论清末礼法之争学位论文.doc

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1、AbstractIn todays localization and internationalization of legal issues is still theme of the times, this article will examine the revised law in the late Qing to Chang Chih-tung as the representative of the ceremony sect and to Shen, represented by the legal faction of the different points of view

2、below, explore their inner thought; thus thought to interact with the system perspective on Chinas modern process, in particular the process of modernization of the legal impact of modernization and the rule of law and then think whether the established tradition of integration.Key words: Late Qing

3、Dynasty; etiquette dispute; legal faction; ceremony denomination12论清末“礼法之争”论清末“礼法之争”1748年法国伟大的启蒙思想家、法学家孟德斯鸠，在其发表的论法的精神中曾有过这样的一段表述：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另一个国家的话，那么只是非常凑巧的事。” 法孟德斯鸠，申林译论法的精神M北京：北京出版社，2007先且不论孟德斯鸠其对法的移植可行性的严重低估对与否，但法的移植现象却是真实存在的。当人类历史跨入18、19世纪，以欧美为代表的西方各国已基本确立资本主义

4、，并且取得长足发展；在清王朝统治下的中国已日渐衰落，1840年，中英鸦片战争的爆发及中英南京条约的签订，使得清政府面临着“三千年未有之变局”，而对于一个拥有悠久历史的伟大民族来说，更是一场“噩梦”的开始。至晚清始，中国法律便经历了一次前所未有的变迁，既中国法律的近代化，近代中国法律的发展表现为三个部分的变革：法律价值观、法律文本、法律机构。而这一切以清末修律为始端，随之而来产生了一场深远的影响着中国法律的大辩论清末“礼法之争”。清末“礼法之争”其核心便是法律价值观之争；而东西方不同法律价值观的此次碰撞又会给予我们后人什么样的启示，笔者将通过审视清末修律中以“礼教派”与“法理派”间不同观点的基础

5、上，探究他们的内在思想；从而以思想与制度互动的角度研究其对中国近现代进程，尤其是法律近代化过程中产生的影响，进而思考在法治现代化与固有传统融合的问题。一、清末“礼法之争”的背景与产生（一）清末“礼法之争”的背景晚清之前的古代中国，是一个以自然经济为主体的拥有浓厚大陆性格的农业社会，其社会结构也就相对单一。“宗法与农业经济结构的结合，是中国古代社会稳定的基础。专制主义的统治制度矗立于其上，以礼乐为核心的传统文化笼罩于其中，它们之间互相促进，互相渗透，成为一个十分协调的，永恒不变的整体”。 张晋藩中国法律的传统遇近代转型M北京：法律出版社，1997，10晚清法律变革的意识至少有两个因素：不适与落后

6、。所谓“不适”，即旧法律对社会的不适应。1840年鸦片战争使中国逐渐沦为半殖民地半封建社会，随着西方列强进入中国的不只是物质，还有文化，受到冲击的不仅仅是中国的自然经济这些社会基层结构，更为深刻的还有传统中国的社会文化、关系等上层建筑。晚清中国的政治、经济、文化都呈现出了多元复杂的状态，此为中国历朝历代都未曾出现过的。由此带来的便是各种文化、各种利益集团间的撞击，社会矛盾愈发加深，旧的法律已经不能适应新的社会关系。而所谓“落后”，则更多的强调中国既有法律与西方法律相比不够文明，法律组织欠缺，司法技术低劣等。而中国法律的不适与落后，也使得其成为西方人主张治外法权的借口。“法是吞噬自己孩子的撒旦”

7、因而须制定新的法律。而每一次这样的尝试，招致被威胁的利益，以自我保存欲望的本能活动之方式的最激烈抵抗，并由此引发一场斗争。 德耶林，郑永流译为权利而斗争M北京：法律出版社，2007，5所以“法理派”与“礼教派”间的争论是不可避免的。（二）清末“礼法之争”的产生1901年1月29日（光绪二十六年），流亡西安的慈禧太后以光绪皇帝的名义发布了一道上谕，“世有万古不易之常经，无一成罔变之治法。大抵法久则弊，法弊则更”，“法令不更，锢习不破，欲求振作，须议更张”。这道诏书拉开清末新政的序幕，也拉开了清末变法修律的序幕。这场中国法制史上由封建统治者自己进行的一次重要的法律变革，是中国传统法律向近代法律过渡

