宪法的古代概念.pdf

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1、宪 法 的 古 代 概 念 就 我 们 独 有 的 制 度 和 观 念 来 说，笔 者 一 直 认 为，牛 津 词 典 是 唯 一 最 好 的 教 科 书。在 该 词 典 里，constitution”有 好 多 释 义。它 可 指 规 定 和 命 令 的 行 为，或 藉 此 确 立 的 规 定 和 命 令；它 还 指 决 定 某 事 物 性 质 的 制 作 和 构 造，既 适 用 于 外 物，也 适 用 于 人 的 灵 和 肉。在 罗 马 帝 国 的 拉 丁 语 中，该 词 是 指 代 国 王 立 法 行 为 的 专 门 术 语。教 会 从 罗 马 法 中 借 用 该 词，以 指 代 整 个

2、 教 团 或 某 特 定 教 区 的 教 规。由 教 会 始，或 许 是 从 罗 马 法 本 身 始，到 中 世 纪 后 期，该 词 已 适 用 于 当 时 的 世 俗 立 法。在 英 格 兰，著 名 的 ConstitutionsofClarendonof 1164,就 被 亨 利 二 世 等 称 作 constitutions”,avitaeconstitutionsorleges,即 对 亨 利 一 世 时 代 教 会 和 国 家 间 既 存 关 系 的 记 录 或 发 现(arecordatiovelrecognitio)0但 在 实 质 上，这 些 是 宗 教 规 范，尽 管 它 们

3、 由 世 俗 权 威 公 布，这 或 可 说 明，人 们 为 何 称 其 为 constitutions o然 而，该 词 也 常 有 纯 粹 世 俗 的 用 法，尽 管 它 已 不 再 有 专 门 意 义，因 为，其 他 的 词 如 法 律(lex)或 教 令(edictum),经 常 与 constitutio交 替 使 用，以 指 代 世 俗 的 政 府 立 法 1.ConstitutionsofClarendonof 1164 便 被 称 为 记 录(recordatio)或 发 现(recognitio)。亨 利 一 世 旨 在 控 制 郡 分 区(hundred)和 郡 法 院(c

4、ountycourts)一 个 知 名 令 状 发 布 后 不 久，市 面 上 便 出 了 本 名 为 亨 利 的 主 要 法 律(LegesHenriciPrimi)的 书，其 作 者 便 把 该 令 状 称 作“记 录”(record)2.Glanvill 经 常 用“constitution”一 词 指 代 王 室 敕 令。他 把 亨 利 二 世 创 立 大 陪 审 团(grandassize)b 救 济 制的 令 状 称 作 leg状 isistaconstitutio,”3而 且 认 为 theassizeofnovesldisseisin 既 是 发 现 recognitio 又

5、是 constitutio4.StatuteofMertonof 1236a 颁 布 后，Bracton 把 其 中 的 一 条 规 定 称 作 newconstitution”5,而 且 把 1225年 重 新 发 布 的 大 宪 章 里(规 定 回 复 被 强 占 土 地 和 所 有 物)的 一 节 称 作 constitutiolibertatis6.在 同 时 期 的 法 国，Beaumanoir 讲 到 强 占 物 的 救 济，称 其 为 国 王 的 unenouvele(新 的)constitution7.在 该 时 期 及 此 后 的 儿 百 年 中，constitution”一

6、 词 的 含 义 与 其 对 于 罗 马 法 律 人 含 义 一 样，意 指 一 个 特 定 的 政 府 立 法，它 区 别 于 古 代 习 惯(consuetude)o很 明 显，它 从 未 在 现 代 意 义 上 适 用，以 指 代 国 家 的 整 个 法 律 框 架。Constitution 一 词 的 现 代 意 义 是 何 时 出 现 的？只 有 在 精 研 多 个 世 纪 的 法 政 资 料 后，我 们 才 能 对 此 做 出 有 把 握 的 回 答。我 不 敢 说 自 己 已 做 了 此 种 考 证，但 就 我 的 阅 读 而 言，17世 纪 之 前，尚 找 不 到 该 适 用

7、的 明 显 例 证。1578年，PierreGregoireofToulouse 在 论 共 和 国(DeRepublica)中，基 本 上 是 在 现 代 意 义 上 运 用 该 词 的。但 是，在 我 看 来，与 Constitution现 在 所 表 达 的 严 格 政 治 含 义 相 比，论 共 和 国 的 语 境 表 明，Constitution有 着 更 宽 泛 和 更 一 般 的 含 义，因 为 作 者 似 乎 把 它 等 同 于 一 个 更 古 老 的 术 语，即 共 和 国 制 定 法(Statusreipublicae)8.在 牛 津 词 典 中，Constitution可

