和发展的文明的需要。从总体上看，历史法学派是基于对十七、十八世纪古典自然法学的批判而兴起的。他们认为，古典自然法学假定在实证法律之上

38、或之前存在一种更高的法或法律原则，即所谓自然法，实证法要服从自然法，有意无意地进行哲学上的说明，因此带有明显的虚构和思辨的性质。历史法学就是希望给这种虚构的理论加上历史的基础，通过历史的实证来发现法发展的一般规律。在历史法学看来，古典自然法学的理论只是宣告存在一种比立法者和法官的法律有更高权威性的东西，即道德或作为道德整体和理性动物的人性。而历史法学要揭示的，是正义实现的人类经验和人类文明社会发展经验过程的原则。这些原则不是古典自然法学通过理性揭示出的那种原则，而是某种理念的实现，是人类经验和自觉发展的展开。它可以被思辨哲学所证明，被历史事实所证实。所以，从历史法学产生时起，“对法律形成力量的

39、科学研究开始取代对法律理论理想性质、意图和社会目的的探求。”闭所以说，历史法学不再是纯粹的哲学推演成政治的说教，与十九世纪其他法学流派一样，它希望建立起法律自身的科学。历史法学与哲理法学的联系也是很紧的。萨维尼受到康德的影响，梅因理论的方法是黑格尔式的。虽然黑格尔对历史法学反对立法和法典编纂的观点进行过批判，但他仍承认民族精神在法律中的重要地位，承认法律的发展过程是理念不断向前发展而得到实现的过程。所以有的学者把黑格尔也归类为历史学派的代表。但黑格尔不同于历史法学在于，他不仅仅研究历史，而是把历史研究的成果与某种更高的东西，即理念联系起来，建立起他自己的一套法哲学，并将它纳入他庞大的哲学体系。

40、四、德国历史法学派的当代价值“要理解19世纪历史法学派的法理学教义，我们就必须牢记：就研究法律论题而言，历史法学派实际上是一种消极且压抑性的思想模式，它完全背离了哲学时代那种积极且创造性地法理思想。当然，这还不是全部。从更为直接的角度看，历史法学派在两个方面背离了晚期的自然法思想：一是背离了自然法相信理想的力量可以在立法中创造奇迹的思想（而作为这一思想的结果，18世纪末和19世纪初有不少国家都满怀信心地开始了制定法典的工作）。”美罗斯科庞德.法律史解释M邓正来译，中国法制出版社 200218-19尽管历史法学派的思想主张有不科学的地方，其研究方法也存在缺陷，但是我们仍然可以从中吸取合理的因素来

41、推进当今的法制建设。（一）为我们的法学研究提供了方法上的借鉴任何法律现象的产生、发展都有其历史根源，都是在历史的时空中进行的，历史地考察法律和法律现象，可以发现其运行的规律，从而为当代法律发展和完善提供有益的借鉴。“法律是凝结的历史，法律是以人类的史实为依据而发展的，所以对法律进行历史考察，联系历史实际来研究法律和法律现象，是合乎科学的方法”。孙笑侠主编法理学M北京：中国政法大学出版社，1996历史法学派一改当时重主观演绎轻史实的研究习惯，主张通过考察法律的历史形态、历史进程来理解法律，实现了法学、历史学与人类学的结合，为法学研究提供了新的方法论历史方法论。在各种法学流派纷至沓来、法学研究方法

42、不断翻新的今天，我们不应忘记历史法学派和朴实无华的历史方法论，不应忘记从自己的历史中去探询法律发展的轨迹，把握法律的内在价值和精神意蕴。（二）对我们理解法律的特征有所启发历史法学派注重从历史中、从非法律的因素中去发现法律、认识法律。萨维尼甚至认为法律是民族精神的体现。尽管这种观点不完全正确,但包含有合理的因素,拓宽了我们认识法律的视野。法律作为调整人们行为的一般规则,从其发展来看,这种规则一开始显然是适用于特定地域的人群的,也就是说,是适用于特定的民族的。正是民族的历史所凝聚的这个民族的全体成员的内在信念与外在行为方式,决定了其法律规则的意义与形式。在一个民族的成长过程中,法律与民族意识在不断

43、地相互调适,一方面民族的情感与生活方式促进法律的发展,另一方面,法律的实施也在塑造和表现着民族的意识。法律要想取得好的执行效果必须要为广大民众所接受,缺少了广大民众心理上的认同,法律将难以真正发挥作用。从这一意义上说,有生命力的法律应该是反映一个民族的情感与共同意识的法律。当然,我们也应该看到,正如人类社会不存在像自然法学派所主张的具有绝对普适性和绝对共同性的法律,也不能把法律绝对化为只是“民族精神”的体现并据此断定不同民族之间的法律毫无共性。（三）对我们的立法实践具有借鉴价值在构建社会主义市场经济法律体系过程中,我们引进了许多西方的法律制度。需注意的是,市场经济的共性虽然使得法律移植成为可能

44、,但现实的可能性并不意味着成功的必然性。我们所引进的这些制度都是西方国家在特定的历史条件下,经过长期的实践才逐步确立的。在萨维尼看来,“法律远不仅是规章准则或司法判例的积累,它反映并展示了整个文化概貌”。英罗杰科特威尔法律社会导论M北京：华厦出版社，198924 因而,我们在勇于移植、吸纳世界法律文明成果时,一方面应该透过表面的法律条文,在历史层面和价值层面上对其进行更深层次的剖析,从而判断是否适宜为我所用,正确地作出取舍；另一方面,移植应不忘“嫁接”,要对引进的法律进行本土化改造,使之适合我们的国情民风,让这些异域之花能在我们的土壤上真正结出果实。参考文献1英梅因古代法M沈景一译.商务印书馆

45、，1959.2美埃德加博登海默法理学法律哲学与法律方法M邓正来译，北京：中国政法大学出版社，19989 3美E博登海默法理学法律哲学与法律方法M邓正来译中国政法大学出版社1999.4德萨维尼论立法与法学的当代使命M邓正来译中国政法大学出版社，1999 5孙笑侠主编法理学M中国政法大学出版社，19966英罗杰科特威尔法律社会学导论M华厦出版社，19897许章润萨维尼与历史法学派M广西师范大学出版社，20048美罗斯科庞德法律史解释M邓正来译中国法制出版社，2002 9何勤华历史法学派述评J法制与社会发展，1996(2) 10宋宗宇历史法学派评述J甘肃社会科学，2005(3) 11王谋寅历史法学派的主张及其当代价值J巢湖学院报，2005（7，6）12徐爱国历史法学派简论J江苏社会科学，1992(6) 13陈爱娥萨维尼历史法学派与近代法学方法论的创始者J清华法学（3）