我国网络犯罪的立法分析学位论文.doc

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1、前 言 计算机网络技术及应用正以突飞猛进的速度发展，随之而来的网络犯罪也日益猖獗，网络犯罪是高科技发展到一定阶段的产物，是一种新型犯罪。高科技的特征主要是发展快更新快，而刑事法的特征是相对的稳定性，这就必然导致刑事法的发展落后于高科技的发展，使网络犯罪对刑事法产生诸多冲击，我国对网络犯罪立法的缺陷也日益明显，立法明显滞后于网络犯罪的发展，如不加强立法及法律对网络犯罪的罪名界定和惩治力度，势必对网络犯罪起不到及时的遏制作用，我国目前在网络犯罪中存在着一些争议，这些争议的产生和我国关于网络犯罪的立法缺陷有很大关系。解决这一问题最好的办法就是利用刑事法对网络犯罪进行规制，弥补立法滞后的不足，建立我国

2、网络立法，特别是制裁网络犯罪的立法，从法律的角度来遏制网络犯罪，切实打击网络犯罪，推动信息社会的健康发展。 目 录 摘要11. 引言12. 网络犯罪的概述22.1. 网络犯罪的概念22.1.1. 网络犯罪不同于计算机犯罪32.1.2.网络犯罪与传统刑事犯罪的区别32.2. 网络犯罪特点分析42.3. 网络犯罪的犯罪构成52.3.1. 犯罪主体52.3.2. 犯罪客体52.3.3. 犯罪主观方面52.3.4. 犯罪客观方面63. 网络犯罪的原因63.1. 防范网络犯罪技术的落后性63.2. 网络犯罪立法的滞后性74. 现行网络法规存在的主要问题和网络犯罪的立法建议74.1. 关于网络犯罪的立法形

3、式问题74.2. 关于网络犯罪的犯罪主体问题94.3. 关于网络犯罪的罪过形式问题104.4. 网络犯罪的刑罚问题114.5. 关于网络犯罪的刑事诉讼问题12结 语13注 释14参考文献15致谢17ii太原理工大学阳泉学院-毕业论文我国网络犯罪的立法分析摘要：随着计算机和信息网络的普及，人类的交流更加方便和快捷。与此同时，网络犯罪也呈现出复杂多样的形态，且危害性日益严重。加强网络犯罪的立法是近年来立法讨论的热点问题之一，我国现行刑法规定了三种计算机犯罪形式，在一定程度上遏制了网络犯罪事态的发展，但高速发展的计算机技术日新月异，网络犯罪形式也随之发生了巨大的变化。本文从网络犯罪概念的分析入手，重

4、点探讨了网络犯罪刑事立法的调整范围和立法形式，并在此基础上对网络犯罪主体刑事诉讼等问题也进行了探讨，将会对该问题的最终专门立法起推动作用。关键词：网络犯罪 网络立法 立法分析1. 引言互联网的出现是人类二十世纪最伟大的发明之一,它使人类彻底突破了时空的局限,在网上自由的进行交流,创造出了全新的虚拟世界,网络在给人们带来巨大社会效益和经济效益的同时，也潜移默化地改变着人类社会的生产方式和人们的生活方式，网络犯罪给世界各国造成了许多严重危害，引起了国际社会的高度关注。1997 年刑法是我国第一部规范计算机安全与犯罪的刑事法律，与关于维护互联网安全的决定和相关的司法解释一起构筑了我国打击网络犯罪的刑

5、事法律体系。笔者认为，网络犯罪给我国法律体系特别是刑事法律以巨大冲击。首先，我国相关刑事法律体系还不完善。对网络犯罪，我国刑法采用的是绝大部分依照传统犯罪处理的模式，因此只规定两种新犯罪。一是以计算机信息系统为对象的犯罪。即第285 条规定的非法侵入计算机信息系统罪和第286 条规定的破坏计算机信息系统罪；二是仅以计算机为工具实施的犯罪。即第287 条规定的“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪”。这种立法模式的缺陷在于没有正确反映网络犯罪的实际情况。目前在计算机应用领域，严重危害社会足以构成犯罪的行为，远超出前述两罪的调整范围。司法机关在处理这些行为，要么因

6、为找不到可以适用的法条而不能以犯罪论处，要么违背罪刑法定原则，勉强适用相似的法条。而且，对网络犯罪在管辖、刑罚等方面没有特殊规定，使这类犯罪得不到妥当的处理。其次，已有相关法条规定存在缺陷，需要修改完善。如刑法第285 条禁止非法侵入的是国家事务、国防建设、尖端科学、技术领域的计算机信息系统，却把关系国计民生的其他如金融、交通等领域的重要计算机信息系统排除在刑法保护之外。由此可以看出，传统犯罪的刑事立法不能很好地规范这种新型犯罪活动，科学制定网络犯罪的法律制度十分重要。2. 网络犯罪的概述 2.1. 网络犯罪的概念 要确定网络犯罪刑事立法的调整范围，必须首先确定网络犯罪的概念，这是关系到网络犯

