论缔约过失责任本科学位论文.doc

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1、前 言1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的中华人民共和国合同法标志着我国缔约过失责任制度的建立。由于我国关于缔约过失责任的立法比较抽象、简单，内容不是很完善，操作性较差。比如在损害赔偿的范围等其他方面仍未明确，有待在以后的立法中予以充实和改进。由于缔约过失责任的最终建立对于完善我国法律义务体系，健全和完善债法体系，以及规范社会经济生活中日益增长的缔约行为等都有着重大影响和作用，因此也可以说是我国债法及合同法建设的一大进步。缔约过失责任是对合同责任保护范围从订立时起保护而扩大到磋商过程的保护，大大地促进了交易并保证了安全，适应了当前我国市场经济发展的需要，使得人们更多的参与

2、商品经济、生活中的各个阶段，适应了社会生活复杂化的需要，最重要的也为法律工作提出了更高的要求。缔约过失责任的社会价值在于保护交易安全，树立社会信用。本文拟从缔约过失责任的概念、请求权基础，以及缔约过失责任与违约责任、侵权责任的比较分析入手，就缔约过失责任的相关问题谈一谈自己的观点。目 录摘要11. 缔约过失责任概述11.1缔约过失责任概念11.2缔约过失责任的请求权基础21.2.1侵权行为说21.2.2法律行为说21.2.3法律规定说31.2.4诚信原则说32. 缔约过失责任与违约责任、侵权责任的比较52.1保护的利益不同52.2责任的性质不同52.3违反的义务不同62.4责任产生的时间不同6

3、2.5承担责任的主体不同72.6归责原则不同72.7责任形式不同72.8赔偿损失的范围不同82.9免（减）责事由不同83. 我国民法确立缔约过失责任原则的意义93.1扩大法律的保护范围，增强法律的保护力度93.2发展和完善我国的债法体系93.3规范商业交易行为，促进公正交易94. 完善我国缔约过失责任制度的思考94.1我国缔约过失责任立法现状及不足之处104.2完善我国缔约过失责任的几点建议114.2.1进一步明确缔约过失责任的适用范围114.2.2将过失引入主观过错114.2.3明确缔约过失责任的赔偿范围114.2.4颁布新的关于缔约过失责任的司法解释12结语12注释13参考文献15致谢17

4、ii太原理工大学阳泉学院-毕业论文论缔约过失责任摘要 ：缔约过失责任的提出是为了解决合同缔结当事人一方因违背诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方当事人的信赖利益遭受损失时，所应承担的民事责任。缔约过失责任的社会价值在于保护交易安全，树立社会信用。本文拟从分析缔约过失责任的概念、请求权基础和缔约过失责任与违约责任、侵权责任的比较入手，对我国缔约过失责任制度中存在的一些问题进行探讨。在此基础上提出完善我国缔约过失责任的若干建议，以有助于更好地保护当事人的信赖利益，维护社会信用。关键词：缔约过失 先合同义务 信赖利益1. 缔约过失责任概述 1.1缔约过失责任概念最早深刻地、系统地提出缔约过失责任理

5、论的是德国著名法学家耶林。1861年，耶林在其主编的耶林学说年报第四卷上发表了缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿一文。耶林在该文中指出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴。其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，契约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。”在耶林提出缔约过失理论之后，各学者对缔约过失责任的概念多有争议。王泽鉴先生则认为，缔约过失责任为“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方

6、当事人时，应依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责。”1王利明教授把缔约过失责任的概念定义为：“是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。”2此外，也有人认为：“缔约过失不仅指契约未成立的情况下一方当事人的过失责任，而且包括在合同成立后，出现可撤销合同、无效合同的情况下，其撤销或被宣布无效的原因是因为在合同缔约的过程中一方当事人的过失造成的，这也是缔约过失责任。”3王利明先生也表示了类似的观点。他认为，“在合同订立的过程中，因一方故意欺诈，或意思表示不真实，致使合同无效或被撤销，对有过失一方致他方的损害应适用缔约过失责任。”我