8、 指 一 个 国 家 的 整 个 法 律 框 架,第 一 个 在 该 意 义 上 适 用 Constitution的 是 BishopHall.在1616年，他 曾 用 过 这 样 一 个 短 语，即 TheConstitutionoftheCommon-wealth*ofTsrael.在 第 一 讲 中，我 引 用 了 SirJamesWhitelocke同 年 提 出 的 一 个 短 语，即“该 王 国 政 体(policy)自 然 结 构 和 constitution,即 王 国 的 公 法(juspublicumregni)”,该 用 法 尽 管 不 确 切，但 却 更 显 明。在 1

9、610年，Constitution的 这 种 用 法，或 许 比 较 新 奇，但 事 实 上，其 表 达 却 是 整 个 宪 政 史 上 比 较 古 老 的(即 使 不 是 最 古 老 的)观 念。我 刚 才 给 出 的 Whitelocke术 语 即 作 为 王 国 公 法 的 政 体(Policy即 Polity)的 自 然 结 构 和 Constitution,实 际 上 包 括 了 Constitution的 紧 密 相 联 的 两 个 观 念，有 时 它 们 是 结 合 在 一 起 的，但 在 本 质 上 它 们 却 泾 渭 分 明。观 念 一 体 现 在 前 半 截 的 用 语 既

10、“国 家 的 自 然 结 构”中，该 观 念 似 乎 与 希 腊 的 政 体(Politeia)一 样 古 老,后 者(Politeia)我 们 译 作 Constitution.观 念 二 是 指 其 后 半 截 短 语，即 王 国 的 公 法(juspublicumregni)观 念 二 或 许 不 如 观 念 一 古 老，但 也 非 常 古 老。例 如，据 我 所 知，在 Cicero的 论 共 和 国(DeRepublica)中 有 一 段 话，第 一 次 在 公 认 的 现 代 意 义 上 使 用 了 Constitution.在 评 论 混 合 政 体 时,Cicero 说：“这

11、个 Constitution(haecConst i tut io)具 有 极 大 的 稳 定 性；没 有 它，人 们 将 不 可 能 拥 有 较 长 时 段 的 自 由。”9他 进 一 步 说，Cato认 为，”共 和 国 的 Constitution(Constitutionemreipublicae)不 是 某 特 定 时 间 特 定 人 的 作 品。现 在,该 观 点 更 为 确 定”10.正 是 希 腊 语 Poli teia和 拉 丁 语 Const i tut io表 达 的 两 种 形 式 的 早 期 宪 政 主 义，以 及 它 们 在 历 史 上 的 相 互 关 系，构 成

12、了 我 要 追 溯 的 对 象。我 将 首 先 从 比 较 古 老 即 希 腊 的 Politeia开 始。在“Constitution”可 能 有 的 多 种 意 义 里，希 腊 的 Politeia是 最 为 古 老 的。它 首 先 指 事 实 上 的 国 家。这 个 词，包 括 了 全 部 的 决 定 国 家 特 有 本 质 的 无 数 特 征，包 括 它 所 有 的 经 济 和 社 会 结 构，以 及 现 代 狭 义 的 政 府 事 务。它 是 个 纯 粹 描 述 性 的 词，其 意 义 的 包 容 性，跟 我 们 宽 泛 地 用 constitution去 指 代 人 和 物 的 构

13、 造 一 样。正 如 SirPaulVinogradoff所 言：“希 腊 人 认 为 国 家 的 组 织 和 个 人 的 机 体 极 为 相 似。他 们 认 为，人 的 两 个 要 件 即 身 体 与 心 灵(后 者 引 导 和 控 制 前 者)与 国 家 的 两 个 构 成 要 件 即 统 治 者 和 被 统 治 者 间，有 着 共 通 的 品 质”“在 希 腊 语 中，没 有 与 拉 丁 语 Jus*对 应 的 概 念。”12“希 腊 法 律 观 念 发 展 的 特 点 是，自 然 的 法 律(lawofnature)虽 然 被 视 为 对 既 存 事 实 的 哲 学 解 释，但 却 并

14、 非 具 体 的 法 律 手 段。只 是 到 后 来，随 着 斯 多 葛 学 派 的 出 现，特 别 是 在 罗 马 法 中，自 然 的 法 律 才 被 认 作 实 在 的 法 律 渊 源。”13“在 雅 典，并 不 存 在 坚 实 的 Constitution.”14如 W.L.Newman所 言，“对 希 腊 人 来 说，国 家 组 织 和 人 的 肌 体 的 类 同 是 政 治 科 学 的 核 心 问 题”，“在 希 腊 人 看 来，每 一 个 宪 法 都有 个 相 伴 的 hqoz*,它 体 现 在 所 有 的 生 命 关 系(alltherelationsoflife)中。每 一 个