7、罪刑事立法的基础性问题。然而，关于网络犯罪的概念，学术界并无统一的认识。我所看到的概念主要有以下几种：1.“所谓网络犯罪是行为人在因特网上实施的犯罪行为或者说是行为人以因特网为工具而实施的犯罪行为。”2.“涉及互联网的犯罪是指以接入互联网的信息系统及其存储、传输信息为犯罪对象，或者利用互联网所实施的危害社会、依照我国刑律规定应当受刑罚处罚的行为。”3.“网络犯罪，是指行为人未经许可对他人电脑系统或资料库的攻击和破坏或者利用网络进行经济、刑事等犯罪。”4.“网络犯罪，是指违反国家法律规定，利用信息技术，在计算机网络上进行的妨害计算机信息交流或者严重危害社会，依法应负刑事责任的行为。”1以上观点各

8、有利弊，总的来说均不够全面，未能涵盖网络犯罪具有的全部特征。要准确界定网络犯罪的概念，必须首先分析网络犯罪的本质特征。笔者认为，网络犯罪的概念应包括它的以下本质特征：第一、网络犯罪的犯罪对象是网络信息系统及网络系统中存储、传输的信息。信息属于无形财产，同样属于刑法中犯罪对象“物”的范畴，这是网络犯罪的对象特征，也是最为本质的特征；第二、网络犯罪行为在客观方面表现为对网络系统及其数据进行攻击或者利用计算机网络实施危害社会的传统刑事犯罪行为。这是网络犯罪的行为特征，它表明网络犯罪的范围相当宽广；第三、纯正的网络犯罪是行为人在互联网上通过网络编程、网络加密与解码技术实施的对网络信息系统及其存储、传输

9、的数据信息进行的攻击行为。这是网络犯罪的方法性特征，表明网络犯罪是专业性和高技术性的犯罪；第四、网络犯罪必须是涉及互联网络的犯罪，包括国际互联网络和国内互联网络，如银行网络、航空网络、列车调度网络、电信网络、企业网络、医院网络、校园网络等等，与网络无关的犯罪不是网络犯罪，与计算机有关但与网络无关的犯罪也不是网络犯罪。这是网络犯罪与计算机犯罪和传统刑事犯罪的关键区别。2通过以上分析，笔者认为，网络犯罪刑事立法确定的网络犯罪的概念，应当是指个人或者单位在互联网络上通过网络编程、网络加密与解码技术实施的对网络信息系统及其存储、传输的数据信息进行攻击或者利用计算机网络系统为犯罪工具实施的传统刑事犯罪的

10、总称。确定了网络犯罪的概念之后，只解决了网络犯罪的内涵问题，还必须对网络犯罪与计算机犯罪、网络犯罪与传统刑事犯罪之间的关系进行正确区分，以使确定网络犯罪的外延，从而完全解决网络犯罪刑事立法的调整范围问题。这对立法界定网络犯罪的种类、规定网络犯罪的刑事处罚也是不可或缺的。下面分别探讨这两个问题：2.1.1. 网络犯罪不同于计算机犯罪。计算机犯罪是指行为人利用计算机或实施了以计算机信息系统为攻击对象、破坏计算机信息系统正常运作的犯罪行为。一般地说，计算机犯罪包括两大类，即利用计算机实施的犯罪和以计算机及其网络系统为犯罪对象的犯罪。3前者实质上是把计算机作为犯罪工具而实施传统的刑事犯罪，如利用计算机

11、进行盗窃、诈骗、贪污等犯罪；后者是以计算机信息或者计算机网络为攻击对象而实施的犯罪行为，如编制、传播计算机病毒罪、破坏计算机信息系统罪等。在计算机犯罪中，“计算机”一词也包括计算机、计算机设备、计算机系统、计算机网络，也指计算机中的数据、程序、信息以及计算机服务等。网络犯罪与计算机犯罪关系密切但并不等同。网络要靠计算机来支持，离开计算机就无所谓“网络”。从广义上说，“网络犯罪”不仅包括以计算机信息或者计算机网络系统为攻击对象而实施的犯罪行为，还包括利用计算机信息系统实施的犯罪。可见，网络犯罪与计算机犯罪在调整对象上有重合，但二者并不等同，这是因为计算机有单机计算机和网络计算机之区别，对单机计算

12、机进行犯罪或者以单机计算机实施犯罪就不是网络犯罪。从狭义上讲，“网络犯罪”并不包括利用计算机实施的传统刑事犯罪，而应当是指计算机发展到网络时代的新型犯罪形式，即仅指行为人在互联网络上通过网络编程、网络加密与解码技术实施的对网络信息系统及其存储、传输的数据信息进行的攻击行为。因此，“网络犯罪”与“计算机网络犯罪”是等同概念，它是计算机犯罪发展的高级形式。4也许一些人可能认为，既然如此就没有区分的必要，我认为很有必要，例如某人潜入他人房间，将其计算机上的重要信息予以销毁，因此造成重大经济损失，这就属于计算机犯罪而不是网络犯罪。可见，将网络犯罪等同于计算机犯罪是一种“短视”行为，也是对复杂的网络犯罪