8、的转折点，这次修律也标志着中国封建法律向半殖民地半封建法律转化的开始。但是，由于中国二千多年来维护纲常等级名分的封建法律思想根深蒂固，因此，在修律的过程中，爆发了一场“礼教派”和“法理派”的尖锐斗争。在近代法制史上，这场斗争便是清末“礼法之争”。所谓“礼法之争”，是指保守的“礼教派”和革新的“法理派”围绕修律的基本精神和具体制度进行的争论。维护传统礼教精神，主张法律应与礼教结合的称为礼教派，以张之洞、劳乃宣为代表；主张近代法制精神，法律应与传统的礼教相分离的称为法理派，以沈家本为代表。因他们争论的问题主要是礼法关系，这场争论被后世成为“礼法之争”，这场长达近10年的争论，直接影响了中国近代法律

9、的发展方向，启动了中国法律由封建化向近代化转型。可以说，对于这场礼法之争双方功过得失的评论，伴随着中国法律近现代化的进程，从来没有停歇过。在“礼教派”和“法理派”礼法之争之前，清政府展开了一些效仿西方法制的活动，首先是出洋考察，然后预备立宪，成立各省咨议局和中央资政院，大力推行地方自治政策，最后立法，颁布钦定宪法大纲和宪法重大信条十九条，修定律例，改革法律制度。清末新政通过制度的重新构筑和学习西方文化，推进社会变迁和自我更新社会的政治结构，尤其是从西方社会直接移植了一系列新制度，导致王朝内部势力和利益的冲突，引发了礼法之争。在内困外患的条件下，清朝政府高唱“变法”的调子，不断下诏实行“变法”。

10、命大臣，设律馆，修律制宪。以沈家本为代表的“法理派”看来，西律比旧律更文明，更进步。因此，取人之长以补我之短。同时，认为中国的礼教风俗必须适应自己的国情，主张“兼采中西，博采众长，不可偏废。”沈家本等遵循“中外通行”的修律指导方针，进行了一系列修订法律的活动：首先修订了一些旧律，从根本上进行修改；其次，建立西方法学之原则。但是实施过程中，遭到了反对势力的阻挠及“礼教派”的攻击。攻击者认为新律不合礼教之处，不胜枚举，并指责修订法律大臣沈家本“叛道离经”，所修新律显与礼教背驰。两派围绕着大清律例中的“干名犯义”、“犯罪存留养亲”、“亲属相奸”、“故杀子孙”、“杀有服卑幼”、“妻殴夫、夫殴妻”、“犯

11、奸”、“子孙违犯教令”等维护传统礼教的法律条文要不要列入新刑律，如何列入等问题展开激辩。两派代表两种不同的法律思想。前者是封建法律思想，以维护宗法家族制度，进而维护整个封建制度为目的。后者是资产阶级法律思想，以维护“人权”为目的，进而达到维护资产阶级所有权的目的。“礼法之争”的核心在于：应以资产阶级法律的原理原则为主要指导思想，还是以封建礼教为主要指导思想制定新法。礼法两派分歧的根本原因，首先是立法宗旨不同，即采取旧的纲常名教还是采取西方资本主义的法律理论作为立法宗旨的问题；其次是立法实质的争论，即究竟是资产阶级的法理原则在中国的适应，还是改良中国的封建法律、取代家族主义的问题。二、清末“礼法

12、之争”中思想的探究自西方以暴力打开中国大门始，中国学者便整体地面临着一个如何看待和处理西方文明及中国传统的双向问题，其间当包括中西方观念及理论层面上的交互关系问题。礼法之争的过程中，最大的争论焦点其实就是如何看待和处理西方新法和中国传统法关系问题。中国传统法律文化与西方的法律文明的差异性分析。中国传统的儒家与法家，在思想上基本是对立的两个学派。有各自不同的学术立场与不同的主张。尽管传统中国由于“法律儒家化运动”而使两者融合在一起，出现所谓“外儒而内法”的统治模式，但是，当历史发展到需要将它们比较与对立的时候，这两个学术流派的区别便明显地表现出来。（一）清末“礼法之争”折射的礼法关系古籍中有记载