15、 Constitutional 形 式 都 对 德 性 有 构 成 作 用；在 寡 头 制、民 主 制 和 贵 族 制 中，好 公 民 分 别 有 着 不 同 的 定 义。一 种 宪 法 体 现 了 一 种 生 活 规 划，它 意 在 使 其 管 辖 的 人 的 生 活 与 自 己 特 有 的 规 划 协 调 一 致。如 果 法 律 规 定 国 家 的 最 高 职 位 是 可 以 买 卖 的 或 仅 限 于 富 人，那 么 它 便 在 事 实(ipsofacto)上 鼓 励 公 民 重 视 财 富。”15在 希 腊 政 治 典 籍 中，视 Constitution为 人 民 的 性 格 和 习

16、 惯(hqoz)这 种 用 法，有 无 数 的 例 证。但 我 只 能 略 举 一 二。柏 拉 图 在 法 律 篇 中 说：“我 们 整 个 的 国 家 是 最 好 和 最 尊 贵 生 命 的 模 拟(mimhsiz)16.在 Panathenaicus 中,苏 格 拉 底 说，Politeia 是 城 邦(Polis)的 灵 魂(ynch),权 力 之 于 城 邦 正 如 心 灵 之 于 身 体 17.在 政 治 学 中，亚 里 士 多 德 称 其“在 某 种 意 义 上 是 城 邦 的 生 活。18这 些 关 于 Constitution性 质 的 观 念，是 希 腊 所 有 哲 学 团

17、体 通 用 的。由 它 出 发，我 们 可 得 到 不 仅 在 理 论 上 还 是 在 实 践 上 都 极 为 重 要 的 结 论。正 如 SirPaulVinogradoff所 言,希 腊 的 语 言 中，找 不 到 与 拉 丁 语 jus相 对 应 的 语 词。似 乎 可 以 认 为，在 希 腊 人 关 于 国 家 或 Constitution的 概 念 中，也 没 有 与 SirJamesWhitelocke的 王 国 法(jusregni)相 对 应 的 语 词。希 腊 人 不 象 罗 马 人 一 样，在 公 法(juspublicum)和 私 法(jusprivatum)间 作 出

18、明 确 区 分；他 们 的 政治 学，不 是 具 体 法 律 推 理 的 基 础，而 是 对 实 存 事 实 的 哲 学 解 释。自 然 法，即 使 得 到 承 认，也 只 是 衡 量 一 国 政 府 形 式 比 较 优 势 的 标 准。对 希 腊 人 来 说，它 从 来 都 不 像 对 罗 马 人 那 样，是 检 验 政 府 合 法 性 的 标 准。更 不 用 说 诡 辩 派 了，他 们 根 本 就 不 承 认 自 然 法。柏 拉 图 在 Sophista中 说：“这 伙 诡 辩 者 是 不 容 易 把 握 和 确 定 的”；但 作 为 他 们 哲 学 标 志 的 主 观 主 义 和 相 对

19、 主 义，却 毫 无 例 外 地 排 除 了 Constitution的 比 较，因 为 它 否 定 任 何 价 值、规 范 和 客 观 标 准 的 存 在，这 使 得 人 们 无 法 对 Constitution的 好 坏 作 出 评 判。甚 至 是 诡 辩 学 派 伟 大 的 反 对 者，如 柏 拉 图 和 亚 里 斯 多 德，在 断 言 客 观 现 实(objectivereality)的 存 在 和 人 类 理 解 它 的 可 能 性 时，也 从 未 敢 说 它 是 有 强 制 力 的 法 律，尽 管 他 们 相 信 有 普 遍 自 然 法 的 存 在。他 们 从 来 没 有 像 西

20、塞 罗 那 样，主 张 国 家 没 有 权 力 通 过 元 老 院(Senate)和 民 众 大 会(People),排 除 自 然 法 对 自 己 的 约 束。19 自 然 法 对 于 他 们，正 如 对 现 代 科 学 家 一 样，只 是 不 变 的 事 实(factofinvariability),它 自 身 不 具 有 制 裁 的 含 义。希 腊 人 对 政 府 和 法 律 间 基 本 关 系 的 态 度，在 柏 拉 图 的 政 治 学(Politicus)或 政 治 家(Statesman)中 得 到 了 最 明 白 的 阐 述。这 篇 对 话 的 核 心 主 题 是 Constit