13、的一种简单化处理。2.1.2.网络犯罪与传统刑事犯罪的区别。网络犯罪是计算机形成网络系统后滋生的新型犯罪形态，从广义上说，也包括犯罪分子在计算机网络上实施的传统刑事犯罪，但是这与一般的传统刑事犯罪并不相同，网络安全专家把网络犯罪的特征归纳为“五性”：即更大的隐蔽性、更高的智能性、短期内犯罪的连续性、犯罪行为实施的无国界性和巨大的危害性等。5此外，与传统刑事犯罪相比，网络犯罪在犯罪主体、罪过形式、证据形式、查证手段、诉讼程序等方面也有自身的特点。因此对于网络犯罪的认定及其处罚不能简单地依据现有的对传统或普通刑事犯罪的法律规定，也必须将其纳入网络犯罪刑事立法的范围，重新进行规定。综上所述，依据网络

14、犯罪的概念，网络犯罪刑事立法调整的对象在范围上应当包括：（1）个人或者单位在互联网络上通过网络编程、网络加密和解码技术实施的对网络信息系统的严重攻击行为；（2）个人或者单位在互联网络上通过网络编程、网络加密和解码技术实施的对网络信息系统中存储、传输数据、信息进行攻击行为而构成的犯罪；（3）行为人利用计算机网络系统为犯罪工具实施的传统刑事犯罪。但是不应当包括有关计算机的单机犯罪。2.2. 网络犯罪特点分析 网络犯罪是一种利用计算机知识在网络上进行的犯罪，与其他领域的犯罪相比较有明显不同的特点，主要体现在：（1）主体的年轻化。据有关资料统计，网络犯罪分子平均年龄约为24岁。在网络犯罪中，特别是黑客

15、中青少年的比例相当大。网络犯罪的主体的年轻化与使用电子计算机者特别是上网者年轻人占较大的比例及年轻人对网络的情有独钟和特有的心态有很大的关系。计算机系统所造成的社会危害一样严重。（2）具有跨国性。网络发展形成了一个虚拟的空间，在这个空间里，既消除了国境线，也打破了社会和阶级的界限，真正实现了“天涯若比邻”，使得双向性、多向性传交流播成为可能。跨国成为一种十分平常的网络犯罪形式。6（3）专业化程度高。网络犯罪是一种高技术的智能犯罪，犯罪分子主要是一些掌握计算机技术的专业研究人员或对计算机有特殊兴趣并掌握网络技术的人员，他们大多具有较高的智力水平，既熟悉计算机及网络的功能与特征，又洞悉计算机及网络

16、的缺陷与漏洞。只有他们能够借助本身技术优势对系统网络发动攻击，对网络信息进行侵犯，并达到预期的目的。（4）犯罪成本低。网络犯罪的直接成本和间接成本都比传统犯罪要低。网络犯罪与传统犯罪相比所冒的风险小而获益大，作案者只要轻轻按几下键盘，就可以使被害对象遭受巨大损失，而使罪犯获得巨大利益或对计算机系统入侵的刺激和挑战给他的心理带来极大的满足。所以，网络犯罪经济成本极低。7（5）隐蔽性强。网络犯罪的实施主要是犯罪主体通过程序和数据等各种无形信息的操作来进行。犯罪分子可以从任何一个计算机网络终端实施犯罪行为，且不受时间的限制。犯罪行为实施终了后对机器硬件的信息载体可以不造成任何损坏，甚至不留下任何痕迹

17、，所以，犯罪行为不易被发现、识别和侦破，犯罪隐蔽性极高。8（6）取证困难。（7） 具有连续性。网络犯罪具有连续性是由网络犯罪具有很强的隐蔽性、网络犯罪具有低成本及网络犯罪主体的特点决定的。 网络犯罪除了以上特点外，当前的网络犯罪还具有黑客攻击发案率高、传播病毒、色情等要害信息是网络犯罪的重点，网络欺诈多与拍卖有关等特点。2.3. 网络犯罪的犯罪构成网络犯罪的构成分主观要件与客观要件，犯罪主体是一般主体，犯罪客体是复杂客体，主观方面为故意，客观方面为作为。2.3.1. 犯罪主体犯罪主体是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。一般来说，进行网络犯罪的主体是具有较高计算机知识水平的

18、行为人，即所谓的特殊主体，但从目前网络犯罪案例来看已向各阶层的人转移，犯罪主体具有多样性，各种年龄、各种职业的人都可以进行此类犯罪活动。因此，网络犯罪的主体应为一般主体。 2.3.2. 犯罪客体犯罪客体是指我国刑法所保护的，为犯罪行为所侵害的社会关系。从犯罪客体来说，网络犯罪侵犯的是一切社会关系，既复杂客体，也就是说网络犯罪是对两种或者两种以上直接客体进行侵害的行为。网络犯罪的直接客体是多种多样的，有的行为侵害计算机系统的管理秩序，有的危害计算机系统安全保护制度，有的则危害国家和公众的生命财产安全。所以，网络犯罪侵犯的是复杂客体。非法侵入计算机系统犯罪一方面侵害了计算机系统所有人的权益，另一方