7、国另一民法学者余延满先生则根据先合同义务理论认为，“缔约上的过失责任，是指缔约人故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时应依法承担的民事责任。”该概念中提出了先合同义务这一词语。余延满先生接着对先合同义务做出了解释，他认为，“所谓先合同义务，是指缔约人双方为签订合同而相互磋商，依诚实信用原则逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立后所产生的给付义务，它包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、互相忠诚等义务。”4崔建远先生也认为：“缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任。”5我认为，所谓缔约过失责任，是指缔约人故意或过失违反法定附随义务或先合同义务给缔约相对

8、人所造成的损失而应依法承担的民事责任。1.2缔约过失责任的请求权基础1.2.1侵权行为说该说主张缔约过失行为实际上是一种侵权行为，它违反了不得侵害他人财产权益的法定的一般义务，并且完全符合侵权行为的一般构成要件，属于侵权行为法所规范，调整的对象应按侵权行为法对侵权行为的有关规定追究行为人的民事责任。德国民法制定后的十年内，侵权行为说作为缔约过失责任的请求权基础，曾在德国独领风骚。王泽鉴先生也认为，“因缔约上过失致生损害，系属侵权行为法律规范的范畴。”6我国学者董安生也认为:“以侵权行为来解释缔约过失行为更符合实际情况，也更符合民法规则体系化的要求。”他指出：“传统侵权法的这些欠缺完全可以通过自

9、身工作的发展得到完善。（例如，将缔约过失和故意行为均作为特殊侵权行为之一种），而没有必要损害民事违法行为的基本格局。”7这是缔约过失责任请求权基础的早期观点。1.2.2法律行为说侵权行为说衰落以后，继之而起的，成为判例学说上通说的是法律行为说。该学说主张从法律行为理论来说明缔约过失责任，认为缔约过失行为本质上应视为违反约定的先契约义务之违约行为。当事人在缔约过程中的接触磋商行为本质上一种“准备的法律关系”，此种法律关系具有“类似契约”的性质；而缔约过失责任不过是违反法律关系的后果，因此，缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”之违法行为。8该学说又分为目的契约说和默示责任契约说。目的契

10、约说为耶林所倡导，耶林认为，缔约过失责任的法律基础是当事人后来制定的契约；默示责任契约说则认为，缔约过失责任的基础在于当事人从事缔约行为之际，默示缔结责任契约，当事人双方是一种合同关系。9德国帝国法院1911年12月7日判决的“软木地毯案”基本上采用此学说，该案基本案情为：顾客甲去商店欲购买软木地毯，店员乙取地毯时将另两轴地毯推置一旁，不慎掉落到甲及其旁边的站立的孩子身上，致两人受伤，此时，买卖尚未发生，判决认为乙与甲已经形成了一种为买卖而准备的法律关系，这种法律关系具有类似契约的性质，称之为“默示的缔结责任契约”，商店因违反该契约，自应承担缔约过失责任。1.2.3法律规定说此种学说为布洛克所

11、倡，他认为缔约过失责任的理论基础既不是侵权行为也不是法律行为，而是基于法律的直接规定。德国帝国法院曾采用类推适用方法以建立缔约过失责任的基础，认为德国民法中的有关规定也包含了一项基本原则，即因缔约过失致人损害，应负赔偿责任。这实际上是承认了缔约过失责任的基础源于法律的直接规定。对法律规定来说，许多学者表示赞同。王泽鉴先生认为：“缔约过失责任制度系为补充现行规定而创造的一种法定债之关系。”10学者王利明也认为，“在缔约阶段发生的信赖利益的损失，必须通过独立的信赖利益赔偿请求权而予以保护，此种请求权应为法律特别规定的请求权。缔约过失责任是一种法律直接规定的债，它是一种独立的债的发生的原因，与不当得