21、utionalism.在 柏 拉 图 的 所 有 对 话 中，这 是 与 我 们 目 前 关 心 的 问 题 关 系 最 直 接 的 一 篇。我 一 直 觉 得，这 篇 对 话，在 我 们 评 价 柏 拉 图 真 正 的 政 治 立 场 和 目 标 时，虽 然 没 有 理 想 国 重 要，但 却 被 极 严 重 地 忽 略 了；被 忽 略 的 不 仅 是 他 自 己 的 立 场，而 且 是 柏 拉 图 学 派 和 亚 里 士 多 德 学 派(theAcademyandtheLyceum)(如 果 说 不 是 全 部 希 腊 的 话)对 Constitutionalism 的 正 常 态 度。J

22、aeger教 授 认 为，亚 里 士 多 德 真 正 倾 心 的 是 柏 拉 图 的 政 治 学，而 非 理 想 国 20.Jaeger的 杰 出 著 作，有 力 地 证 明 了，在 亚 里 士 多 德 建 构 其 一 以 贯 之 的 政 治 概 念 的 过 程 中，他 对 柏 拉 图 的 此 种 研 究 具 有 极 为 重 要 的 地 位。他 说：“他 用 全 部 的 身 心 接 受 了 柏 拉 图 的 学 说，努 力 发 现 自 己 与 它 们 的 关 系，这 主 导 了 亚 里 士 多 德 的 整 个 生 命，构 成 了 其 学 说 发 展 的 主 要 线 索。”21 政 治 学 讨 论

23、 的 核 心 是 政 府 与 法 律 正 当 关 系 中 的 一 个 永 恒 问 题。一 些 现 代 极 权 国 家 的 鼓 吹 者 视 柏 拉 图 为 同 伙。但 任 何 一 个 诚 实 的 人，只 要 他 仔 细 地 思 索 过 政 治 学，便 决 不 会 得 出 此 种 结 论。一 个 人，如 果 无 视 柏 拉 图 在 理 想 国 中 对 其 目 的 的 平 易 陈 述，他 可 能 会 把 其 对 话 曲 解 成 是 对 实 在 专 制 政 府 的 辩 护；然 而，政 治 学 的 全 部 讨 论 都 清 晰 地 表 明，这 决 非 柏 拉 图 的 真 正 立 场，而 恰 恰 是 对 它

24、 的 背 叛(antithesis)。即 使 在 政 治 学 中，柏 拉 图 也 清 楚 地 意 识 到 了 Constitutional政 府 的 弊 端。而 且，与 柏 拉 图 的 其 他 著 作 相 比，该 对 话 录 对 此 弊 病 作 了 最 为 明 晰 的 描 述。柏 拉 图 承 认，Constitutional政 府，只 是 次 优 的(wzdenteron而 非 toprvton)。但 是，他 毫 不含 糊 地 宣 布，“第 一 等 的”或 最 优 型 的 政 治 关 系，即 一 不 受 法 律 限 制 的 政 府，只 是 一 个 理 想。现 实 的 国 家 只 能 接 近 该

25、 理 想，通 常 不 能 彻 底 地 模 仿 它。法 律 的 限 制 确 实 妨 碍 了 政 府，假 定 政 府 是 个 好 政 府，如 不 受 限 制，它 便 能 做 善 事；而 法 律 的 限 制 将 使 它 不 能 做 好 事。这 里，柏 拉 图 面 临 的 是 个 实 践 问 题。只 要 政 府 存 在 一 日，该 问 题 便 一 日 不 会 消 失。与 专 制 政 府 相 比，Constitutional政 府 永 远 都 是 脆 弱 的。无 论 是 想 拥 有 可 取 的，还 是 排 除 可 憎 的，对 专 制 政 府 都 轻 而 易 举；而 别 的 政 府 则 可 能 根 本 就

26、 做 不 到。宪 政 的 优 势 恰 是 它 的 缺 陷。因 为 它 不 能 做 恶，所 以 它 也 就 不 能 行 善。那 么，我 们 是 去 放 弃 善 而 排 除 恶 呢，还 是 忍 受 恶 而 赢 得 善？这 是 所 有 宪 政 的 根 本 问 题。它 也 是 当 今 政 治 的 主 要 议 题；今 天，为 了 幻 想 的 或 希 望 的 专 制 政 府 的 好 处，一 个 又 一 个 民 族 甘 愿 屈 从 于 难 以 忍 受 的 野 蛮。每 念 及 此，我 们 都 深 感 惊 异 和 忧 虑。该 重 要 难 题 正 是 柏 拉 图 对 话 录 的 核 心 关 怀。不 管 是 专 攻

