担保法律知识讲座(一)课件.ppt
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1、担保法律知识讲座(一)第一节 担保法概述 第二节 担保法律体系中相关法律及法律冲突 第三节 担保方式详解 第一节 担保法概述 本节主要学习了解以下六大问题:一是担保法和担保的概念 二是担保的性质 三是担保的分类 四是担保法律关系 五是担保合同一、担保法和担保的概念(一)担保法的概念和历史沿革 1、担保法概念:广义上是指调整担保活动中有关当事人之间发生的担保关系的法律规范总称。狭义上是指中华人民共和国担保法。一、担保法和担保的概念 2、担保法历史沿革 担保制度最早起源于公元前七世纪的古希腊,经历了罗马法与日尔曼法的培育之后,在近现代最终得以确立,包括保证、定金、质押、抵押、留置和让与担保、所有权
2、保留等担保方式。我国现行的担保体系的初步形成是由上世纪八十年代初的经济合同法的实施到九十年代中期的担保法的发布。1986年颁布的民法通则对担保问题作了进一步拓展规定。民法通则在“债权”一节中笼统规定了保证、抵押、定金、留置等四种担保方式。进入90年代以后,针对社会生活中严重存在的“三角债”现象,政府在先后两次采用行政手段予以清理仍不见效后,决定制定担保法。1995年的担保法对担保物权作了较为全面的规定。规定了保证、押权、质权、留置权、定金等其他担保方式。以一个单行法的形式概括了所有的担保种类,这在大陆法系国家是绝无仅有的。它与民法通则的规定相比,无论在担保的种类设置上,还是在可操作性上都前进了
3、一大步。2007年,物权法的制订更完善了担保法律体系,其中“担保物权”章节对以往担保法进行了大篇幅修改。此外,合同法、海商法、城市房地产管理法和最高人民法院的司法解释等也相应地规定了担保制度,从而形成了我国现行的担保体系。一、担保法和担保的概念(二)担保的概念 担保是指债的担保,是一种财产法律制度。债权人根据法律规定或合同约定,以第三人的信用,或债务人或第三人提供的特定财产,作为债权实现的保障。一般担保:债务人以其自身的财产作为履行债务、承担责任的担保。特殊担保:优先受偿,包括保证、抵押、质押、留置和定金等。广义担保包括一般担保和特殊担保。狭义担保仅指特殊担保。二、担保的性质(一)从属性 成立
4、的从属性 从设立上看,担保合同是主合同的从合同,离开主合同就不可能产生担保合同。变更的从属性 从担保合同的变更看,主合同权利、义务的转移原则上导致担保合同债权债务的转移。效力上的从属性 从效力上看,主债权无效,担保随之无效。消灭上的从属性 主债权消灭的。担保关系随之消灭。二、担保的性质 诉讼上的从属性 a 诉讼当事人:某一主债权有担保的,当事人之间发生诉讼的,担保人同债务人一并成为共同被告(担保法解释128条)b 管辖:主合同与担保合同发生纠纷起诉的,依主合同确定管辖地法院(担保法解释129条)范围、强度上的从属性 甲欠乙100万元,丙为抵押人,抵押物价值500万元。后甲不能偿还,连同主债务、
5、利息、违约金、赔偿金及实现债权费用共计120万元,问:乙能从丙的卖款中最多拿走多少万元?120万元二、担保的性质(二)补充性 主合同义务是第一义务,担保责任是第二义务,是在第一性义务未得到履行时而发生的转化责任,从而弥补主债务不履行所可能带给债权人的损害。(三)相对独立性 担保合同的成立并非必须以被担保的主合同现实存在为前提。法律允许当事人就将来发生的债权提供担保。如依据物权法203条和担保法14、59条订立的最高额担保合同。三、担保的分类(一)人保、物保和金钱担保 人保是指以债务人以外的第三人的信用为标的而设定的担保。最典型的人的担保为保证担保。物保是指以特定财产为标的而设定的担保,如抵押、
6、质押、留置等。金钱担保是指于债务之外又交付一定数额的金钱,该金钱的得失与债务履行与否联系在一起,主要指定金。(二)法定担保和约定担保 以担保的设定是否基于当事人的意思为标准进行分类,担保可分为法定担保与约定担保。法定担保是指依照法律规定而直接成立的担保方式,主要是留置担保;约定担保是指当事人为保障债权实现而自行约定的担保方式。我国民法规定此类担保有保证、抵押、质押、定金等方式。三、担保的分类(三)本担保与反担保 以担保设定的目的不同为标准所作的分类。本担保是指以保障主债权的实现为目的设定的担保。反担保是相对于本担保而言的,它是指在本担保设定后,为了保障担保人在承担担保责任后,其对被担保人的追偿
7、权得以实现而设定的担保。反担保方式:保证、抵押、质押(不包括留置和定金)意义:避免追偿权不能实现的风险四、担保法律关系(一)主债关系与担保法律关系 债权人和债务人之间形成的关系是债的关系。为了保障债权的实现,使债的关系能够安全运转,就出现了担保行为。因为担保行为的实施,产生了担保法律关系,尽管这种担保关系的主体有可能与债的关系的主体重合,但由于他们具有不同的内容甚至不同的主体,担保法律关系是具有一定独立性的法律关系,它同债的关系之间有密切的联系,但也有区别。由于担保法律关系的发生是为了债的关系运转的安全,担保法律关系具有从属的特点,所以,学理上有时又称债的关系为主债关系。而担保法律关系也具有债