12、利、无因管理、侵权行为、合同共同构成债的体系。”11也就是说，法律规定说认为，缔约过失行为是一种独立的违法行为，对于缔约过失责任行为的法律控制首先应采取“类推适用”方法（类推适用侵权法与合同法），然后才能在侵权法与合同法原有原则的基础上发现适用于缔约过失行为的一种法律规则或基本原理。1.2.4诚信原则说诚信原则来源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼，诚实信用原则提出的当初是一个单纯的道德规则，它要求人们在市场经济活动中讲究信用，恪守诺言，不能欺诈或损害他人利益，经过长期的立法、司法实践，诚信原则已上升为法律规范，成为贯穿民法各个领域的基本原则。它要求人们在市场活动中，讲究信用，恪守诺言，在不损害他

13、人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益。12该学说认为，当事人为缔约而接触磋商之际，已由一般的普通关系进入特殊的相互之间的信赖关系。基于这种关系，债务人除承担诚实信用原则所产生的附随义务，即协助、通知、照顾、保护、忠实等义务，这些义务以诚实信用为依据，并含有诚信的内容。这也是德国目前流行的观点，德国民法典第242条规定：基于此原则。从事缔约磋商的人，应善尽交易上必要的注意，维护相对人的利益，若有违反时，应就所造成的损害负赔偿责任。如拉伦茨教授认为：“缔约上过失责任，与其说是建立在民法现行规定之上，不如说是判例学说为促进法律进步所创造的制度，经长久反复之适用，已为一般法律意识所接受，具有习惯法

14、之效力。”13学者们大都赞同这一观点，认为“缔约过失责任的理论前提条件是将诚实信用原则作为一般义务，在契约法中的确立。”14笔者赞成第四种观点即认为应当将诚实信用原则视为缔约过失责任的理论基础。这是因为：现在，无论大陆法系国家还是英美法系国家，都非常重视诚实信用原则在调整民事关系中的独特作用。诚实信用原则不仅以契约法作为自己的适用范围，适用于合同的订立、履行和解释，而且扩张 及于一切权利的行使和义务的履行，适用于“全部民法”15，成为民法的基本原则。目前，德国理论界通说认为缔约过失责任在民事实体法上的基础是德国民法典第242条所规定的诚实信用原则。在诚实信用原则的基础撒花那个，从事缔约磋商的人

15、应尽交易上的必要的注意义务，以维护相对人的利益，在违反注意义务时，应就所致的相对人的损害负民事赔偿责任。诚信原则作为道德准则的法律化，实质在于授予法院以自由裁量权。它具有如下功能：第一，指导当事人行使权利履行义务；第二，解释、评价和补充法律行为；第三，解释和补充法律。16一般认为，当事人在为缔约而进行协商之际，已由一般的普通关系进入一种特殊的依赖关系，产生了互相协助、通知、照顾、保护、忠实等附随义务。这些义务不是基于当事人的约定，而是基诚实信用原则而产生的，它是合同成立或生效前的义务。其实质在于诚信原则将道德规范与法律规范合为一体，兼有法律调节和道德调节的双重功能，使法律条文具有很大的弹性，法

16、院因而享有较大的裁量权，能够据此排除当事人的意思自治，而直接规定当事人之间的权利义务，成为克服法律局限性的工具，以此进行法律推理。从具体上说，缔约过失责任的前提是“先合同义务”，是基于诚实信用原则而产生的，诚实信用原则作为缔约上的一种义务，和信赖利益作为缔约上的一种权利，二者互为权利义务关系。所以说诚实信用原则作为缔约过失责任的请求权基础是合理的，令人信服的。2. 缔约过失责任与违约责任、侵权责任的比较缔约过失责任、违约责任与侵权责任是民事责任中的三种具体责任，三者都有民事责任的一般特征，有许多相同之处，所以常易混淆，但缔约过失责任、违约责任与侵权责任有着本质的不同，是三种性质不同的民事责任，

17、主要区别体现在：2.1保护的利益不同缔约过失责任制度在制度设立上最初就是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形成一种特殊的信赖关系，并基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益。所谓信赖利益，是指“当事人相信法律行为有效成立，因某种事实之发生，该法律行为不成立或无效而生之损失，又称消极利益之损害。”17对于信赖利益的损失，依民法一般原理应给当事人予以补偿，应承担缔约过失责任；若无缔约过失责任制度，则难以建立对信赖利益的保护制度，从而使当事人在缔约阶段的信赖利益失去法律保护。而违约责任则重在保护合同当事人的履行