27、 宪 法 发 展 的 史 学 家，还 是 当 今 的 改 革 者，都 不 能 不 去 认 真 领 会 柏 拉 图 的 回 答。“理 想 的”和“事 实 的 或 可 实 现 的”两 种 范 畴 间，有 着 根 本 差 异 和 紧 密 联 系。正 是 在 此 基 础 上，柏 拉 图 给 出 了 自 己 的 回 答。理 想 国 讨 论 的 主 要 是 不 可 实 现 的 理 想。政 治 学 讨 论 的 是 与 该 理 想有 关 的 可 实 现 的 东 西。因 为 有 法 律 的 制 约，可 实 现 的 便 不 如 理 想 的 完 美。柏 拉 图 说：“法 律 就 象 顽 固 且 盲 目 的 暴 君，

28、他 不 容 许 有 任 何 违 反 自 己 命 令 的 事 发 生，甚 至 不 容 许 提 出 此 类 问 题，即 使 情 形 突 变，有 了 比 法 律 本 身 更 好 的 解 决 办 法。”“法 律 不 能 准 确 地 理 解 什 么 是 最 尊 贵 的 或 更 正 义 的，不 能 立 即 做 出 对 所 有 人 都 最 适 宜 的 决 定。人 和 人，行 为 和 行 为 间 的 差 异，人 事 不 规 则 的 无 尽 变 迁，都 不 容 许 任 何 普 遍 和 单 一 的 规 则。制 定 永 恒 规 则 的 技 艺 从 来 都 不 存 在。”“绝 对 单 一 的 原 则 根 本 就 不

29、能 适 用 于 恰 好 相 反 的 状 态。”这 些 对 宪 政 的 反 对，听 起 来 是 多 么 地 熟 悉！它 们 意 在 表 明，从 马 车 时 代 继 承 的 法 律，已 明 显 地 不 适 合 当 今 社 会。当 然，没 有 人 能 否 认 此 种 反 对 的 有 效 性。在 对 严 格 法 律 规 则 的 缺 陷 进 行 衡 平 救 济 的 历 史 中，我 们 早 已 认 同 了 上 述 批 评。在 特 殊 案 件 中 授 予 政 府 自 由 裁 量 权，以 不 适 用 法 律 或 容 许 违 反 法 律，这 必 然 意 味 着，人 们 承 认，法 律，尤 其 是 古 代 法 律

30、，绝 对 不 能 在 所 有 特 定 案 件 中 确 保 足 够 的 正 义。正 是 基 于 这 种 考 虑，柏 拉 图 认 为，理 论 的 或 理 想 的 最 好 政 府，是 建 立 在 统 治 者 的 自 由 裁 量 而 非 法 律 之 上 的 政 府；这 样 的 政 府 恰 好 与 我 们 对“专 制”的 定 义 相 一 致。当 然 这 里 指 完 美 的 仁 慈 专 制。因 此，柏 拉 图 问 道：“正 如 船 长 照 顾 船 舶 或 船 工 的 利 益，保 护 水 手 的 生 命，靠 得 不 是 制 定 规 则，而 是 把 他 的 技 艺 变 成 法 律，同 样，城 邦，如 果 由

31、具 有 超 越 法 律 的 技 艺 的 人，依 同 样 的 精 神 进 行 治 理，难 道 不 是 一 个 真 正 的 政 府(trueformofpolity)吗？”22正 如 整 篇 对 话 的 要 领，这 句 话 清 晰 地 表 明，在 理 想 的 最 好 统 治 中，统 治 者 不 受 法 律 的 限 制，而 是 把 技 艺 变 成 法 律。但 是，还 有 另 外 一 点，在 整 个 的 政 治 学 中，得 到 同 样 明 确 和 突 出 的 强 调，即 统 治 者 的 技 艺 表 现 了“超 越 法 律 的 优 势”。这 提 出 了 最 关 键 的 决 定 性 问 题。在 该 对 话

32、 中，柏 拉 图 是 否 认 为，作 为 实 践 政 治 的 原 则，专 制 优 越 于 宪 政 呢？抑 或 他 是 在 努 力 说 明，宪 政 优 越 于 专 制？说 得 更 具 体 点，柏 拉 图 是 否 相 信 具 备 该“技 艺 优 势”的 统 治 者 事 实 上 或 可 能 存 在，从 而，使 其 技 艺 成 为 国 家 的 唯 一 法 律？如 果 真 能 发 现 哲 学 王，柏 拉 图 毫 无 疑 问 地 坚 信，他 应 该 像 专 制 君 主 一 样 统 治。但 是，柏 拉 图 是 否 认 为，这 种 绝 世 无 双 全 知 全 能 的 至 善 造 物 只 是 种 想 象？一 旦

