论罪刑法定原则学位论文.doc

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1、前 言罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”罪刑法定原则是资产阶级在反对封建社会的罪刑擅断的斗争中产生的，是资产阶级革命的产物，是支配近代刑法的基本原则。它要求犯罪和刑罚都要事先用法律加以明确规定，它所确立的是一种科学合理的罪刑关系。也正因如此，罪刑法定原则不仅为世界上法治国家所公认，而且成为国家实行法治的重要标志。罪刑法定原则历经争议，终于在我国1997年刑法中得以确立，这对我国刑法来说，无疑是历史性的进步。它标志着我国民主与法制原则的发展与加强，它对我国刑事立法的完善与发展，刑事司法的改善与强化，都起着重要的推动作用。但应当看到，罪刑法定原则不是仅仅表现为形成

2、于法条的文字，更重要的是它是一种法治“理念”，它对人们的影响主要不在于法典本身如何规定，而主要体现在整个社会人们在法律观念上的改变，这一点对于具有悠久“人治”传统的中国而言，显得尤为重要。如何将法典中的“原则”转化为深入人心的“信念”，进而在司法实践中得到具体贯彻落实，才是我们舶来这一原则的意义所在。然而，从新刑法颁布实施至今，虽然我们在法典的修订与完善上，以及在司法领域的贯彻落实上，虽然也取得了较大的进步，但是由于司法观念、立法技术等方面因素的影响，罪刑法定原则在我国的贯彻落实，并不是我们所期望的那样，无论是刑事立法还是司法，都存在着这样那样不符合甚至背离罪刑法定原则之处，也正因如此，本文从

3、分析罪刑法定原则的起源入手，对这一原则的渊源，价值蕴涵，基本内容及司法实现等问题作较认真地探索，并从中获取有益的启示，从而为解决罪刑法定原则在我国立法、司法贯彻中存在的问题，提供有益帮助。目 录摘要11. 罪刑法定原则的含义、发展和要求11.1.罪刑法定原则的含义11.2.罪刑法定原则的发展11.3.罪刑法定原则的要求22. 罪刑法定原则的价值蕴涵22.1.罪刑法定原则洋溢着限制司法权滥用和保障人权的精神32.2.罪刑法定原则蕴涵着保障社会利益和社会公正的价值33. 在我国刑法中罪刑法定原则存在的问题43.1.关于罪刑法定原则的立法方面的问题43.1.1.犯罪的定义与罪刑法定原则的要求不符43

4、.1.2.规定了大量的概括性与模糊性条款53.1.3.有关法律条文间相互矛盾、否定53.1.4.有些条款留给法官自由裁量的幅度过大63.1.5.行政法规介入了刑事领域63.1.6.存在着较严重的罪刑处罚盲点73.2.关于罪刑法定原则的司法贯彻方面的问题73.2.1.司法者思想观念未彻底更新73.2.2.司法人员执业素质不高83.2.3.现行的政治体制与司法体制的弊端93.2.4.解释主体的合法性问题94. 完善罪刑法定原则的具体建议104.1.在立法方面的完善104.1.1.进一步规范刑法典中法律用语104.1.2.法官应准确掌握罪刑法定原则104.1.3.应对空白罪状加以限制104.2.在司

5、法方面的完善104.2.1.转变观念，牢固树立现代刑事司法理念104.2.2.保障法官独立与对法官的监督114.2.3.推进政治体制和司法体制改革114.2.4.加强司法解释工作12结语13注释14参考文献15致谢17iii太原理工大学阳泉学院-毕业论文论罪刑法定原则摘要：随着时代的发展，人们民主主义思想和尊重人权思想的加强，罪刑法定已经引起了人们的高度重视。罪刑法定主义在立法上不断增加，在理论上日益完善，已成为当代世界刑法发展的趋势。罪刑法定原则的确立及其司法化的实现对于中国刑事法治走向现代化，走向世界具有决定性的作用，而我国现行刑法明确规定罪刑法定原则，只是为解决问题提供了一个法律依据。本

6、文运用自己所学到的法律知识，并结合我国立法，司法实践中存在的很多问题，找出其症结所在。在此基础上，对我国实现罪刑法定提出了具有可操作性，有针对性的解决办法，即在思想上，要改变陈旧的思想观念，树立以人为本的刑事司法人本主义观念，确立保障人权的现代司法理念；在立法上，要不断完善立法技术，进一步提高立法的确定性，合理性和明确性，以促使立法内容广泛化，立法方法科学化；在司法上，要建立刑事司法权力的平衡与制约机制，积极提高法官的各项业务素质，以营造良好的刑事司法运作环境，从而确保罪刑法定原则在刑事司法工作中发挥它最大的作用。关键词：罪刑法定 价值蕴涵 立法体现 司法适用 1. 罪刑法定原则的含义、发展和