18、利益，所谓履行利益,是指法律行为（尤其是合同）有效成立，并予以适当履行，是债权人享有利益，又称为积极行为上利益或积极合同上利益；18合同生效后，对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利益得不到实现时，法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。而侵权责任保护的是当事人的固有利益，即是当事人所拥有的人身权、知识产权、财产所有权等权利。2.2责任的性质不同缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，不是以当事人之间的约定产生，并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定，即赔偿损失，当事人不能任意选择。同时也是一种财产责任，一般以受到的损失得到赔偿为限，即该责任

19、具有补偿性。而违约责任具有约定性，这是合同法的意思自治原则的体现，当事人可以在合同中约定违约责任的形式，约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等；同时违约责任也具有一定的法定性，如它规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额等。但，违约责任的性质更多的体现在约定性上。侵权责任同样具有法定性，责任的承担由法律做出明确的规定，不能由当事人做出约定、协商。侵权责任又可分为一般侵权责任和特殊侵权责任，法律对于特殊侵权责任做出了严格的界定与规制。而侵权责任除了财产责任外，还有非财产责任，同时其兼有补偿性和惩戒性。2.3违反的义务不同缔约过失行为在本质上都是违反了依诚实信用原则而产生的附随义务，

20、也称之为先合同义务；19它是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任，缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务，此时合同并未生效，即未发生合同之效力，因此，缔约过失责任产生的根据是先合同义务，它是一种法定义务，其核心是随义务。而违约责任，就其本质而言是违反合同义务，”20这种合同义务是一种约定义务，其核心为给付义务，只能产生于已生效的合同。合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任。相比之下，作为侵权责任前提之注意义务要低于缔约过失责任的注意义务。债务人的“侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身

21、的一般义务，因违反这些义务而使侵权行为具有不法性。”21故，侵权责任是违反了不得侵害他人人身和财产的一般义务。比违约责任、缔约过失责任的义务注意程度要小。2.4责任产生的时间不同缔约过失责任是在合同订立过程中合同当事人一方违反诚信义务而产生。它只产生在缔结合同过程中，适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。”在这个过程中，因一方当事人的过错致使合同不能成立，即仍处在要约或承诺阶段，或合同虽已成立但因其合同标的不适法而无效，或因合同虽已成立但因其意思表示的不真实，法律行为不能发生法律效力而被撤销时，当事人已经为订立合同花费了一定的费用或为签订此合同而丧失了其他利益机会，这样立法上为平

22、衡当事人的利益，对信赖利益的保护而创制了缔约过失责任制度。违约责任“是因为违反有效合同而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提条件。”22只能发生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此时并没有产生合同义务，因而不产生违约责任，只能产生缔约过失责任。合同生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务的不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系，则应适用违约责任，而不必去考虑适用缔约过失责任。如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。23而侵权责任则以侵权损害的事实为基础，它不一定存在于缔

23、约过程中，也不要求当事人之间存在信赖关系，只有在侵权行为发生后才使侵权人与被侵权人之间产生了损害赔偿关系。2.5承担责任的主体不同缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中因故意或过失地违反诚实信用原则而应负的先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，主体资格具有绝对的相对性，这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人。而违约责任也只能产生在合同当事人之间，有时也涉及合同之外的当事人，可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，这是由合同的相对性决定的，主体资格具有相对的相对性特点。而侵权责任的主体却具有

24、绝对性，是当事人之外的任何人，不限于缔约当事人，也可以是销售商、产品制造商。2.6归责原则不同缔约过失责任则只能适用过错责任原则，即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错，是不能让他承担缔约过失责任的。24当事人在订立合同过程中因合同未成立、合同无效或合同被撤销，致使对方信赖利益损失时，应以其过错作为确定责任的要件及确定责任范围的依据。这里包括两层含义：一方面，过错责任原则要求以主观过错作为过错方承担缔约过失责任的构成要件，即确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同义务的行为致使对方信赖利益的损失，而且缔约方主观上有过错；另一方面，这种过错必