33、 人 民 绝 对 的 权 力 让 予 统 治 者，人 民 便 要 神 化 之，这 是 个 有 趣 的 历 史 倾 向。事 实 上，专 制 主 义 唯 一 真 正 的 理 由 是，统 治 者 拥 有 神 性 的 力 量；只 要 实 行 专 制，统 治 者 或 迟 或 早 都 要 被 尊 为 某 方 的 神 圣。尽 管 表 像 会 掩 盖 实 质，但 即 使 欧 洲 当 世 的 某 位 统 治 者，生 前 或 死 后 被 颂 作 Waton*的 儿 子，我 也 不 会 有 任 何 惊 奇。十 六 世 纪 的 红 衣 主 教 CardinalBellarmine说，教 会 应 有 个 专 制 的 政

34、 府，因 为 教 会 是 神 性 的；然 而，国 家 只 应 是 有 限 政 府，因 为 国 家 是 人 性 的。在 政 治 上，柏 拉 图 究 竟 是 个 专 制 主 义 者，还 是 宪 政 主 义 者？这 取 决 于 对 下 述 问 题 的 回 答：柏 拉 图 究 竟 是 否 相 信，他 的 哲 学 王 曾 经 在 实 际 国 家 中 出 现 过 或 是 有 可 能 出 现？通 过 对 柏 拉 图 理 想 国 的 曲 解（在 我 看 来 是），某 些 人 称 柏 拉 图 是 专 制 主 义 者*.但 政 治 学 全 部 论 证 都 表 明，柏 拉 图是 反 对 这 一 点 的。有 些 人

35、说 政 治 学 与 理 想 国 不 一 致，相 互 矛 盾，对 此 我 不 敢 苟 同。就 象 红 衣 主 教 CardinalBellarmine 一 样，柏 拉 图，基 于 大 致 相 同 的 理 由，认 为 专 制 政 府 只 能 存 于 天 国，而 且 只 有 天 国 的 政 府 是 唯 一 正 当 的 专 制 政 府。上 帝 般 的 统 治 者 应 象 上 帝 一 样 统 治，如 其 出 现 在 人 间，人 们 将 会 而 且 也 应 该 乐 意 让 他 践 行 上 帝 般 的 统 治。这 是 亚 里 士 多 德 的 观 点。他 可 能 受 了 柏 拉 图 的 启 发。但 是，在 柏

36、 拉 图 的 著 述 中，我 们 根 本 找 不 出 任 何 证 据，表 明 柏 拉 图 相 信，此 超 人 事 实 上 甚 至 是 有 可 能 存 在。一 旦 找 不 到 这 样 的 神 仙，对 柏 拉 图 而 言，专 制 主 义 便 不 是 最 好 的 而 是 最 坏 的 政 府。在 最 好 与 最 坏 之 间，是 宪 法 规 则 治 理 下 的“次 优”国 家。如 果 政 府 受 到 法 律 的 限 制，那 么 是 由 一 个 人 统 治，还 是 少 数 人 或 许 多 人 统 治，都 无 关 紧 要；政 府 受 到 法 律 的 限 制，才 有 可 能 模 仿 完 美 专 制 者 的“技

37、 艺”，只 是 此 时，他 才 把 君 主 制、贵 族 制 和 宪 政 民 主（Constitutionaldemocracy）作 为 政 体 形 式-尽 管 它 们 是 有 缺 陷 的，但 却 是 真 实 的。与 此 相 应 的 是 三 种 变 态 政 体，在 这 里，不 具 备 超 越“法 律”之 技 艺 优 势（这 是 专 制 主 义 的 唯 一 理 由）的 人，却 把 自 己 的 卑 劣 诡 术 变 成 了 国 家 唯 一 的 法 律。与 实 际 的 专 制 主 义 相 比，宪 法 政 府 表 面 上 似 乎 与 理 想 的 专 制 主 义 相 去 甚 远，但 事 实 上，它 却 比

38、前 者 更 接 近 理 想 的 专 制 主 义。这 乍 一 看 似 乎 自 相 矛 盾（如 果 不 是 更 糟 的 话）。但 是，对 柏 拉 图 而 言，构成 国 家 间 差 别 的 不 是 其 外 在 形 式，而 是 指 导 其 政 治 生 活 的 内 在 原 则，其 最 重 要 者 乃 正 义 的 有 无。在 宪 法 政 府 下，据 以 治 理 国 家 的 法 律 死 板 僵 硬，远 逊 于 完 美 统 治 者 的 智 慧，尽 管 如 此，它 仍 是 对 完 美 智 慧 的“模 拟”，是 对 国 家 理 想 治 理 的 不 完 美“拷 贝”。它 们 是 拷 贝，对 柏 拉 图 而 言，比