7、要求1.1.罪刑法定原则的含义罪刑法定原则又称罪刑法定主义,是指什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有规定为犯罪的行为,不得定罪处罚。概括起来说，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。1新刑法第三条表述为：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”由此可见，新刑法是从正反两方面准确揭示了罪刑法定原则的基本含义。1.2.罪刑法定原则的发展罪刑法定原则的思想渊源，最早可以追溯到1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定，即“凡

8、是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这里就蕴含着罪刑法定，保障自由民权思想。到了17、18世纪，资产阶级启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，更加明确地提出了罪刑法定的主张，使罪刑法定的思想更为系统，内容更加丰富。正如贝卡利亚所指出的：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。”2资产阶级革命胜利后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，在资产阶级宪法和刑法中得到确认。1789年法国人与公民权利宣言第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非

9、根据犯罪已制定和公布的且依法施行的法律，不得处罚任何人。”在人权宣言这一内容的指导下，1810年法国刑法典第4条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。其后欧洲大陆法系各国相继仿效。由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普遍、最重要的一项原则。3在我国，无论在立法、司法或者在刑法理论上罪刑法定一直被公认为我国刑法的一项基本原则。但是，由于种种历史和现实的原因，我国1979年刑法中不仅未能明文规定这一原则，而且还规定了从本质上与其相抵触的类推制度。应当说，这既是这部刑法典的无奈之举，也是它的不足之处。罪刑法定原则历经争议，终于在1997年3月，

10、由全国人民代表大会通过的中华人民共和国刑法第3条中作出了明确规定，即：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定，宣告了罪刑法定原则在我国刑法中的法典化，标志着我国刑事立法的一个重大发展。1.3.罪刑法定原则的要求罪刑法定原则的基本要求是：（1）法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定不允许法官自由擅断。4（2）实体化，即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的具体法律后果，都必须作出实体性的规定。（3）明确化，即刑法条文必须文字清晰，意思确切，不容含糊其词或模棱两可。2. 罪刑法定原则的价值蕴涵罪刑法定原则作为刑法的基本原则的提出，蕴涵

11、了深厚的价值理念，表达了人类对某些终极价值的追求，对罪刑法定原则的渊源分析，可以使我们清晰地领悟到它的价值蕴涵。 罪刑法定原则是资产阶级革命时期反对封建司法制度非法专横的产物 ，在罪刑擅断主义的支配下，国家机关恣意行使刑罚权，人权丝毫得不到保障。而罪刑法定原则是以人权保障为价值取向，其核心是通过对立法权的制约限制滥用刑罚权和司法中的定罪量刑权来保障人权。权利的保障与权力的限制是精髓与本质所在。因此，罪刑法定原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，为世界各国刑法所采纳。 罪刑法定原则的确立,是17、18世纪资产阶级启蒙运动的产物。启蒙运动兴起后，人们的自由与权利意识逐渐觉醒，他们不满封建国家机关恣

12、意行使刑罚权，使他们在毫无预知的情况下就受到处罚，使他们的安全与自由没有一点保障。而罪刑法定原则，则主张在法律没有明文规定的情况下，不能认定有罪，也不能恣意进行刑罚，因此受到启蒙思想家的鼓吹与推崇。作为反对封建专制胜利的果实，资产阶级革命胜利后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，在资产阶级宪法和刑法中得到确认。所以说，罪刑法定原则是西方反对封建专制刑法的产物。它要求只有法律明文规定的犯罪才能进行处罚，而且只能按照规定的刑罚处罚，这无疑是对人权最大的保障。当然，罪刑法定绝不是简单的罪与刑的法典化，而是有它特定内涵的，其中权利的保障与权力的限制及其现实化是罪刑法定的本质内涵。2.1.罪刑法定原则洋

13、溢着限制司法权滥用和保障人权的精神这可以从以下几个方面来理解：第一，从历史演变的角度来看，罪刑法定原则从最初的渊源1215年的英国大宪章到直接的渊源1810年的法国刑法典；从英美法方面的程序规定，到大陆法方面的实体规定；从思想学说的倡导到法律原则的确立，其核心主要都是限制司法权的滥用、保障公民的人权。第二，从产生的社会背景来看，罪刑法定原则是针对法国大革命前封建专制国家的罪刑擅断主义而提出的。罪刑法定的意图正是限制基于国家权力的刑罚权的恣意行使，保护个人的权利，因而具有自由保障的机能。第三，从产生的思想理论基础来看，罪刑法定原则的产生有三个方面的理论基础，即启蒙的自由主义思想，孟德斯鸠的三权分