25、须与信赖利益的损失之间有因果关系，以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则是严格责任原则，即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的归责原则。严格责任原则作为违约责任的归责原则已得到国内学者的普遍认可。25立法上在合同法第107条将该原则予以确立。同时，对于某些有名合同规定适用过错责任，如合同法第189条、第191、第320条、第374条、第406条、第425条等，这样形成以严格责任原则为主导，过错责任原则为例外和补充的格局。而根据我国现行立法及司法实践，侵权责任的归则原则有：过错责任、过错推定责任、公平责任原则，其中，过错责任原则是适用与一般侵权行为的一项基本归则原

26、则。我国民法通则第106条第2款确立了过错责任原则；第126、121、122、124、127条对过错推定原则作出规定；第106条第3款将公平责任于立法确认。2.7责任形式不同由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。26依合同法第42条的规定，当事人在订立合同过程中给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。违约责任的责任形式则很多，合同法在第七章违约责任中主要规定了如下几种责任形式：继续履行；采取补救措施；赔偿损失；支付违约金；定金罚则；同时，在“合同履行”一章中的第63条规定了针对执行政府定价或政府指导价的合同的价格制裁的违约

27、责任形式。而侵权责任除损害赔偿之外，还有停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响等其他财产责任形式和非财产责任形式。2.8赔偿损失的范围不同缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益。信赖利益的损失，“不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立，导致的信赖利益的损失。”27既包括因他方的缔约过失而导致信赖人的直接财产的减少，如费用的支出，也包括信赖人的财产应当增加而未增加的利益，信赖合同有效而失去的某种应得到的机会。当然，这些利益表现是在缔约时可以预见的范围之内。在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。赔偿应以过错责任原则为依据，适用完全赔偿原则。信赖利益赔偿的结果是使当

28、事人达到合同未曾发生时的状态，但缔约过失的损害赔偿则不能合意事先达成。而违约责任的损害赔偿主要指履行利益（也有学者称之可得利益损失的赔偿，要受到可预见规则的限制，因违约而造成的实际损害。即合同成立且生效后，而违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时给非违约方造成的损失，履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。一般而言，相比较违约责任赔偿的范围要比缔约过失责任赔偿范围大。对于赔偿的计算办法、数额等，违约责任可以通过双方当事人协商，也可事前达成合意，。侵权责任的损害赔偿范围“包括现有财产的灭失和可得利益的丧失，而且依法享有所谓非财产损害赔偿问题。”28即包括侵犯财产权和人身权所

29、造成的物质损害和精神损害。2.9免（减）责事由不同缔约过失责任则没有免责条款。不存在免责的问题，因为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题。29在缔约过程中只有双方人存在混合过错的情况下才存在减轻责任的可能，即双方在缔约过程都有过错造成了一方当事人的信赖利益的损失时，才可以减轻另一方的缔约过错责任。而违约责任中当合同双方当事人都存在违约时，就各自的违约行为对对方承担责任，可以相互折抵。当出现法定的免责事由或约定的免责事由时，违约方将免除承担法律责任。法定的免责事由主要是指合同法第117条规定的不可抗力，包括自然灾害、政府行为、社会异常事件等。约定的免责事由包括当事人在合同中约定的免责条款和约定的不

30、可抗力的范围，约定的不可抗力条款是对法定不可抗力条款的补充与细化。侵权责任可因加害认证明其已尽了相当之注意义务而免责。根据我国现行法律及司法实践，侵权责任免则事由主要有：依法执行职务，正当防卫，紧急避险，受害人同意，不可抗力。3. 我国民法确立缔约过失责任原则的意义合同法第一次规定了我国的缔约过失责任法律制度，这在理论上和司法实务中都具有重要意义：3.1扩大法律的保护范围，增强法律的保护力度我国原有立法立足于合同的成立并有效，以违约责任对合同当事人提供民事保护，而忽略以致放弃了对先契约阶段的保护，这是不全面、不公正的。因为任何合同的订立，合同责任的产生，必有一个当事双方联系、协商的阶段，在此阶