13、“礼事起于燧皇，礼名起于黄帝”且不论此记载是否确切，但有一点则可以肯定，礼源于原始社会，且为原始社会的不成文规范，即习惯法。“礼”指中国传统的礼教，即法典化的三纲五常等源于纲常名教。 刘霜从清末修律中的“礼法之争”管窥礼法关系J河北大学学报(社会科学版)，2005(2)：3因此礼就是法，这是当今学者们已有的认识。只是礼并不同于现代意义上的法，因为它的内涵要丰富得多。随着原始社会的瓦解，奴隶制国家的确立，礼的性质发生了变化，由习惯准则开始变为政治制度和治理国家的规范，成为国家的根本大法，周礼就是其体现。至此，礼法开始融合。先秦中国封建社会里，“礼是君王统治贵族的准绳”。“刑”是君王统治百姓的工具

14、。实际上“礼”成为上层阶级的法，“礼”与“刑”有着某种默契的分工，换言之，礼法间并未完全分立，但随着春秋战国时期，诸侯纷起，社会动荡不安，礼法间此种关系已不能有效维护社会秩序，孔子为代表的儒家学派面对礼乐崩坏的社会现实，高擎礼治大旗。坚持以礼治国，这样，“礼”不仅是统治贵族的准绳，也成为统治庶民百姓的准绳；这是对庶民百姓提出更高的要求。 冯友兰中国哲学简史M北京：新世界出版社，2004，143这是儒家对礼进行加工和改造，将原来属于大夫以上阶层专有物的礼大众化、社会化，成为所有社会成员的行为准则。而法家则提出了“以法治国”的口号，以暴力来维持社会秩序，赏罚不按等级。人人在法律和统治者面前，地位都

15、一样。但是，法家所作的不是把庶民的地位提高，而是把贵族地位降低，靠奖励来统治一切人，这就把“礼”抛到一边去了。 同上即“刑过不避大夫，赏善不遗匹夫”。这种重法思想与儒家的重礼思想大相径庭，儒家的主张是理想主义的；法家的主张是现实主义的。在中国历史上，儒家一向指责法家卑鄙、粗野；而法家则总是指责儒家书生气，不切实际。 同上这就产生了中国最早的礼法对立。经过战国、秦至两汉时期，作为差别性行为规范的礼，逐渐与公允性行为规则的法融合渗透。汉初的统治者主张“外儒内法”。外儒就是以儒家学说作为外饰，原因就在于儒家的理论符合中国的传统国情，有着极其深厚的历史底蕴，它以仁政为口号，对赢得民心，稳定社会发挥着重

16、要的作用。而“内法”指的就是以法家学说为内涵，有利于皇帝的专制统治和发挥法律的特有功能。司马迁就认为，“儒者若夫列君臣父子之礼，序夫妇长幼之别，虽百家弗能易也”，“若尊主卑臣，明分职不得相逾越，虽百家弗能改也。”尔后西汉董仲舒首创“春秋决狱”，以经代律，使儒家思想直接进入法律领域，从而奠定了礼法融合的基础。引礼入法是从儒家经典学说指导立法到“春秋决狱”，直接以儒家经典作为司法的根据，在这个过程中礼不断法律化，法也不断道德化。尤其值得提出的是“春秋决狱”的出现，是礼法关系的极端表现。 张立荣论礼法J安庆师范学院学报(社会科学版)，2004，1“春秋决狱”把礼的精神与原则引入司法领域，成为断罪的根

17、据，不仅仅是引礼入法，而且是以礼代法，使儒家经典法典化了。在实践中，法无明文规定者，以礼为准绳；法与礼抵触者，依礼处断。随着法制的不断完备和礼的规范的全面法律化，“春秋决狱”之风才寿终正寝。应该说，“春秋决狱”对于礼法关系的协调来说，过于极端化，片面强调礼的作用，使法成为礼的附庸或摆设。至魏晋南北朝直至唐朝，引礼入法终于完成了历史性的过程，中国法律史进入到一个具有划时代意义的阶段。礼“禁于将然之前”，而刑“禁于已然之后”。礼教为本，刑罚为用，互为表里，相辅相成，是中国古代定社稷的基本国策。礼记乐记中记载：“礼以道其志，乐以和其声，政以一其行，刑以防其奸，礼，乐，刑，政，其极一也，所以同民心而出