14、立和费尔巴哈的心理强制说。而这三个思想或学说都是以限制国家权力，保障公民个人权利和自由为基本内容的。第四，从现代的刑法理论基础来看，随着时代的变化，罪刑法定原则的理论也比过去有了变化。主要有两个方面：即民主主义和人权保障主义。根据民主主义的要求，犯罪与刑罚必须由国民的代表机关即议会制定的法律来规定，这是为了防止国家权力恣意行使的危险；根据人权保障的要求，必须事前向国民明示什么行为是犯罪，并且只能在所预见的范围内适用刑罚；同时禁止以事后的法律处罚行为人，以保障其自由和人权。2.2.罪刑法定原则蕴涵着保障社会利益和社会公正的价值历史上反对罪刑法定的人往往将个人自由与社会公正对立起来，认为罪刑法定只

15、能保护个人自由而不能保障社会公正。他们的理论看起来似乎也有些道理，但仔细考察就会发现，他们反对罪刑法定，其潜在目的并不是为了社会利益，而是为了自己的极端私利。一方面，他们担心民众会利用从罪刑法定那里获得的自由来争取各种社会利益。另一方面，他们又担心他们自己和他们关系网上的人犯罪以后而难以开脱，就以社会利益为借口反对罪刑法定原则。其实，罪刑法定原则与社会利益并无冲突。相反，它同样蕴涵着深厚的社会公正的价值。法无明文规定不为罪。不仅对老百姓适用，对官吏也适用，对社会的每个成员都适用，而它本身就是社会公正的体现。法无明文不为罪，同时也蕴涵着“法有明文必为罪”的社会正义。因此，罪刑法定原则理所当然地要

16、求法律面前人人平等。这样看来，罪刑法定原则对于社会利益的保护同样要优越于罪刑擅断千百倍。3. 在我国刑法中罪刑法定原则存在的问题罪刑法定原则在我国刑法中的确立，在我国刑法的制订与修订史上具有“里程碑”的意义，它以保障个人自由和限制刑罚权的行使为价值基础，体现了民主的思想与法治的精神。但是，由于我国的法制从整体上来说还不太健全，这势必会影响到刑法，再加上我国的立法技巧也不是太高，所以，纵观整部法典，我们不难发现罪刑法定原则存在的一些问题。3.1.关于罪刑法定原则的立法方面的问题罪刑法定原则在立法机理上的基本要求是确定性、合理性和明确性。但新刑法的少数规定不符合这一要求。立法上的不足为罪刑法定原则

17、司法化设定了一些障碍。3.1.1.犯罪的定义与罪刑法定原则的要求不符犯罪是一种社会现象，通常对其定义是由国家以刑事法律形式，在罪刑法定原则的大前提下对其内在外在特征的高度概括。因此，一部刑法典首先要解决的问题就是什么是犯罪，对其定义界定科学与否，就成为一部刑法成功与否的关键。它不仅为判断罪与非罪提供科学的基准，而且它直接关系到罪刑法定原则能否贯穿整个刑法典。我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以

18、及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”从这个定义中不难看出，有两个标准来界定犯罪：一是社会危害性标准。“危害不大的，不认为是犯罪”，表明了社会危害性程度大小对罪与非罪的决定意义。二是规范标准。“依照法律应受刑罚处罚的”,表明罪与非罪取决于刑法的规定。两个规定出现在一个定义中,不尽合理,互相冲突、排斥,不符合罪刑法定原则合理性的要求。不仅影响罪刑法定原则在犯罪定义中的完全彻底体现,而且使犯罪这个基本定义甚至整个刑法典的科学性大打折扣。因为社会危害性是一个社会政治的评估,不是一个法律规范上的概念,站在不同的角度或层面去认识会有不同的

19、理解,本身具有笼统、模糊、不确定性。司法人员在定罪时只能根据刑法规范标准进行行为对照判断,而不是依据社会危害性。通常, 社会危害性标准是立法者在确立犯罪行为时考虑的重要因素。况且刑法中未规定什么是“情节显著轻微，危害不大”，这往往又给司法权僭越立法权、法官造法或法官徇私枉法提供了可能。3.1.2.规定了大量的概括性与模糊性条款规定了大量的概括性条款。例如，新刑法第225条规定的非法经营罪第三项“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的内容也十分模糊。非法经营罪本身是对旧刑法的一个口袋罪名投机倒把罪的分解和细化，但实质上并未实现其初衷。目前司法实践中常把不属于本条第一、第二项的而又不能归属于其它条