31、段，若一方当事人因过错致善意相对人造成损害，依我国原有民法将无从归责及适用法律；同时，对于善意相对人而言，得不到法律救济是不公平的。新合同法关于缔约过失责任的规定，解决了合同不成立、合同无效及撤销后的问题，填补了我国民法的空缺。3.2发展和完善我国的债法体系一方面，缔约过失责任是一项独立的债权的请求权，该制度也是一项独立的债权制度，缺少该制度债法体系是不完整的。因缔约上的过错行为导致债的发生，也难以以侵权行为法提出损害赔偿，故应依缔约上的过错提出损害赔偿。另一方面，缔约过失责任制度有助于完善对民事主体的权益保障机制，违反完整的义务体系。从义务体系来看，缔约过失责任旨在督促当事人在缔约阶段履行其

32、因诚实信用原则而产生的注意义务。该义务的履行直接关系到合同能否合法成立并生效，当事人的信赖利益能否得到保障的问题。3.3规范商业交易行为，促进公正交易缔约过失责任制度的最终目的是较好地协调交易自由和交易安全，其突出强调当事人在缔约上的过错，并由此产生损害赔偿义务，从而有利于增强当事人在缔约上的责任心，促使他们恪守交易行为准则及商业道德，限制商业欺诈。4. 完善我国缔约过失责任制度的思考4.1我国缔约过失责任立法现状及不足之处目前，我国法律关于缔约过失责任的规定，主要体现在民法通则和合同法中。民法通则中的相关规定并非是完整意义上的缔约过失责任。1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议

33、通过的中华人民共和国合同法标志着我国缔约过失责任制度的建立。第一，民法通则第六十一条第一款规定：“民事行为被确认无效或撤销后，当事人因该行为取得的财产，应返还给受损失的一方，有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于该条款主要是针对侵权责任的规定，并且，事实上该条款只包含有缔约过失责任的部分内容，缔约过失责任的效力范围涉及合同未成立、无效、变更或被撤销以及合同成立之前违反情报提供、保密等附随义务诸情形，该条所称赔偿请求仅仅限于民事行为无效或者被撤销两种情形。况且，该款所指的“民事行为”系一般意义上的民事行为，并不局限于缔约行为；而缔约过失责任所概括的民

34、事行为，是缔约阶段双方当事人为设立合同法律关系而进行的磋商行为，即缔约行为。两者是包容关系。由此可见，该款规定的缔约过失责任制度并不完备。第二，我国合同法第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；有其他违背诚实信用原则的行为。” 合同法第四十二条第一项即为恶意磋商，假借订立合同、恶意进行磋商是指缔约一方根本没有订立合同的目的，而与对方进行磋商谈判，目的是损害对方的利益。这里的恶意不仅指主观上没有订立合同的目的，同时具有以订立合同为假象损害另一方利益的目的。30合同

35、法第四十二条第二项即为欺诈缔约的规定，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实是以有无说明义务为标准，隐瞒的重要事实也因具体案件而有所不同，重要事实包括合同标的物的情况，如标的物瑕疵、危险性等，订立合同的资格等事实。故意提供虚假情况，是指缔约一方在明知其提供的情况或材料与事实不符，仍然作虚假说明，这种欺诈行为直接影响对方当事人的意思表示，以致对方当事人做出错误的判断。该条规定强调了缔约过失责任的故意和主观恶意，给人造成只有主观故意才能构成缔约过失的错觉，而实际上缔约过失责任在主观上也可由过失构成，此规定容易引发当事人的误解，不利于缔约过失责任制度的适用。第三，合同法第四十三条规定：“当事人在订立合同过

36、程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”此条规定即违反保密义务的缔约过失责任。中华人民共和国反不正当竞争法第十条规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”商业秘密具有保密性、秘密性、和经济性三个特征。负有保密义务的人违反保密义务，给他人造成损失，即应承担损害赔偿责任。商业秘密的保护一般属于反不正当竞争法保护的范围，合同法第四十三条的规定是在合同订立中，双方形成特殊信任的关系的情况下对商业秘密的保护。该条规定的侵犯商业秘密的行为