19、面则对国家的计算机信息管理秩序造成了破坏，还有可能对侵入的计算机系统当中数据所涉及的第三人的权益造成危害。这也是计算机犯罪在理论上比较复杂的原因之一。2.3.3. 犯罪主观方面犯罪主观方面是指犯罪主体对自己的危害行为及其危害社会的结果所抱的心理态度，它包括罪过(犯罪的故意或者犯罪的过失）以及犯罪的目的和动机这几种因素。从犯罪的一般要件来看，任何犯罪都必须存在故意或者过失，如果行为人在主观上没有故意或者过失，那么其行为就不能构成犯罪。网络犯罪中的故意表现在行为人明知其行为会造成对计算机系统内部信息的危害破坏，他由于各种动机而希望或者是放任这种危害后果的发生。在这类犯罪中，行为人进入系统，需要输入

20、指令或者利用技术手段突破系统的安全保护屏障，以期达到利用计算机信息网络系统实施危害社会、破坏网络管理秩序的目的。这表明犯罪主体具有明显的犯罪故意，在主观方面表现为故意。92.3.4. 犯罪客观方面犯罪客观方面是刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成侵害的客观外在事实特征。我国法律条文规定，在计算机犯罪中，危害行为是作为，即通过完成一定的行为，从而使得危害后果发生。网络犯罪在客观方面表现为违反有关法律、法规，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统，对计算机信息系统功能、数据和应用程序进行删除、修改，或者破坏计算机系统软件、硬件设备等侵害计算机系统安全的行为，以及通过网

21、络实施偷窥、复制、更改或者删除计算机重要信息，诈骗、盗窃、教唆犯罪，通过网络侮辱、诽谤与恐吓他人，进行网络色情活动，散布、传播危害国家安全和社会稳定的言论等。103. 网络犯罪的原因 计算机网络与传统媒体传播最大的不同点是在传统媒体中无从下手作案的不法分子而在计算机网络中却可找到实施其违法犯罪行为的空间和手段。因此从计算机网络产生以来，网上违法犯罪行为便相伴而生并与日俱增。网络犯罪的原因是复杂多样的，概括可归纳为以下方面：3.1. 防范网络犯罪技术的落后性 2000年初, 微软公司、亚马逊、雅虎等著名网站遭黑客沉重袭击, 这充分暴露了计算机网络系统内部安全的脆弱性。网络犯罪者中多数是熟悉计算机

22、网络技术的专业人士和精通计算机的未成年人, 他们与计算机的关系达到了痴恋的程度, 能够洞悉计算机网络的漏洞, 从而利用高技术手段突破网络安全系统的防护, 实现其犯罪目的。可见网络技术防范的落后已成为计算机违法犯罪的一个外部因素。我国在计算机关键硬件技术方面受制于人，目前尚不能自行生产CPU芯片，计算机网络系统其他部件的关键技术也都掌握在外国生产商手里，因此无法从核心硬件上来做技术防范。由于我国在信息安全方面起步较晚，与世界先进水平有较大差距，因此国内使用的大部分软件都存在安全隐患。1999年，美国企业对信息安全的投资约占网络总投资的10%20%，而我国还不到1%；美国信息安全产业的年产量在60

23、0亿美元左右，而我国只有5亿元人民币，相差1000倍。目前我国90%的运行网站都存在安全漏洞。11在技术防范方面，要能够确保真正的安全，必须研制拥有自主知识产权的安全产品。3.2. 网络犯罪立法的滞后性 任何一个健康有序的环境都离不开法制规范，在网络世界里也是一样。目前国内在网络的运行、管理、使用等方面的立法都还是空白。虽然立法部门和政府主管部门有了一些规定，但基本上是简单、片面和应急性质的，而且执行起来有难度。现行刑法基本没有涉及到网络犯罪问题，只规定了两个计算机犯罪罪名，远不能涵盖现有的各种计算机网络犯罪。由于对许多违法犯罪行为的惩治无法可依，致使不少违法分子长期逍遥法外。全世界的媒体每天

24、都在传达大量计算机违法犯罪的消息，但最后真正受到法律制裁的人则是屈指可数，在国外有的违法分子在其网上作案被发现后反倒受到重用。网络社会中的法治建设与网络基础设施建设、信息建设一样重要，不可忽视。但网络立法的滞后是一个全球性的问题，即使是发达国家的网络立法也很不完善。因为网络一方面在普及之中，另一方面又仍在发展之中，难以制定出针对网络成熟状态的稳定法律。124. 现行网络法规存在的主要问题和网络犯罪的立法建议 4.1. 关于网络犯罪的立法形式问题从世界各国来看, 网络犯罪的立法主要有三种形式: 一是直接适用现行法律惩治网络犯罪, 而不单独立法; 二是修改现行法律、增加特别条款惩治网络犯罪; 三是