20、文的严重扰乱市场秩序的行为作为非法经营罪来判处，那么这实质上就是新刑法中又创设了一个“小口袋罪名”，这是与罪刑法定原则背道而驰的。再如第一百零五条第二款中有“以造谣、诽谤或者其他方式煽动的”规定，这里的“其他方式”的规定明显不符合罪刑法定原则的要求，有待于通过立法解释和最高司法机关的司法解释予以确定。 同时，我国刑法典中有些法律规范表述模糊，与罪刑法定原则相悖。例如，刑法第20条第3款规定的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”中的“行凶”一词就比较模糊。刑法第13条规定：“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”。“显著”、“不大”是程度副词，本身不是精

21、确用语；情节是否“显著轻微”、是否“危害不大”都是模棱两可的。虽然，犯罪问题的复杂化为立法带来了许多困难，有时为了防止出现法律漏洞而笼统的用“其它”之类的言语来概括说明难以穷尽的剩余危害，但这毕竟为司法随意甚至专断提供了活动的空间，这显然也有违罪刑法定的本旨。3.1.3.有关法律条文间相互矛盾、否定这个问题在1979年的刑法中就有表现，新刑法颁布后，原有的一些问题未能消除，同时又产生了一些新问题，比如：(1)刑法第55条对剥夺政治权利的刑期作了限定，即一般情况下为1至5年，第58条又规定附加剥夺政治权利的刑期以主刑执行完毕或假释之日起计算，并且“剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间”，这样

22、，被判处有期徒刑、拘役又附加剥夺政治权利的犯罪人，其实际被剥夺政治权利的期限均会超过宣告刑的期限，有些还会超过法定刑的期限。如某人被判有期徒刑4年，附加剥夺政治权利2年，根据刑法第58条规定，其实际被剥夺政治权利的期限为6年，超过剥夺政治权利最高刑期为5年的法定上限，第58条暗含的内容否定了第55条的明文规定。其实在立法时，只要稍加变动词语明确写为“独立适用剥夺政治权利的期限为1年以上5年以下，从判决执行之日起计算；附加剥夺政治权利的效力施用于主刑执行期间，其期限从主刑执行完毕之日或者从假释之日起计算，为1年以上5年以下。”这样就可消除上述矛盾，也不违背立法本意。（2）刑法第15条第2款规定:

23、“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”对此，有学者著文明确指出，这一规定在逻辑上包含着过失犯罪，法律没有规定的就不负刑事责任。换句话说,在我国尚有法律没有规定的过失犯罪，这显然与新规定的罪刑法定原则相矛盾。类似例子还很多,不再一一列举。3.1.4.有些条款留给法官自由裁量的幅度过大立法明确性除要求罪之明确外还要求它的刑之明确。刑之明确是在刑之确定的基础上使刑罚幅度合理。便于司法操作，所以它强调两点：一是反对绝对不定期刑，否则便是刑之不确定。这在刑法中基本上得到了实现。但是，新刑法过失犯罪、非贪利性故意犯罪以及其他贪利性犯罪保留了无限额罚金制，这是绝对不确定刑的表现之一并不足取。二是反对幅度过

24、大、不好把握的法定刑。立法明确性并不反对法定刑应当有一定的裁量空间，留有余地是它的明智选择。新刑法在这方面有很多成功之处，如将贪污罪、受贿罪的法定刑按照犯罪数额和情节，规定了七个量刑档次，克服了1979年刑法法定刑跨度过大的弊端。不过，在新刑法中，法定刑幅度过大的矛盾仍然比较突出，自管制、拘役起一直攀升到无期徒刑、死刑的法定刑配置模式十分常见；一些罪名的法定刑为310年；少数罪名的刑种跨度为5年以下有期徒刑、拘役、管制，极少数罪名跨4个刑种。而法定刑跨度过大，刑法明确性势必减弱，司法标准必然不统一 ，这无疑将使罪刑法定原则司法化的顺利实现受到极大冲击。3.1.5.行政法规介入了刑事领域例如刑法

25、分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第八节“扰乱市场秩序罪”中的第222条、225条、228条等在规定虚假广告罪、非法经营罪、非法转让或倒卖土地使用权罪时，字面上把“违反国家规定”、“违反土地管理法规”表述为犯罪构成的客观要件，按照刑法第96条的立法解释：“违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规规定的行政措施、发布的决定和命令”。这里参照的是刑法以外的其他法律、行政法规、行政措施、决定、命令。由于行政法规较法律相对不稳定，另外，刑法这个基本法，其效力应高于行政法规，但按我国刑法典的规定，却出现了刑法的效力取决于行政法规的规定的情况，这是与我国法