8、的关系的性质,为了二者不相混淆,我们称前者为主债关系,后者为从债关系。在主债关系中,债权人为主债权人,债务人为主债务人。四、担保法律关系(二)担保法律关系的构成 1、担保法律关系的主体(1)担保人。即向债权人作出担保的人。因为担保方式的不同,担保人的称谓也不同。担保人以自己的资信向债权人作保证的,称保证人,担保人以自己所有的特定物和权利向债权人作担保的,如果不转移占有,称抵押人,如果转移占有,称出质人。在以留置和定金两种方式发生担保行为时,担保人没有特殊的称谓,仍称他们为债务人。(2)被担保人。即接受担保的人。被担保人就是债权人。担保人只能向债权人作担保,因此,被担保人不可能同债权人分离。其中
9、,接受抵押的一方为抵押权人。接受质押的一方为质权人。四、担保法律关系 2、担保法律关系的内容。是指担保人和被担保人的权利义务,还包括责任。被担保人的权利,是在主合同不能履行或不能完全履行时,有权从担保人那里获得清偿。被担保人承担义务的情况是不多的,但我们不能因此说担保法律关系是一种单务的关系,即被担保人只有权利而无义务。比如,被担保人是质权人、留置权人时,应当承担妥善保管质物或留置物的义务。担保的义务,是在主合同不能履行或不能完全履行时,保证主债权得以清偿。但是,在担保人是以物或权利向被担保人担保时,担保人承担的往往不是义务,而是责任。3、担保法律关系的客体。担保人和被担保人在担保法律关系中的
10、权利义务指向的对象是该关系的客体,在担保法律关系中,客体有物、权利以及行为。五、担保合同(一)担保合同的成立 担保合同是债权人和担保人之间设立、变更、终止担保权利义务关系的协议。担保除留置外,均系当事人合意而成立。1、当事人意思表示一致 2、具备书面形式 成立方式(担保法第93条)1、在主合同中订立担保条款 2、在主合同之外单独订立书面的担保合同 3、担保人向债权人发出的具有担保性质的信函、传真、债权人接受的 4、保证人在主合同中以保证人身份签字的 上述方式中前3种,适用于保证、抵押、质押和定金合同,第4种单独适用于保证合同。(担保法解释第22条)五、担保合同(二)担保合同的生效 一般生效要件
11、:1、行为人具有相应的民事行为能力 2、意思表示真实 3、不违反法律或者社会公共利益 特殊生效要件(除一般要件外,有些担保合同还需具备法律规定的特殊要件)对外担保合同须报国家有关主管部门批准或登记 定金合同从实际交付定金之日起生效五、担保合同(三)担保无效的法律责任(担保法解释)1、主合同有效而担保合同无效的,分两种情况:(1)债权人无过错的,担保人、债务人对债权人承担连带责任(2)债权人、担保人均有过错的,担保人责任限额是债务不能清偿部分的1/2 2、主合同无效而导致担保合同无效的,分两种情况:(1)担保人无过错的,担保人免责(2)担保人有过错的,担保人责任限额为债务人不能清偿部分的1/3
12、注意:无效担保合同之担保人承担过错赔偿责任后,仍可向债务人相应追偿(担保法解释第9条)五、担保合同 案例:甲、乙搞联营,乙投资1000万元交给甲经营,就乙能够收回投资并有收益回报,丙为之保证。后法院查明甲、乙之合同名为联营实为借贷,被判无效,而丙当时不知情。问:丙如何承担责任?答案:无责任。根据物权法第一百七十二条的规定:设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。假设3中丙当时知情,现甲已还款400万元,则丙最高责任是多少?答案:200万元第二节 担保法律体系中相关法律及法律冲突 本节主要学
13、习了解以下二大问题:一是担保法律体系中相关法律 二是法律冲突一、担保法律体系中相关法律 民法通则 合同法 物权法 海商法 城市房地产管理法二、法律冲突(一)我国法律冲突的解决原则:新法优于旧法。(二)民通意见中第88条、第94条、第115条、第117条、第118条、第177条,与物权法有冲突。(三)物权法与担保法中的重点法律冲突。1、变更了原担保法中效力性的规定 2、扩张了原担保法中抵押物的范围 3、新增了浮动抵押制度 4、“物保优先于人保”的变革 5、抵押财产转让的限制更加严格 6、缩短了抵押权的存续期间 7、部分抵押物的抵押登记效力规定不一致(三)物权法与担保法中的重点法律冲突 1、变更了
14、原担保法中效力性的规定 主合同无效时,担保合同必然无效还是独立有效?原担保法规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”物权法规定:“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。”(三)物权法与担保法中的重点法律冲突 2、扩张了原担保法中抵押物的范围 担保法第三十四条采取列举加概括方式对抵押物的范围作了规定:“下列财产可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(三)抵押人依法有权处分的国有的