25、重新制定单独的网络犯罪法律。13大多数西方国家如美国、英国、日本等都采用第三种方式,重新制定单行法规。值得注意的是,2001 年6 月22 日,欧盟委员会通过了打击电脑犯罪的国际电脑犯罪条约, 加入该条约的除欧盟43 国以外, 还包括美国、日本、加拿大、墨西哥、梵蒂冈等国。14打击跨国网络犯罪的国际条约的出现, 表明网络犯罪刑事立法的国际化趋势日益加强, 对此应当引起我国立法者的高度重视,必须尽快抛弃条件成熟后再立法的思想意识,加快网络犯罪立法的步伐。笔者认为, 我国网络犯罪的立法方式制定专门的网络犯罪刑事法律(可称为中华人民共和国网络犯罪控制法) 规定网络犯罪的基本问题, 着眼于网络犯罪的全

26、方位控制。这样考虑主要基于以下四个方面的原因:第一、从立法体例的角度来看,只能制定专门的法律。我们承认,网络犯罪虽然依赖、寄生于网络但并不根源于网络,其中大量的已知的网络犯罪形态从本质上讲,不过是传统犯罪形式在网络环境下的花样翻新而已,它导致的唯一结果仅仅是使这种犯罪类型的更加复杂化,但并不改变此种犯罪类型的性质,比如网上盗窃行为仍然是盗窃罪,只不过方法不同而已。我们也从内心深处赞同部分学者主张的对付网络犯罪可依据现有刑法典规定的罪名(包括刑法典规定的计算机犯罪罪名和传统犯罪罪名) 和增加部分新型网络犯罪罪名来解决, 不必要制定新的专门法律的观点。但是,从法律规范的形式来看,网络犯罪是高技术犯

27、罪,网络犯罪的法律规范大多属于技术性规范,技术性规范不宜过多的与保护性规范置于同一部法典之中,也就是说大量的网络技术性规范及计算机专用术语不宜过多地出现在刑法典之中,否则会造成刑法典的冗长、晦涩与费解,不符合立法体例,也不利于刑事执法与普法。因此只能制定专门的法律。15第二、从刑事法典内容的缺损程度来看,适合制定专门法律。我国网络犯罪刑事立法需要完善的内容包括刑法和刑事诉讼法两大部分。在刑法方面, 虽然我国刑法典在1997 年修订时增加了惩治计算机犯罪的条款, 但随着计算机网络技术被日益广泛地运用于社会各个领域,计算机网络犯罪正向广度和深度发展刑法典的缺陷与不足也凸显出来。主要有:（1）刑法对

28、网络系统的保护范围严重不足;（2）司法实践中出现了大量新型的网络犯罪, 刑法没有直接单独规定;（3）现有的一些计算机犯罪的社会危害性比原来增大了, 而法定刑偏低;16（4）缺少单位犯罪; （5）刑法第287 条将利用计算机实施的犯罪以传统的普通刑事犯罪论处, 没有顾及到它的危害性与传统刑事犯罪的不同。在刑事诉讼方面, 网络犯罪具有许多新的特点, 并对刑事诉讼法现有的许多规定带来了严峻的挑战, 诸如, 证据的形式, 证据的收集、判断、使用问题,刑事管辖制度,刑罚的种类与执行,犯罪的预防等等。这说明刑事诉讼法也同样需要修改完善。可见,单独修改刑法或刑事诉讼法都不能完全弥补惩治网络犯罪,何况尚有网络

29、犯罪的技术性防范措施以及网络犯罪的国际司法互助合作等问题也需要国家颁布法律加以规定或明确。所以,从现有刑法内容的缺损程度来看,适合制定专门性法律,一揽子解决网络犯罪的防范与惩治问题。第三、从预防和控制网络犯罪的角度看, 应当制定专门的法律。网络犯罪是一种综合性犯罪,对它的治理应着眼于宏观与微观的结合, 技术防范与法律防范的统一, 即综合治理, 这已是普遍共识。只注重单一层面或仅期望一种手段(如刑罚方式) 难以达到对网络犯罪监控的目的。比如黑客行为,仅用刑罚惩罚是不够的,必须着眼于网络安全的技术性防范。第四、从刑事司法层面来看,必须制定专门的法律。网络犯罪具有特殊性,如行为人的低龄化、犯罪地的确

30、定、犯罪证据的收集与采信、刑事管辖权问题、严重的危害性等,都不能与普通刑事犯罪相提并论。若不从立法层面整体规范这些问题,单凭行政法规中的附属性刑法规范、有关计算机网络犯罪的扩大的司法解释甚至主管部门制定的某些实施办法及细则, 不足以遏制网络犯罪的发展势头, 还会产生司法操作上的难题并带来司法裁判上的不公正。此外, 我们还必须看到, 依靠行政法规、司法解释、部门规章处理网络犯罪问题也不符合立法法的规定, 实际上是违法的。17因为,立法法明确规定, 有关刑事犯罪问题的立法属于全国人大及其常委会的权限, 包括国务院、最高人民法院和最高人民检察院都不享有这方面的权力。因此为了防止立法偏颇、裁判不公和执