18、治道也。”后世的礼主刑辅，明礼隆礼，都导源与此。（二）“法理派”思想的探究如果主张法治的法家不能对儒家思想形成有效地批判，则法家的立场便不稳定，其主张往往也不能明确。中国近代法家正好处于这样一个困境之中。沈家本作为“法理派”的代表就足以说这点。沈家本自幼读经史，作为深受儒家思想浸润的法律家，儒家传统的“为政以德”和“仁政”思想对他有着深刻的影响。他盛赞唐律的“宽平”、“得中”，认为后世都应该以唐律为楷模，制定新律。在对汉代文帝废肉刑的评论上，他肯定汉文帝的见识和勇气，称其为“千古之仁政”，驳斥主张恢复肉刑的班固等人的论点。借以阐明变法修律过程中废除刑讯制度和五刑中的笞杖刑的主张。他认为，应该德

19、刑并用，先德后刑。 柴荣清末“礼法之争”背后的法律思想价值J广东社会科学报，2007，2由此可以看出沈家本身上打下极深的儒家“仁政”烙印。因此。虽然沈家本未全面说明情理的内涵。从他的一贯思想来考察。情理就是中国古代以来古圣贤王以仁恕为核心的所有良法美意与西学主旨的复合体。沈家本认为：作为儒家文化的基本范畴，“仁”乃中西法律的共同精义之所在，也是中西法律会通和结合的立足点。他一方面总结了中国古代的所谓“仁政”。另一方面又认为当时的“新学”要旨已为“仁至义尽”的中国旧学所包涵。在他的思维和语言中。“仁”是一个与西方法律的精神或原则相类似的概念。他甚至断言，西方法律所体现的自由、平等、法治、人权等精

20、神可以归纳为一个“仁”字。他得出这样的结论：“各国法律之精义，固不能出中律之范围”。所以他说：“臣等切维治国之道以仁政为先，自来议刑者，亦莫不谓裁之以义，而推之以仁。”但是，我们也不能就此认为沈家本的法理思想的基础就是西方近代具有时代进步意义的人道主义法律观。在笔者看来，沈家本基本上仍属于传统派的法律家。只是由于在西方思潮的冲击下，他个人的优秀品性。帮助他捐除了狭隘的门户之见，选择了一条中国传统的变法求新之路。所以沈家本的法理思想还是以传统法律文化中的中国人道主义也就是“仁”为基础的。不过是在此基础上有所发展而已。中国传统的法制是以情理为基础的。所以在制定法律和执法过程中就少不了感情的因素。既

21、要合理又要原情。这是一种传统的法律精神和追求。沈家本作为一名有爱国思想的旧式官吏，虽然受到了近代西方法律文化的冲击。但是由于社会历史以及自身条件的局限，以往情理法的礼法意识还在很大程度上为其所接受。虽然沈家本也试图对中国传统法律中的情理进行改造，但是在原有框架内寻觅出的东西，不过是最终被传统消融而已。也超越不出“中体西用”或“西体中用”的圈子。沈家本主持的清末修律，只是清末新政的一个部分。清末新政所带来的政治、经济、军事、文化等各个方面制度的更新，远非沈家本主持的修律活动所能覆盖。从这个意义上说，沈家本主持修律不可能造成清末法制的全盘西化。沈家本以清廷重臣的身份主持的修律活动，不论是其指导思想

22、，还是修律的进程，都要受到清末政治形势的左右，修律的结果，也不可能超出清廷所允许的范围。如果说沈家本的贡献，则在于他以法学家的身份，能够顺应时代潮流，接受外来的先进文化思想，并且不避物议，将融合中西的修律思想贯彻始终，而在清末的政局中能够不计个人前程，对于修律的成果据理力争，这同样也需要一种非凡的勇气。（三）“礼教派”思想的思考对于“礼教派”，以往的著述往往都认为其“食古不化”，是落后守旧的，严重阻碍了西方先进法律制度在中国的传播和引进，也阻碍了中国法制文明的进程。从现有的研究资料来看，对礼教派所持上述观点是有失偏颇的。民国学者朱方对两派都持赞扬态度：“对于新派(法理派)故应钦佩，即对于旧派(