26、律体系相违背的，也不利于保护公民的权利。3.1.6.存在着较严重的罪刑处罚盲点97刑法虽然长达452条，所包含的罪名也有400多个，但目前实践中存在的一些明显严重危害社会的行为由于法无明文规定而无法受到处罚的问题，说明我国的罪名还不够完备。这些行为包括：（1）拐卖成年男子的行为；（2）全国足球联赛裁判受贿问题；（3）国家机关工作人员以外的其他国家工作人员的渎职行为5；等等。这些应该规定而没有规定的罪名，加上应该预见而没有预见到的罪名，如果数量太多的话，必然会影响到人们对实行罪刑法定原则的信心。对于这些行为，依照罪刑法定原则统统不能定罪处罚，但不处罚又势必影响到社会经济建设和社会稳定等许多问题，

27、补救的办法只能是尽快制定单行刑事法律加以解决。但在有关法律出台前，必须严格按照罪刑法定原则行事，绝不能法外定罪，破坏罪刑法定。3.2.关于罪刑法定原则的司法贯彻方面的问题3.2.1.司法者思想观念未彻底更新没有相应的刑法观念的变更，罪刑法定原则的真正贯彻是极其困难的。从近几年来的司法实践来看，在罪刑法定原则的贯彻执行过程中，国家本位观念没有完全肃清是导致罪刑法定原则无法得以贯彻和正确实现的根本原因。我国数千年来所积淀的重刑轻民的状况，令应有的正义，公平的理念，个人权利观念保障意识久久窒息。6正如有的学者所指出的“在中国，刑法学是一门政治色彩很浓的社会科学，它的兴衰存亡总是与法制在国家政治生活中

28、的地位有关。”7新中国的诞生以及法制的发展，使这种状况有所改变，但受强大历史惯性的影响，广大民众包括司法人员视刑法为维护统治阶级利益的工具，因而强调刑法的社会保护功能，而忽视刑法的人权保障功能的传统刑法观念并未彻底改变。尤其是我国长期处于计划经济的控制时期，整个社会生产和生活都是在国家计划下进行，制定计划，组织生产，流通消费都由国家统一掌管，国家权力在社会各个层面都发挥着直接作用，“没有国家，哪有小家”是国家本位观念生存发展的社会土壤，在这种以维护社会利益为本位的刑法观念的作用下，执政者，立法者形成了这种观念，只有统治秩序和国家的利益受到保护，才有可能谈得上保障公民个人的民主权利和利益，国家惩

29、罚犯罪是居高临下地对公民的保护，其本身就是对公民的最大庇护，不需要规则来对权力进行防范和监督。因此，在刑法实施过程中，时常体现出对个人权利的漠视。当一些行为具有了严重的社会危害性，直接或间接地危及到国家利益时，尽管法律没有明文规定它为犯罪，但出于功利考虑，国家也可能忽视公正，严惩行为人，确保自己的利益不受侵犯便是理所当然的了。83.2.2.司法人员执业素质不高俗话说，“徒法不足以自行，”9离开了法官裁判活动的法律，永远也只能是一纸空文。如果没有好的法官，最有学术价值和崇高的法典也不会产生多大的效果。但是如果有好的法官实施，即使法典和法令不太完善也不要紧。并且经验告诉我们，没有一个立法者能预见到

30、将要发生的一切。“法律不可避免地存在着一种纯粹任意性因素”10。而对这种缺陷的弥补，就有赖于法官根据符合法律最高价值的理性范畴正义来处置诉讼活动中所面临的各种问题。而刑事立法具有的对事不对人的抽象性的普遍性，决定了在将抽象的法条运用于具体的犯罪案件时，需要法官最大限度地发挥其主观能动性，充分考虑犯罪人的不同情况，考虑各种社会因素和经济因素，考虑社会政策的各种影响。由此可见，在司法过程中，司法者尤其是法官的能动作用是保证刑法正确实施的重要因素，罪刑法定原则对于司法人员的业务素质提出更高的要求，可以说，罪刑法定原则的实现程度与司法水平具有密切关系。正如培根所说的：“一次不公的判决比多次不平的举动为