31、法歧义,必须制定惩治网络犯罪的专门法律。关于拟制定的网络犯罪控制法,需要说明两个问题: 一是网络犯罪控制法的内容,既包括刑事、行政实体性规范,也包括刑事、行政程序性规范; 既包括网络犯罪的法律技术性规范,即以国家名义要求人们必须遵守的、具有了法律意义的计算机网络技术规范; 也包括一般的保护性规范,即维护已被纳入规范性调整的计算机网络法律关系, 制裁计算机网络违法、犯罪, 恢复被破坏的计算机网络正常法律秩序的法律规范。二是网络犯罪控制法不同与某些学者提出要制定的网络安全法或网络信息安全法,前者属于刑事性法律,而后者则属于行政性法律,二者调整的范围与对象并不相同,因此两部法律并不相互重合与排斥,计

32、算机网络的规范和调整原本就需要建立一个系统性的法律规范体系网络犯罪控制法与网络安全法仅仅是其中的两部法律而已。18 4.2. 关于网络犯罪的犯罪主体问题立法应规定网络犯罪的犯罪主体既包括自然人, 也包括单位。某些特殊的网络犯罪, 如“黑客行为”,应规定为是具有专业计算机知识或操作能力的人员;同样也应规定特殊的单位主体,例如网络公司、I T 公司、恐怖组织等。限于篇幅这里主要讨论自然人的刑事责任年龄问题和单位犯罪的问题:1. 关于刑事责任年龄问题。我认为应分为四个阶段:以刑法典为依据,满16 周岁为完全刑事责任年龄段,对所有的网络犯罪都应当负刑事责任; 14 - 16 周岁为限制刑事责任年龄段,

33、只对故意实施的危害国家利益、危害公共安全及危害信息系统并且造成严重危害后果的网络犯罪负刑事责任, 如网络恐怖行为、网上窃取国家机密情报、侵入信息系统、制作、传播破坏性程序等犯罪;12 - 14 周岁为从宽刑事责任年龄, 其负刑事责任的网络犯罪的范围与14 - 16 周岁所负刑事责任的网络犯罪的范围相同,但是在处罚时应当从轻、减轻或者免除处罚,在执行时可以考虑缓刑、监外执行等方法;不满12 周岁的不负刑事责任,但要由有关部门依法进行监管和矫治处理,如收容教育等。2. 关于单位犯罪。与传统刑事犯罪不同,在网络犯罪中单位犯罪应属一般情形,而非特殊情形。因为在网络系统中,国家实行严格的注册登记制度、许

34、可证制度等,网络服务商、信息提供商等都为法人或单位。从实践来看,随着电子商务的兴起及世界政局动荡不安因素的加剧,网络犯罪将更多地表现为以诈骗金钱、政治暴乱、军事摧毁为目的,犯罪主体将更多的以个人转为集团、组织甚至国家的形式出现。19因此, 大多数的网络犯罪应当有单位犯罪的规定, 而且网络犯罪的单位, 应有一般单位和特殊单位的区别, 对特殊单位的犯罪应考虑适用较重的法定刑, 以适应惩治犯罪的需要。关于单位网络犯罪的范围,应限于为商业目的或政治目的网络犯罪行为,只针对公民个人人身权利的网络犯罪、破坏公德良俗的网络犯罪不宜规定单位犯罪。4.3. 关于网络犯罪的罪过形式问题网络犯罪的罪过形态绝大多数应

35、规定为直接故意, 即行为人具有明知自己利用计算机网络实施刑法禁止的行为或者明知自己的行为会对属于他人的计算机网络系统、信息、数据等带来危害、破坏,而积极追求这种结果的发生的心里态度。这里的“明知”应当包括“确知”和“不确知”两种情况,即不要求行为人对自己行为的后果有清醒的认识,只要行为人知道自己的行为属于不被允许的行为, 知道自己的这一行为对网络系统或网络数据具有破坏性, 就应当认为是“明知”, 这也是网络犯罪与一般犯罪的区别之一, 立法应当注意这一点。犯罪目的应当规定为某些犯罪不可缺少的成立要件,如“网上侵犯财产罪”中的大多数罪名,均须以“非法占有”、“盈利”、“牟利”等为犯罪目的。20间接