39、之 邪 恶 盲 目 的 专 断 意 志，它 体 现 了 更 多 的 真 实 正 义；即 使 人 中 才 俊 也 难 免 邪 恶 无 知。法 律，如 亚 里 士 多 德 所 言，是“排 除 了 情 欲 的 智 慧。”23对 我 们 最 关 心 的 主 题 事 实 的 而 非 理 想 的 宪 政(Constitutionality)-而 言，比 起 理 想 国 对 虚 妄 的 全 知 专 制 的 描 绘，政 治 学 似 乎 更 清 楚 地 表 达 了 柏 拉 图 的 真 意。如 果 政 治 学 是 作 者 的 内 心 直 白，那 么 他 绝 非 现 实 政 治 中 专 制 政 体 的 鼓 吹 者。

40、在 这 篇 对 话 中，作 者 明 确 表 示，民 族 习 惯 是 比 政 府 命 令 更 可 靠 的 指 导，遗 憾 的 是，他 没 有 详 细 地 解 释 原 因。他 对 法 治 国(Rechtsstaat)偏 爱 或 许 主 要 基 于 实 用 的 考 虑。法 律 篇 指 出，所 有 其 他 的 国 家“正 趋 向 毁 灭”24,为 扭 转 乾 坤，他 诉 诸“为 法 律 确 认 且 被 我 们 祖 先 的 杰 出 经 验 证 明 为 确 实 正 当 的 理 性”25.但 是，不 管 其 论 证 的 根 据 是 什 么，作 为 实 际 政 体 的 原 则，他 认 定 法 律 优 越 于

41、意 志，这 一 点 不 容 怀 疑。如 果 政 治 学 已 真 实 地 表 明 柏 拉 图 的 政 治 信 仰，如 果 我 简 略 匆 忙 的 概 括 是 正 确 的，那 么 信 奉 极 权 的 人 将 不 能 从 柏 拉 图 处 找 到 任 何 安 慰。另 一 面 是 他 的 宪 政 主 义。与 诡 辩 派 相 反，柏 拉 图，跟 苏 格 拉 底 和 亚 里 斯 多 德 同 道，相 信 政 治 生 活 存 有 普 遍 规 范，可 藉 人 的 理 性 或“自 然”而 把 握，并 可 据 以 评 判 各 种 政 体 形 式；此 规 范 不 妨 称 为“自 然 法”(lawofnature)o但

42、是，在 此 自 然 法(为 柏 拉 图 时 代 全 体 希 腊 哲 学 派 别 保 有)与 斯 多 葛 传 至 罗 马 的 自 然 法 间，相 去 不 可 以 道 里 计。自 然 法 之 于 柏 拉 图，只 是 比 较 的 基 础。他 把 此 种 以 及 其 他 的 法 律，都 视 作 智 识 标 准。法 律 只 是 自 然 的 统 一 规 则(uniformityofnature),人 法 只 是 人 对 某 部 分 的 一 般 领 悟。自 然 法 因 而 便 成 为 比 较 政 体 乃 至 立 法 优 劣 的 通 用 标 准。在 柏 拉 图 的(不 管 其 是 否 真 系 柏 拉 图 所

43、作)对 话 Minos中，后 者 体 现 为 抽 象 的 真 法 与 特 别 法 的 区 别。当 特 别 法 体 现 真 法 时，它 便 是 善 的，反 之 反 是。然 而，希 腊 古 典 时 期 的 宪 政 似 乎 仅 限 于 智 识 的 估 价 与 比 较。它 或 许 会 宣 称 某 政 体(polity)或 某 具 体 法 律 是 坏 的；但 却 从 不 断 言 其 不 具 约 束 力。它 甚 至 会 认 为 此 类 坏 的 立 法 根 本 就 不 是 真 正 的 法 律，但 决 不 愿 说 它 们 可 以 完 全 不 予 理 会。正 如 Rehm所 言，通 常，他 们 的 国 家 定

44、义 从 来 都 不 是 法 律 的，而 是 政 治 的 26；古 代 学 者 最 关 心 的 是“国 家 与 其 他 人 类 社 团 关 系 的 伦 理 政 治 评 价”27.他 们 与 现 代 人 不 同，后 者 主 要 关 心 和 讨 论 主 权 问 题。亚 里 士 多 德 谈 到 国 家 中 的 最 高 者，这 类 似“主 权”概 念，但 它 指 的 并 非 为“最 高 建 构 权 威”的 主 权，而 只 是 事 实 上 的 最 高 者。28 一 句 话，他 们 有 着 独 特 的 法 律 观念，在 这 种 宪 政 观 念 中，Constitution只 具 原 始 意 义，指 代 事