37、，是指对于在订立合同过程中知悉的商业秘密泄露或不当使用行为，但该条规定“应当承担损害赔偿责任”，并没有说明是根据缔约过失还是侵权行为承担责任。王利明在合同法新问题研究中提出，我国合同法第四十三条立法本意并非重复反不正当竞争法的规定，而应当指的是缔约过失责任，因为此行为发生在缔约阶段，并违反了诚实信用原则，给对方造成信赖利益的损失，受害人可以在侵权和缔约过失责任中进行选择。4.2完善我国缔约过失责任的几点建议尽管我国合同法第42条、第43条的规定为法官在审判工作中运用缔约过失责任提供了法律依据，但对具体的赔偿范围、适用范围、举证责任等方面的规定不明确，还需要进一步完善。4.2.1进一步明确缔约过

38、失责任的适用范围对缔约过失责任、承诺过失责任、给付自始客观不能时的缔约过失责任和代理中的缔约过失责任予以明确而详细的规定。建立严格的规则，维护缔约过失责任的适用性和严密性。4.2.2将过失引入主观过错我国合同法第四十二条在具体的表述中只强调了当事人的主观故意，而忽视了过失也可以作为缔约过失责任的主观过错。建议将过失写入法条，增强法律的严谨性。4.2.3明确缔约过失责任的赔偿范围缔约过失的赔偿范围仅限于信赖利益。信赖利益的损失，“不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立，导致的信赖利益的损失。”既包括因他方的缔约过失而导致信赖人的直接财产的减少，如费用的支出，也包

39、括信赖人的财产应当增加而未增加的利益，信赖合同有效而失去的某种机会应当得到。同时，赔偿范围应以实际财产损失为限，最高不超过合同的履行利益。这里的实际财产损失指因为依赖合同的成立和生效所支出的各种费用，如与对方联系，去实地考察未缔约做各种准备准备工作所支出的合理费用，之所以规定不得超过履行利益，其目的是为了鼓励交易，避免当事人认为风险太大而放弃交易。4.2.4颁布新的关于缔约过失责任的司法解释应当对我国合同法中“其他违背诚实信用原则的行为”进一步加以明确。根据当前状况，可取的途径是颁布新的司法解释来扩大对缔约过失责任的列举。被列举的缔约过失责任类型必须是我国合同法中未予明确的，在实践中已经出现过

40、或极有可能在实践中出现的，具有确定性的。结语我国合同法已经确立了缔约过失责任，但是比较抽象、简单，内容不是很完善，操作性差。探讨缔约过失责任的概念、请求权基础，理解缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别，澄清容易混淆的观念，有助于我们正确理解和使用缔约过失责任，既能不至于使引起损害的缔约过失行为人的民事责任漏于追究，又能防止缔约过失责任的不适当扩大。在全社会共建和谐社会的今天，完善缔约过失责任制度，对规范社会经济秩序，实现法的正义性，维护社会公正和社会秩序，促进社会经济和谐发展具有十分重要的作用。注释1 王泽鉴：民法学说与判例研究第1册，中国政法大学出版社1998年版，第89页；2 王利明：违

41、约责任论，中国政法大学出版社1996年版，第598页；3 孙礼海：中华人民共和国合同法立法资料选，法律出版社1999年3月第1 版，第146页；4 余延满：合同法原论，武汉大学出版社1999年12月第1版，第168页；5 崔建远：合同责任，吉林大学出版社1992年版，第287页；6 王泽鉴：民法学说与判例研究第1册，中国政法大学出版社1998年版，第82页；7 董安生：民事法律行为，中国人民大学出版社1994年版，第159页；8 王泽鉴：民法学说与判例研究第1册，中国政法大学出版社1998年版，第81页；9 李旭强，罗伦缔约过失责任的几个问题，嘉庆大学学报，2001年第19期；10 王泽鉴：民