36、故意心态也应规定为网络犯罪的罪过形式, 比如网络经营者未采取有效措施防止网上泄密, 或者为了招揽顾客谋取私利不履行告知义务而放任用户“查阅”污秽色情信息, 从而构成犯罪的,就属于间接故意的罪过心态。这样规定源于我国国务院颁布的计算机信息网络国际联网管理暂行规定和互联网信息服务管理办法等的规定,即“从事国际联网业务的单位和个人,不得利用国家网络传播和查阅污秽色情信息,发现这种有害信息应及时向有关主管部门报告,并采取有效措施,不得使其扩散。”21同样,为了督促网络服务商强化网络系统的技术防范措施,也为了切实警戒网络“黑客”窃取网络信息或擅自闯入关系国计民生的信息系统,干扰网络正常运作,也应当规定过

37、于自信和疏忽大意的过失网络犯罪形式。例如使不特定多数人的生命处于危险状态的网络行为、导致国家秘密泄露、造成商业秘密泄露以及个人隐私暴露等行为,如果严重危害到国家安全或造成重大人员伤亡、重大财产损失的,虽然是过失行为也应规定为犯罪行为。这样做很有必要:其一,使网络服务商、信息供应商以及网络使用者切实履行网络安全与网上保密义务。尽可能地防范网络犯罪的发生。其二,对无法认定为行为人主观上是否具有故意的网络犯罪, 如果有证据可认定为过失犯罪以避免证据不足而使刑法落空。从而可弥补网络犯罪取证难的天然缺陷。 4.4. 网络犯罪的刑罚问题关于网络犯罪的刑事处罚在立法时应当通盘考虑。也就是说, 把修改现行刑法

38、典对已有计算机犯罪罪名重新设定法定刑的问题、对刑法第287 条修改的问题、对新增加的网络犯罪法定刑的设定问题等综合起来进行统一规定。我认为,立法时应当着重注意以下问题:首先,对危害特别严重,造成国家政治、经济、军事、科技重大损失的网络犯罪的刑事处罚在我国当前应与普通刑事犯罪一样, 应当规定相对较重的法定刑, 甚至也可以规定死刑。在国外, 例如欧盟认为有些网络犯罪是与恐怖主义和有组织犯罪行为相类似的犯罪行为, 比如对医院和机场网络系统等的严重袭击也可以造成巨大的经济损失和人员伤亡。其次,对于利用计算机网络实施的传统性犯罪,因为影响范围广、危害性大,法定刑应比同类普通刑事犯罪高,还应当设定适当的财

39、产刑附加处罚。22再次,对于危害国家利益、社会公益及侵财性网络犯罪,应加大财产刑的处罚力度,可规定倍比罚金制度,没收全部财产等,以加大犯罪分子的犯罪成本。最后, 应设计多层次的资格刑体系, 针对不同性质的网上犯罪和不同的犯罪主体, 通过市场禁入的办法对其适用限制或剥夺一定期限的资格的处罚,直至永久剥夺其网络经营资格、网上登录资格等。23对于单位实施的网络犯罪的刑事处罚应毫无例外地适用双罚制原则, 这主要基于限制或根除法人单位的再犯能力考虑。而对法人单位的处罚,应改变传统单位犯罪只有罚金一种刑罚的定式,可设定罚金与限制服务期限、市场禁入、关闭或解散等并用,而且罚金的数额应足够大,使犯罪单位充分顾

40、忌到犯罪的成本。对于为了专门从事网络犯罪而注册成立企业法人或单位的, 应规定为有组织的犯罪并等同犯罪集团进行处理。还必须注意的是,对于犯罪行为人为公务员、公共服务业职员、系统操作员、系统负责人的; 或者对于犯罪行为涉及政府、经济、军事、科技或者公共服务业的计算机系统或通信系统的,应作为对其从重处罚的法定情节加以规定。 4.5. 关于网络犯罪的刑事诉讼问题网络犯罪的刑事诉讼涉及问题十分复杂,包括刑事管辖、立案条件与标准、刑事侦查、证据的收集、查证、使用等。本文限于篇幅,在此只论及刑事管辖权和诉讼证据的有关问题。1. 关于刑事管辖权问题。因为网络犯罪的无国界性、智能性以及隐蔽性,使得确定管辖权十分

41、困难。犯罪行为发生地、犯罪结果发生地、行为或结果发现地以及犯罪证据查获地等的法院都应拥有管辖权。考虑到网络犯罪的高智能性及专业性特征, 在级别管辖上应规定以中级法院作为第一审比较合适;在职能管辖上公安机关应建立专门的计算机网络犯罪侦察机构,并可使用技术侦察手段。此外, 因为网络犯罪的无国界性, 在管辖原则上除采用属地原则、属人原则、保护原则以外,还应采用普遍管辖权原则,应把网络犯罪作为国际犯罪对待,而无论其是否发生在中国境内或行为人是否具有中国国籍,这一点非常重要。242. 关于诉讼证据。从网络犯罪侦查难、采证难的现实出发,诉讼证据的规定应该比传统犯罪更为灵活和实用:在证据种类上,以传统证据为