23、礼教派)，亦不得不致其相当之敬意。”而近现代学者蔡枢衡则对两派都表示批评：“民族自我意识之欠缺，算是沈派先天的缺憾，但反沈派的存在，并不影响于沈派否定反沈派的地位，也不能消灭沈派已经完成了的历史使命。”在很长一段时间里，学术界对于礼法之争的认识存在着同情以沈家本为首的“法理派”，而贬低以张之洞为首的“礼教派”的倾向，而新近则有更多的学者对张之洞等礼教派从国情出发考虑问题的初衷表示出了理解，并对礼法之争中的各方得失，有了新的认识。 任晓兰清末礼法之争研究评述J兰台世界，2008，12礼教派的变法思维虽有不完善的一面，但应当指出的是，礼教派对清王朝为挽救危局而进行的修律活动持一种积极的态度，其法律

24、思想在某些方面也有成熟的一面。从“礼教派”变法态度来看，是强烈和积极的。如果我们仔细分析一下的话，礼法之争，穷根到底，实质上是近代中国社会内在矛盾在立法过程的必然反映，对“礼教派”的评价也不应脱离当时的社会客观情况，“礼教派”虽有很强的保守性，但保守与传统同在。其所坚持的修律应遵循礼教民情的观念在当时的社会历史环境下也是有着自身的合理之处的，而不是一无是处。对此，当时的礼教派首领劳乃宣就有过系统的解说，按照他的见解，法律生于政体，政体生于礼教，礼教生于风俗，风俗生于生计。劳乃宣的上述见解，即使以今天的眼光看，也不是完全没有道理。在移植西方法律改造中国传统法之初，他紧紧抓住法律与社会必须相适合这

25、一关键，企图从社会内部去探求传统法与西方法相冲突的根源，从法社会学的角度而言，是有其合理性和说服力的。 首先，我们来考察一下当时的中国的社会状况。自从1840年清朝的国门被西方列强用坚船利炮打开之后，伴随着西方廉价商品涌人中国，在中国延续了几千年的以自给自足为特征的自然经济就开始逐步解体，但这种过程是相当缓慢的。洋务运动之后，以至到清末新政这段时间，中国的民族资本主义有很大发展，但就其总体实力而言，仍然是十分弱小的。从地理分布来看，主要集中于沿江沿海地区，且从一开始，就有着中国特色，即大部分资本家同时也是官员和地主。而就当时占统治地位的经济成分而言，仍然是自给自足的自然经济。其次，礼教派的存在

26、一定程度上纠正了在功利心态下，法律移植过程中过分西化的倾向。“传统中国社会的崩溃乃是西方力量冲击的结果，而西方的这种侵略，干扰并毁灭了中国人对中国思想自足性的信心”，遂使其诉诸西方的思想救济。另一种解释则侧重于中国学者因西方冲击而做出的以富强、救亡图存或完成传统社会向现代社会转型为依归的诉求西方经验和思想的回应。从鸦片战争、中日甲午战争，再到八国联军侵华，中国遭到的是一连串的失败。失败之后，从原先的“师夷长技以自强”的器物之变的失败，到最后的“道法”之变的变法立宪，在此过程当中，对于顽固腐败的清政府的否定和憎恨之情连带伤及了中华民族的传统法律文化，其结果是对于传统法律文化的全面否定。“救亡图存

27、的功利心态严重的影响了人们理性的去评价传统中国自我复苏的能力，漠视传统资源和文明的延传性”。在借鉴西方法的过程中，我们不知不觉的迷失了自我，只注重西方法本身条文与内容的先进与否，而没有去深刻探究与这些法律条文和法律原则相适应的社会土壤和民族文化背景。高汉成在晚清法律改革动因再探一文中指出，长期以来法律史学界把中英马凯条约第十二款关于英国有条件放弃治外法权的承诺视为晚清改革的主因，而历史的真相是，1902年商约谈判时张之洞主导制定了这一条款，首倡“修律以收回领事裁判权”说，其目的在于推进国内向西方学习的进程；1907年后张之洞又否定了“修律以收回领事裁判权”说，其目的则是反对沈家本过于“西化”。