42、法学说与判例研究第1册，中国政法大学出版社1998年版，第91页；11 王利明：违约责任论，中国政法大学出版社1996年版，第605、606页；12 梁慧星：民法总论，法律出版社1996年版，第253页；13 王泽鉴：民法学说与判例研究第1册，中国政法大学出版社1998年版，第92页；14 傅静坤：二十世纪契约法，法律出版社1997年版，第37页；15 王利明、杨立新：侵权行为法，法律出版社1998年版，第8页16 梁慧星，诚实信用与漏洞补充，民商法论丛第2卷，法律出版社1992年版，第60页；17 王泽鉴：民法学说与判例研究第5卷，中国政法大学出版社1998年版，第212页；18 韩士远：违

43、约损害赔偿研究，法律出版社1999年版，第161页；19 余延满：合同法原论，武汉大学出版社1999年12月第1版，第171页；20 梁慧星，从过错责任到严格责任，载民商丛论第8卷，法律出版社1997年版，第72页；21 王利明：违约责任论，中国政法大学出版社1996年版，第607页；22 崔建远：合同法，2000年4月版，第256页；23 王利明：违约责任论，中国政法大学出版社1996年版，第607页；24 余延满：合同法原论，武汉大学出版社1999年12月第1版，第170页；25 崔建远：合同法，法律出版社2000年7月版，第252页；26 王利明：违约责任论，中国政法大学出版社1996年

44、版，第607页；27 王利明：违约责任论，中国政法大学出版社1996年版，第608页；28 余延满：合同法原论，武汉大学出版社1999年12月第1版，第171页；29 孙礼海：中华人民共和国合同法立法资料选，法律出版社1999年3月第1版，第148、149页；30 高歌，论缔约过失责任，新疆社会科学2007年第2期。参考文献【1】 王利明： 违约责任论，中国政法大学出版社1996年3月第1版【2】 孙礼海：中华人民共和国合同法立法资料选，法律出版社1999年3月第1版【3】 余延满：合同法原论，武汉大学出版社1999年12月第1版【4】 崔建远：合同法，法律出版社1999年10月第1版【5】

45、张广兴：债法总论，法律出版社1997年7月第1版【6】 王泽鉴： 民法学说与判例研究（第一册），中国政法大学出版社，1998年版【7】 魏振瀛：民法，北京大学，高等教育出版社，2007年版；【8】 王利明：民法，中国人民大学出版社，2007年版；【1】 刘广霞：论缔约过失责任制度，商业经济2002年第二期【2】 张娟，贾建平：试论缔约过失责任，探讨与研究2006年第12期【3】 李霖：缔约过失责任制度研究，华东政法学院学报，1999年第9期【4】 胡俊文：关于合同法中缔失责任几个问题的思考，经济师2005年第7期【5】 魏桂林，唐士梅：略论缔约过失责任的适用范围，陕西理工学院学报，2006年5

46、月约过【6】 钱玉林：缔约过失责任与诚实原则的适用，法律科学，1999年第4期【7】 李卫，王晓路：缔约过失责任请求权基础，河北法学，2001年第1期【8】 沈煜：缔约过失责任的产生及理论基础，濮阳职业技术学院学报，2007年第8期【9】 解玉娟：缔约过失的几点思考，法制与经济2007年第4期【10】 齐喜三：对完善我国缔约过失责任制度的探讨，甘肃行政学院学报，2005年第4期【11】 李军：寻求公平：缔约过失制度的开创与完善，现代法学1998年第3期【12】 高歌：论缔约过失责任，新疆社会科学2007年第2期【13】 意桑德罗斯契巴尼，契约之债与准契约之债,北京：中国政法大学出版社【14】

47、美AL科宾 论合同 (第1卷)，北京：中国大百科全书出版社【15】 PeterSchletriem,Schuldreehe,AllgemcinerTeil,5,2003【16】 Karl Larenz,Lehrbuchdes Schuldrechts,AllgemeinerTeil,14.Auflage,1987【17】 Volker Emmerich,Das Recht der Leis tungss toerungen 5.Auflage.2005致谢论文完成之际，心中有了许多的感慨。我的论文从选题、搜集资料到最终完成花去了几个月的时间，和大量的精力。在这里我向所有对我提供帮助的老师、同学表示深深的谢意！我的毕业论文是在董会咏老师的指导下完成的，在这里我要特别感谢我的指导老师董会咏老师的悉心指导。在我