42、基础,增加电子数据、模拟侦查实验、技术侦查资料(如秘密拍照)等为证据,同时对电子证据的条件严格加以规定,必要时可以聘请计算机技术专家进行认证或者资证,然后作为定案的依据。25在证据的收集上,应规定网络信息提供商等相关单位有保存进入网络的资料一定期限的义务,并在收集时有配合司法调查的义务; 应规定电子证据的搜查、扣押对象与程序; 规定网络犯罪现场的保护问题;应允许有严格限制的秘密侦查手段的使用等。在举证责任上, 绝大多数案件应由刑事司法机关负举证责任, 但少数网络犯罪案件, 如破坏网络犯罪证据罪、谎报网络犯罪案件罪、更改与破坏网络设备罪、网上非法仿制他人身份证件罪等,可规定由行为人承担举证责任,

43、若举证不能,可推定为有罪并受到刑罚处罚。结 语 从1995年6月北京开通Internet公众接驳服务到2001年6月中国互联网络信息中心（CNNIC）公布的中国网民数达到2650万的状况都已表明，中国的互联网络起步虽然晚了一些，但起点绝对不低。只是由于网络科技的迅猛发展和应用规模的快速增长，对互联网络的法律调整就显得滞后、不健全，这在各国是普遍存在、不足为奇的问题。为了有力打击网络犯罪，维护我国网络安全和信息社会的正常秩序，我国网络安全刑事立法的发展趋势必然是国内法与国际接轨、相关刑事法律与行政法规的配合、相关刑事实体法的协调发展。除了要修改、完善已有的非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息

44、系统、侵犯通信自由罪等罪的立法外，还需增设滥用计算机设备罪以及与互联网相关的其他网络犯罪。此外，应完善与之相关的刑罚制度，以更好地遏制犯罪、教育改造犯罪人。回顾中华人民共和国计算机安全保护条例发布10余年来国际互联网在我国的普及和应用，为我国的信息社会带来了深刻的变化，与此同时，各种网络犯罪实例也对我国网络安全立法发出了冲击和挑战。我国应根据信息社会的发展及时完善网络安全立法，切实打击网络犯罪，推动信息社会的健康发展。注 释1这四种观点分别引自：于学德著：网络犯罪的特点及其防范，中国律师1998年第9期，第46页；马宁著：互联网安全法制建设的新阶段2000年互联网安全立法综述；胡金明著：网络犯

45、罪与立法，中国青年报2001年1月18日；王云斌著：网络犯罪，经济管理出版社2002年3月版，第11页。2参见寿步著：试论我国网络犯罪立法的完善，摘自博客中国3参见许秀中著：网络与网络犯罪，北京中信出版社，20034参见刘守芬 孙晓芳：论网络犯罪，载北京大学学报，2001年第3期第38卷5参见王云斌著：网络犯罪，经济管理出版社2002年3月版，第37页。6陈嘉珉：计算机网路违法犯罪原因探析，摘自中国思维网7蒋平：新刑法涉及计算机犯罪的条款析义，载于南京社会科学1998年第三期8皮勇：网络犯罪比较研究，中国人民公安大学出版社，20059孙春雨：计算机与网络犯罪专题整理，中国人民公安大学出版，20

46、07.210参见刘守芬 孙晓芳：论网络犯罪，载北京大学学报，2001年第3期第38卷11许秀中：网络与网络犯罪，北京中信出版社，200312许秀中：网络与网络犯罪，北京中信出版社，200313蒋坡著：国际信息政策法律比较，法律出版社2001年2月出版。14引自：“中国教育和科研计算机网”，2001年12月3日。15沈木珠：网络安全立法滞后与前瞻，摘自法律论文资料库16参见王世洲著：中国计算机刑法立法与司法完善，光明日报2001年2月13日。17戴绍业：互联网著作权分权案件管辖问题浅析，载知识产权，2001（4）18赵秉志：中国的网络犯罪与刑事立法，摘自正义网法律学术赵秉志文集19胡金明著：网络

47、犯罪与立法，中国青年报2001年1月18日。20参见张彦：计算机犯罪及其社会控制，南京大学出版社，200021参见张彦：计算机犯罪及其社会控制，南京大学出版社，200022参见王世洲著：中国计算机刑法立法与司法完善，光明日报2001年2月13日。23参见王世洲著：中国计算机刑法立法与司法完善，光明日报2001年2月13日。24参见冯闻生：Internet侵权案件的司法管辖和法律适用，摘自法律图书馆25参见冯闻生：Internet侵权案件的司法管辖和法律适用，摘自法律图书馆参考文献1 寿步：试论我国网络犯罪立法的完善，摘自博客中国（B）2 蒋平：新刑法涉及计算机犯罪的条款析义，载于南京社会科学1998年第三期3 冯闻生：Internet侵权案件的司法管辖和法律适用，摘自法律图书馆4 赵秉志：中国的网络犯罪与刑事立法，摘自正义网法律学术赵秉志文集5 赵秉志、卢建平：遏制网络犯罪 法律尚待完善，摘自正义网法律学术赵秉志文集6 许秀中：网络与网络犯罪，北京中信出版社，20037 王云斌：网络犯罪，经济管理出版社，2002年3月