28、中国法律文化传统中比较强调法律的强制、制裁功能，偏重于集体利益而忽视个人利益，并长期实行人治而非法治，与西方法律文化传统更接近于现代法治社会相比，有些方面的确比较滞后。然而“法治”并非是仅存于西方国度，而是必须深植于“公民社会”。“公民社会”是法治社会的前提和基础。传统中国从来就没有“法治”的观念及事实，究其原因，就是因为中国从来没有作为法治前提的“公民社会”。所以清末“礼法之争”的各派都无法在当时的基础上实现其理想。如果在移植法律的过程中没有争论、没有移植与传统及本国国情的实际情况是否相符的考量，那也会是孟德斯鸠所说的“非常凑巧”的事情。两种不同价值观念的法，在同一时间、同一空间相遇、冲突，

29、争论势所必然。从晚清法理移植的情形看，20世纪以前，西方法律理论传入中国的还只是少数，内容以国际法为主，但也有一些先进的中国人注意到西方宪政制度的优越性，并使之在晚清政治实践中发挥了初步影响。然而短短十几或者几十年间的法理移植遗留下一些不容忽视的问题。庞杂的法理理论在相对短暂的时间内很难被中国人所消化吸收，民族危亡的紧迫感也使人们无暇对这些理论深思熟虑，形成自己的系统理论来指导立法、司法实践。三、清末“礼法之争”对中国法治发展的启示与思考在中国法律近代化乃至现代化过程中，始终面临这对于外来法与固有法的选择。不论是在近代为挽救民族危亡而实施的变革，还是在今天为了实现国家富强而锐意改革，人们都在接

30、受外国先进技术过程中逐渐认识到外来政治法律制度的优越性，随之而 来的模仿与借鉴也总是承载着国家振兴的责任，同样沉重的还有这个传统文化薪火相传的使命。清末修律时的礼法关系按照著名法学家张晋藩先生的观点是礼法互补，以礼为主导，以礼为准绳；以礼为内涵，以礼为外饰；以礼移民心于隐微，以法彰善恶于明显；以法夸张恤民的仁政，以法渲染治世的公平；以礼行法减少推行法律的阻力，以法明礼使礼具有懔人的权威；以礼人法，使法律道德化，法由止恶而兼劝善；以法附礼使道德法律化，出礼而人于刑。由此可见，礼法互补既是中国古代法律的最主要传统，也是中华法系最鲜明的特征。礼人于法，使得礼的规范具有强制性；礼法结合，使得法获得规范

31、人心的效力。封建法律的延续性和稳定性都得力于此。但同时它又成为一种抗拒新思潮，阻碍改革旧法律的惰性力量。清末修律时，无论是法理派还是礼教派都不可能科学地处理好西法与国情的关系。法理派“以法治国”的主观努力是不彻底的；礼教派维护祖宗之法的拼杀，最终要被时代所淘汰，它留给后人的是对礼法关系的深刻反思。（一）清末“礼法之争”中本土法取舍问题的启示一百多年前，中国的思想者们和改革家们对中国传统政治和文化的批判，与欧洲启蒙时期的思想者们和改革家们对欧洲专制主义政治和文化的批判是大不相同的。其中最大的不同，恐怕是，中国人是拿着欧美的东西来批判自家的东西，欧洲人则是拿着自家的东西批判自家的东西。所谓“三R”

32、运动，即文艺复兴、宗教改革和罗马法复兴，不过是在社会历史演变的过程中，欧洲固有传统中的健康的、有活力的、进步的东西战胜或取代那些丑恶的、陈腐的、落后的东西。而中国的所谓启蒙，却是接受欧风美雨的洗礼。问题在于，中国不是一个呱呱坠地的婴孩，可以因任何的洗礼而归宗。作为一个有数千年光辉灿烂文化历史的东方文明古国，她有着自己独特的感受和表达方式，有着自己独特的思维方法和风俗习惯，有着自己独特的生存与发展之道。同时，她的人民和世界上其他地方的人民一样，有着同等的勇敢与智慧，有着同等的对作为人类的尊严和自由的要求，也正因此，她的人民不可能忍受丧失国家主权、独立和领土完整而受其他民族的政治奴役，也不可能忍受