45、物 的 整 体 性 质 和 构 造。依 据 此 法 律 概 念，人 们 可 以 说 某 立 法 是 坏 的，但 却 决 不 能 说 它 不 合 法。此 概 念 不 容 许 我 们 区 分 合 宪 而 具 约 束 力 之 规 定 和 违 宪 而 无 效 之 规 定。这 意 味 着 宪 法 法 律(thelawofConstitution)不 是 强 制 性 的,而 仅 具 规 范 意 义；而 且,此 种 Constitution并 不 具 有 现 代 意 义 上 的 制 裁 力。对 柏 拉 图 和 亚 里 士 多 德 而 言，“anUnconstitutionalLaw”一 词(如 果 他 们

46、曾 用 过 该 词)，从 来 都 不 意 味 着 一 部 法 律 因 不 合 宪(Unconstitutionality)而 无 效；虽 然 一 部 基 本 的 法 律(Constitutionallaw)或 许 关 系 着 国 家 结 构 框 架，但 它 从 来 都 不 曾 具 有 现 代“根 本 法”的 意 义。我 们 在 Constitutionality*观 念 上 与 古 代 人 的 不 同，这 只 是 古 今 国 家 观 差 异 的 一 个 方 面。在 斯 多 葛 学 派 之 前，希 腊 人 并 未 明 确 区 分 社 会 和 国 家，“社 会 的”和“公 民 的”。相 关 制 度

47、 同 时 而 进。国 家 和 人 类 社 团 一 样 古 老。不 存 在 排 除 政 治 学 的 社 会 科 学，也 没 先 于 国 家 实 在 法 的 自 然 法。因 此，希 腊 人 把 国 家 的 法 律 仅 仅 看 作 整 个 城 邦 本 身 的 一 部 分 或 一 方 面，它 们 从 来 都 不 是 城 邦 必 须 遵 守 的 外 在 于 或 独 立 于 国 家 的 东 西，甚 至 也 不 是 其 他 法 律 必 须 服 从 的 特 殊 规 定。如 果 希 腊 人 认 为，自 然 法 可 适 用 于 特 定 的 国 家，那 么 自 然 法 不 过 是 诸 多 国 家 实 在 法 偶 然

48、 共 同 的 那 部 分，即 亚 里 斯 多 德 修 辞 学 中 说 的 共 通 法(CommonLaw)29；他 们 根 本 就 没 有 使 国 内 法 无 效 的“根 本”原 则。一 句 话，他 们 是 依 据 国 家 来 分 析 法 律，而 后 来 的 罗 马 和 中 世 纪 人 则 是 依 据 法 律 来 分 析 国 家，二 者 恰 背 道 而 驰。存 在 着 高 级 的 和 先 在 的 法 律，特 定 国 家 的 法 律 依 据 它 而 制 定，因 符 合 它 而 有 效 此 种 观 念 的 诞 生 是 古 代 宪 政 为 现 代 宪 政 取 而 代 之 的 标 志。当 西 塞 罗

49、把 国 家 定 义 为 法 律 的 奴 隶(abondoflaw)时，现 代 宪 政 便 降 生 了；因 为，在 这 里，法 律 不 是 国 家 自 身 的 法 律，而 是 先 在 的 法 律，是 在 时 间 上 先 于 且 在 制 裁 力 上 高 于 国 家 的 法 律。在 论 共 和 中，他 明 确 表 示，此 法 律 和 上 帝 心 灵 一 样 古 老，它 在 现 世 国 家 诞 生 前 很 早 就 存 在。更 重 要 的 是，他 补 充 道，任 何 国 家 都 不 得 违 背 自 然 法 以 制 定 有 约 束 力 的 法 律。这 话 是 公 元 前 五 至 四 世 纪 的 希 腊 人

50、 做 梦 都 未 曾 想 过 的，他 们 甚 至 无 法 理 解。这 或 许 是 全 部 政 治 学 说 史 上 最 革 命、当 然 也 是 决 定 宪 政 未 来 的 变 迁。古 今 宪 政 的 此 种 悬 殊，可 解 释 许 多 重 大 的 历 史 现 象。因 为 依 古 代 概 念，politeia即 今 人 所 称 的 Constitution,不 只 包 括 王 国 的 公 法，而 且 指 国 家 的 整 个 生 活。只 要 古 今 宪 法 理 论 略 作 比 较，我 们 便 能 发 现，与 上 述 古 今 宪 政 相 伴 的 古 今 国 家 间 的 三 个 重 大 实 在 的 差