31、祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决，则把水源败坏了。”11司法的公正事关人们的信仰，对社会制度的评价。很难想象，经历了一次不公正审判的当事人对司法公正会满怀希望所谓胜诉方对司法公正毫不怀疑。对于执法上的法定，是颇重要的。12然而，在我国目前的司法队伍中，经过正规的法律专业学习及职业训练的人虽然有了较快的增长，但总体数量并不多。主要原因在于，以前在相当长的时间里对进入司法队伍的“门槛”设置过低，致使许多没有经过正规而严格的法律专业学习与法律职业训练的人轻易地进入了这个队伍。由于这些司法工作人员几乎没有什么法律专业知识，当由他们处理刑事案件时，往往只凭感情与直觉办案，或者听凭上

32、级领导定夺。然而，在新修订的人民法院组织法及人民检察院组织法中虽然对普通的法官、检察员的任职资格设置了较高的“门槛”，但对那些本来应当是资深的法官、检察官的，执掌法院、检察院领导权力的法院院长、检察院检察长开了口子，连同等的任职资格限制都没有，因此在许多地方，执掌司法权力的主要领导人中有相当多数也没有经过系统的专业学习及职业训练，更缺乏应有的法律意识及人权意识，常常发出盲目的，甚至是违法的命令。在这种情况下，罪刑法定原则的约束早就不知丢到哪里去了，冤假错案的出现也就在所难免。这是我国刑事法制难以实行罪刑法定原则的致命伤。3.2.3.现行的政治体制与司法体制的弊端（1）政治体制存在缺陷。罪刑法定

33、原则在司法实践中的全面贯彻执行要求在一个民主政体的社会结构中确立权力（包括政治权力与司法权力）的真正平衡与制约。而在我国，目前上述两项权力都未得到合理的分配，权力的平衡与制约机制都未完全确立，缺乏真正的政治权力制约，政治权力对司法权力的干预始终是一个难解的结。13“权大于法”的现象时有发生，严重阻碍了罪刑法定原则的实现。（2）司法体制制约了司法独立。罪刑法定原则要求法官对某人的某种行为进行定罪量刑时，只能依据法律的明文规定，不受任何法外因素的干扰，而要做到这一点，司法独立是有效的保障。司法独立就是指从事法庭审判的法官个人或者其他非职业审判人员组织的机构在进行审理活动和作出裁判方面具有独立性和自

34、主性，除服从宪法和法律的规定外，不受外界任何个人，机构的干涉，影响和控制。也就是说，司法独立的核心就是法官个人独立。我国诉讼理论长期以来一直强调审判机关的整体独立，而忽视法官的个人独立，因而在法官群体中形成了上令下从，对院长，庭长，审判委员会具有很强的依赖性的习惯，法官个体无论从主观心理上，还是从现实制度上，都很难独立。而实际上，如果办案法官个体不独立，司法从一开始就没有独立，也就不可能有真正意义上的司法独立。3.2.4.解释主体的合法性问题 关于司法解释的权力主体，根据有关法律的规定：凡属于法院审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院进行解释；凡属于检察工作中具体应用法律的问题，由最高人

35、民检察院进行解释14。因此，司法解释的权力主体，显然应当仅限于最高人民法院和最高人民检察院。但是，无论是对1979年刑法典还是1997年刑法典所颁行的司法解释，均存在无权部门参与制定司法解释的情况，这主要表现为作为国家行政机关的公安部的介入。例如，在1998年3月26日公安部参与“两高”共同发布了关于盗窃罪数额认定标准问题的规定。4. 完善罪刑法定原则的具体建议1997年刑法无疑是我国法制史上比较成熟的刑法典。但经过几年的实践，不免出现了一些缺陷，这就需要我们在法律实践中不断加以完善。4.1.在立法方面的完善4.1.1.进一步规范刑法典中法律用语由于法律用语含混、模糊，给司法人员司法实践造成许

36、多麻烦，容易出现随意解释的情况，针对某些法条表述不够确切的情况，在时机和条件成熟时，应由法定部门尽快加以修改和完善，多采用叙明罪状的方式，使每条罪名明确化，为罪刑法定原则的实施提供一致的法律标准。4.1.2.法官应准确掌握罪刑法定原则刑法是直接关系到公民民主自由权利的法律，刑事司法不当将导致剥夺他人人身自由的结果。因此，法官在审判时更应谨慎，既要实现刑法惩罚犯罪的功效，又要贯彻罪刑法定原则，保障公民的权利和自由。对于法律规定不明确的或没有司法解释的，可以参照旧的司法解释，对于刑法没有明文规定的危害社会的行为，且该行为性质又不属于刑法分则中的任何犯罪，就坚决不以犯罪论处。4.1.3.应对空白罪状