33、丧失独立思考和自由创造而受其他民族的文化奴役。在欧洲自由主义启蒙文化席卷世界的时候，尤其是在中国需要借助欧美政教发动变法的时候，意识到这个问题并开始觉醒和探索，必定会经历了一个漫长的过程。可以说，这个觉醒与探索的过程，直到21世纪初的今天，仍然是晦黯不明、充满矛盾的。张之洞有个著名的“中体西用”论，这个理论虽为后人所诟病，但真正理解了这个理论的人却很少。通常，人们认为“中体西用”就是死抱住中国的专制主义伦理纲常不放，只采用西方的技物，不采用西方的政教。其实，张之洞所谓“中体西用”里的“用”，并不仅仅指西方的技物，还包括西方的某些政治制度；更为重要的是，这里的“体”不是指必须以中国的哪一种制度纲

34、常为体，而是意指中国人要有主体精神，意指不可变者，其中含有对人类根本之道和中国国情的深刻思考。本土文化主体的自觉，往往被具体的政治改革方案的争论所遮蔽、淡化乃至忘却了。更为重要的是，在当时的形势下，基于这种本土自觉所应当着手的主体文化建设不得不让位于政治批判和变法实践。今天，在世界借鉴一体化的影响下，世界各国的法律制度在内容上相互借鉴、相互吸收，外国的法治经验的确可能为我们提供启示和帮助，它也正在影响着我们的社会，有的已经融入我们的传统。但是，法律毕竟是多种社会因素综合影响下的产物，除了经济因素外，政治、文化、宗教、民族、风俗等因素对法律发展的影响仍不可低估。寻求本土资源、注重本国的传统，往往

35、容易被理解为从历史中寻找，但更重要的是要从社会生活中的各种非正式法律制度中寻找，之所以借助中国本土法建立现代法治，正是在经济体制变革这一前提下。借助本土资源并不必然也不肯能恢复昔日的全部做法。在我们传承传统法律时应如何区别，哪些要保留，哪些应摒弃；再者，借鉴外来法律如何吸取其经验、其教训，哪些为合理，哪些适合与否？笔者认为，本土法律与外来法律只是相对而言的，并不存在绝对。从历史上来看，人类的社会发展史足以说明；人类社会最初仅是家庭与家庭间，随之发展是氏族与氏族间，部落与部落间，民族与民族间，最后才有了国家与国家间。由此可以看出，人类社会的发展是不断地扩大，经历有小到大、由狭隘闭塞到包容开发的演

36、变。在这一过程中，文化也随之包容日益扩大，对外来文化的排斥与敌视逐渐弱化。人们不断认识到，包容与理解对于消除冲突十分重要，无论西方的还是东方的文化，都是人类文化与文明的重要组成部分，都是人类共同的财富，凡是符合该社会需求，都可以适用其一，取决于该传统是否符合当代之社会。只要符合我们时代需求的需要，其就具有合理性、具有生命力的法律，否则，其法律内容再好，也难以行之有效。其二，本土法律与外来法律中哪个更具有合理性，并不取决于立法者的意愿，更不取决于学者精英的设计，而最终取决于本土法律与外来法律在冲突与融合的过程中，取决于该时该地的社会需要以及其他社会因素的博弈。 高鸿钧冲突与抉择：伊斯兰世界法律现

37、代化J比较法研究，2001，4（二）清末“礼法之争”对中国法律移植的思考真正作为一种制度的法治之所以不可能依靠单纯的“变法”或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。正是由于一个社会中的现代法治的形成及其运作需要大量的、近乎无限的知识，因此，如果试图以个别人或少数人的有限理性来规划构造这样一个法治体系，可以说是完全不可能的。正是在这里，利用本土资源，重视传统和习惯建立现代法治的必然性。中国古代，家国一体，父权与皇权可通，家法与国法等同，形成一种“天理”(理想法，或圣人之法) “国法”(皇命和实在法)“人情”(宗法人伦、纲常礼教)三元的法文化体系。中国古代的“礼治”强调以人情为核心，以

38、道德为基础，强调统治者道德表率作用重于立法建制。中国古代设法立制的最终目的在于建立和谐社会，正如孔子所说：“导之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格。”政、法治标，德、礼治本，社会的治理由里而及表。在古代，被人们誉为太平盛世的时代，无不是道德规范完备，风俗善良，人们充满理想的时代。西方法治则以理性为中心，以制度为基础，社会治理由表及里。没有理性的引导，没有对法制完备的追求，古希腊、罗马文明及近代资产阶级的法治就无从谈起。中国传统法律文化在制度层次上的礼法体系、律令制度等方面与现代法治不相适应，但大陆法系法文化并非万能，必须在法律变革中注重民族化、中国式的特点。大陆法系法文化

39、对我们今日的法律体系建设确实有诸多的可借鉴之处。但是，在吸收西方法治经验时，确实也存在一些问题，因为西方法治毕竟产生于其特定的历史传统与文化环境中，不可能放之四海而皆准。而西方法治的不可移植性，西方学者很早便指出美国的特殊条件表明美国的制度不能移植；对于大不列颠也得出同样的结论，只有先把一个国家的公民都变成英国人，才能实现英国宪法。正如文艺复兴前，处于世界先进水平的中国，无法将处于世界先进水平的封建文明通过丝绸之路全部输出到西方一样，西方的法治也不可能照搬到中国。清末礼法之辩决不仅仅是封建旧律与资本主义新法的时代性之别，而在很大程度上是前述两种不同文化传统的民族性差异。至于这两种不同的法文化各

40、有多少合理性乃至中国传统的法文化是否可以完全武断为封建毒素姑且不论，骤然彻底抛断传统的根基而为强行嫁接这种做法本身恐怕难免空中筑阁之患。这可能是法理派在大量援用、移植西方法文化时所未曾真正体认到的。 李晓明清末礼法之争及其法哲学解析J河北法学，2001，4如今我们的法律在许多方面是已经西方化了的，但许多中国人并不习惯这种法律，因此在许多地方出现许多法律难以实行的现象。这种现象的出现，或许它表明我们的形式上西方化的法律本身的一些问题。我们应该更多的从中国现今的社会中规范人们社会生活的习惯、惯例法律；而不是简单地以西方学者的关于法治的表述和标准来审视中国社会。正如苏力先生所说：“我们切不可在赞美民

41、主的同时又鄙视、轻视中国民众以他们的实践体现出来的创造力，不可再高歌平等的同时又把中国人的实践智慧和理性视为糟粕。” 苏力法治及其本土资源（修订版）M北京：中国政法大学出版社，1996，9鉴于以上原因，现实法治建设，在借鉴西方法治、吸取西方法治经验时，必须摆脱僵化的效法的束缚及对西方的亦步亦趋。传统法文化与现代法治存在着激烈的冲突，但文化的冲突与文化的延续相辅相成。传统法文化汇总所含有的重预防、善教化、尚调解及追求社会和谐有序的精神，应当可以改造而为现代法治所容。中国现实法治建设必须以传统为依托，因为传统法律体系中不仅凝聚着民族文化的精华，而且在一定时期、一定范围内，传统还常常是一种不可抗拒的

42、力量，不能任意改动。现实法治建设若过于背离传统，将会被传统的惰性力量所粉碎，最终难免形成法律体系变革流于形式的局面。现实法治建设不能不破除一些传统的束缚，比如我们需要弄清古代法治与近代法治内容有本质的区别，以避免在传统思想驱使下，人们将法治视为暴政而加以拒绝。在破除传统法律观念束缚的同时，启蒙思想家也从传统中汲取了有益的营养。古代社会中行之有效的“礼治”，其诸多内容被纳入了新的法治体系，如注重人们良知、道德的培养，强调社会整体的和谐等等，以造就一个“法愈疏而乱愈不作”的“无法之法”的社会。这些都与传统思想一拍即合，便于中国人接受。法律变革的经验教训，我们可以得出这样一个结论，即现实中的法律变革应该借鉴传统的经验教训，以传统为依托。正如近代西方资产阶级的法治是其本民族传统的更新一样，中国法律体系的创建也必须更新自己的传统，走出自己的道路。