37、加以限制明确规定刑法参照的法律只能限于全国人大及其常委会通过的法律，不应包括行政法规、地方性法规以及行政措施、决定和命令等，以后修订刑法时应采取补救措施现行刑法已参照了效力较低的行政法规措施，对于违背罪刑法定原则的行政法规等阻止其在刑法当中的效力，以免破坏罪刑法定这一原则。 4.2.在司法方面的完善4.2.1.转变观念，牢固树立现代刑事司法理念一个制度的背后是一种思想，制度与隐藏在其后的思想是鱼与水的关系，一个制度的建立要有一定的环境和土壤，否则再好的制度也只是空中楼阁，制度要生存，要深入人心，必须将隐藏其后的思想传导出来，使人认同，才能说是有真实意义的制度。所以，确立制度，必先改造人的思想。

38、我们要摒弃国家本位的传统思想，树立以人为本的刑事司法人本主义观念，确定尊重人权与刑法保护功能并重的现代刑事司法理念已是时代精神的必然要求。我认为应从以下两个方面做出努力：第一，要树立特殊“契约”观。刑法虽是公法，但如今公法和私法截然分离的历史已经结束，二者有日益融合的趋势，许多公法规范都可以在私法中找到渊源，如私法的自由，平等，人权精神越来越多地体现在公法领域中，“刑事法律作为公法的一个分支，相当于政府与公民之间的一种契约，用于表明什么应当作为犯罪受处罚和通过怎样的程序加以处罚”。当然，作为公民来讲，这一契约是在割舍了自己一部分自由的情况下达成的，公民违约必然会受到国家的惩罚。但这种协议是平等

39、的，合理的，我们在确定了罪刑法定的基本原则之后，必须从观念上深刻认识特殊契约观，以便更好地理解和运作罪刑法定原则，更好地为我国刑事立法与司法实践服务。第二，要树立人权保障优先观。我们知道，罪刑法定是反封建的一大产物，是罪刑擅断的对立物，它确立的是个人本位的价值观，以人权保障为己任。刑法的人权保障观，尤其是人权保障优先观是罪刑法定原则的重要内容和根本理念。因此，我们要树立人权保障优先观。4.2.2.保障法官独立与对法官的监督马克思曾说：“法官除了法律没有别的上司。”罪刑法定原则也正是对法官不受非法干预地秉承法律进行裁判。如果法官受到来自行政机关、社会团体、个人的重重干预，受到地方和部门保护主义制

40、约，受到法院内部行政干涉，司法人员就难以按照罪刑法定原则行使自己的职责，罪刑法定就成了空洞的摆设。在立法、司法、行政三权合一的封建社会，“法官”往往陷入服从长官还是服从法律的两难境地，由于对自己前程的忧虑，法律屈从了权力。当然，保证司法独立并非指司法权不受任何限制，司法权从属于立法权。如果法官以独立地自由裁量任意创造法律，或是适用不利于被告人的事后法，则是对民主精神、法治精神的严重违背。法西斯统治下法官的肆意与擅断，使无数人无辜被害，这给世界人民以教训必须坚持罪刑法定原则。因此司法过程中既要保障法官的独立，又要加强对法官的监督，从而有效地推动罪刑法定的司法化进程。4.2.3.推进政治体制和司法

41、体制改革(1)推进政治体制改革。罪刑法定原则的司法化，必须建立在对于国家的政治权力与司法权力进行合理的分配，以形成切实的权力平衡与制约机制的基础上，这就要求我们要对国家的政治权力进行合理分配，划清政治权力与司法权力的边界，政治权力对司法权力的影响只能通过立法为中介而间接产生，而不得直接对司法进行干预。（2）稳步建立刑事司法权力平衡与制约机制，确保司法独立的真正实现。司法独立是实现罪刑法定原则的必要条件，确保司法独立的真正实现才能确保罪刑法定原则的真正实现。要实现司法独立，我们必须解决好以下问题：一是解决地方司法机关的财政，人事独立问题。杜绝地方行政机关对司法机关经费，人事的制约转化为对司法权的

42、制约，是实现司法权独立的首要问题，是实现司法公正的关键。因此，必须改革现时的人，财，物管理制度，财政制度方面，可以考虑通过立法方式，由中央财政部门与最高司法机关联合核定下达地方各级司法机关的年度经费指数，然后视具体情形，确立由中央财政直接下拨，地方财政部门直接划拨或者地方财政划拨不足时，中央财政部门进行补充等财政保障制度，彻底改变地方行政机关对地方司法机关经费供给的随意性。在人事方面，近年来，我国相继修订了法官法检察官法再加上原有的人民法院组织法人民检察院组织法，对司法系统的用人制度，人事制度作了最大幅度的规范，目前的统一司法考试，为加入法官，检察官队伍设置了较为严格的门槛，相比以前人事制度，

43、上述相关法律规定设计出来的司法系统人事制度足以解决现在司法系统的人才资源配制问题，已经为司法系统的人事关系从地方行政人事管理独立出来提供了成熟条件。4.2.4.加强司法解释工作刑法事关公民的生杀予夺，解释权的无限扩张，是对公民个人权利的一种巨大的侵害与威胁，因此,今后司法解释应当进一步完善以下几个方面:首先目的要明确，要遵循罪刑法定原则，充分理解立法本义，反映立法的目的与要求；二是要方法与科学，准确全面揭示刑法规范的载体刑法条文、词句术语的真实内涵和外延，反映立法的本意和目的；第三，两高在进行司法解释时，应多加沟通，听取立法机关及法学专家意见，统一认识，并在制定司法解释时遵守严格的程序。总之，

44、罪刑法定原则的司法化与刑法理念的转变是一个不可分的过程，需要普及推广罪刑法定的价值取向、精神内旨，需要在体制上给予支撑，在法律解释工作中引起重视，才能不断推动我国刑事法治的建设与完善。结语罪刑法定原则具有多方面的价值，不同的学科、不同的学者关注的是这些价值的不同方面，本文主要是从立法与司法的角度来谈罪刑法定原则的价值及其实现问题。在分析过程中，我深切的体会到罪刑法定原则在刑法原则以至于整部刑法中至关重要的地位，深切地体会到罪刑法定原则在刑法中的确立，堪称中国刑法史上最为重大的事件。然而，我们又清醒地看到，将罪刑法定原则写进刑法固然重要，但这还只是万里长征走完了第一步，要把刑法典中的罪刑法定变成

45、社会生活中的罪刑法定原则，我们还有很长的路要走。我们需要的，远远不止是纸上的罪刑法定原则，而是刑事法律实践上的罪刑法定化。当然，罪刑法定的目标与罪刑法定化的现状之间，存在着永恒的矛盾，正是这对矛盾，不断地对刑事立法与司法实践提出新的、更高的要求，成为推动着刑事法治永恒发展的动力之一。注释1高铭暄：刑法学，北京大学出版社，2001年1月版，第23页。2贝卡利亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1993年版，第11页。3高铭暄：刑法学，北京大学出版社，2001年1月版，第22页。4陈正云，黄河，钱舫：中国刑法通论M，北京：中国方正出版社，1997年，第15页。5中国法学会刑法学研究会1998年年

46、度学术综述Z.北京：中国法学会研究部，法学研究动态，1998。6刘竹君，陈剑：论我国刑法中的罪刑法定原则，载于当代法学2002 年第5 期。7赵秉志：刑法问题改革研究中国法制出版社1996年版。8赵秉志：当代刑法理论探索第一卷，法律出版社2003年版。9郑观应：盛世危言，上海人民出版社，1982年版。10赵秉志：当代刑法理论探索，法律出版社2003年版。11培根：培根论说文集，商务印书馆，1983 年版。12张志平：中国律师，中华全国律协主办，2004年第期第24页。13 周光权：罪刑法定司法化的观念障碍与立法缺陷，载于学习与探索，2000 年第2 期。14 参见全国人大常委会1981年6月1

47、0日。参考文献1 杨剑平，欧阳希，论罪刑法定原则在我国的实施，财经政法资讯，2007.52 吴明生，吕军尚，罪刑法定原则在我国适用面临的问题及对策，探索争鸣理论月刊,2004.43 张丽芳，论罪刑法定原则，辽宁行政学院学报，2007.44 张继勇,论罪刑法定原则,焦作师范高等专科学报,2004.125 田淑贞,论罪刑法定原则,张家口农专学报,2004.36 刘鹏，论罪刑法定原则在我国刑法中的体现，河北法学，2001.27 袁继红,卢建平,论罪刑法定原则与刑事立法,浙江大学学报,2001.38 冯军,王成,罪刑法定原则的价值、困境及其出路，河北大学学报，2007.69 安群,影响罪刑法定原则司法化若干问题之探讨,安徽警官职业学院学报,2006.610 张建军,罪刑法定原则的理论困境及其应对的理性分析,甘肃农业,2005.1111 李俊明,论我国刑法典罪刑法定原则的缺陷与完善,克山师专学报,2003.412 李克艳,浅论罪刑法定原则及在我国刑法中的