15、土地使用权、房屋和其他地上定着物;(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(六)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”也就是说,只有法律明文规定可以抵押的财产才能办理抵押。物权法第一百八十条规定:债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁
16、止抵押的其他财产。较之担保法,物权法规定,只要法律、行政法规未禁止抵押的财产,就可以进行抵押,赋予当事人更大的意思自治权。(三)物权法与担保法中的重点法律冲突 3、新增了浮动抵押制度 物权法第一百八十一条对浮动抵押作了明文规定:“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”所谓浮动抵押,是指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就约定实现抵押权
17、时的动产优先受偿。如企业以将现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,抵押权设定后,抵押人仍可以将抵押的原材料投入成品生产,也可以卖出抵押财产。当发生债务履行期限届满债务未受清偿、抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形成就或者严重影响债权实现的情形时,抵押财产确定,也就是说此时企业有什么财产,这些财产就是抵押财产。抵押财产确定前企业卖出的财产不追回,买进的财产作为抵押财产。抵押人以其全部财产设定浮动抵押的,只需要在登记时注明全部财产抵押,即对抵押财产作概括性描述,不必详列抵押财产清单。以部分财产抵押的,则需要列明抵押财产的类别。(三)物权法与担保法中的重点法律冲突
18、4、“物保优先于人保”的变革 我国担保法第二十八条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”我国物权法第一百七十六条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”通过对比可知,物权法没有
19、采纳担保法关于“物的担保优于人的担保”的理论,而坚持物的担保与人的担保没有先后之分的原则下,兼顾公平的原则对债务人提供的物的担保与第三人提供物的担保的法律效力作了区分。这既有利于保护债权的实现,也避免了程序的繁琐和费用的扩大。(三)物权法与担保法中的重点法律冲突 5、抵押财产转让的限制更加严格 我国担保法第四十九条第一款规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”我国物权法第一百九十一条第二款规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的
20、除外。”通过对比可知,我国担保法对抵押财产转让的限制采取通知主义,也就是抵押人转让抵押财产时只需要通知抵押权人和受让人即可。而我国物权法对抵押财产转让作了更严格的限制性规定,即抵押人转让抵押财产必须经抵押权人同意,从根本上说就是,要转让抵押财产,必须消除该财产上的抵押权。(三)物权法与担保法中的重点法律冲突 案例:张三向李四借款10万元,期限一年,提供自己的一辆车子作为抵押担保,但未办理抵押登记。在抵押期间,张三出售了这辆车给受让人王五(王五已知该车已抵押),并通知了李四,但李四表示不同意该转让行为。问:受让人是否可取得这辆车?根据物权法的规定,如果张三未经过李四的同意,擅自将车转让给受让人,
21、受让人王五也未代为清偿债务时,该转让行为违反法律强制性规定,且受让人王五不是善意的第三人,因此,受让人王五不可以取得这辆汽车。李四仍可在借款到期后请求人民法院拍卖该车,并以所得价款优先受偿自己的10万元债权。(三)物权法与担保法中的重点法律冲突 6、缩短了抵押权的存续期间 担保法解释第十二条规定:“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。”我国物权法第二百零二条明确规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。”第二
22、百二十条规定:“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权,因质权人怠于行使权利造成损害的,由质权人承担赔偿责任。”第二百三十七条:“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权;留置权人不行使的,债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。”通过对比可知,较之担保法,物权法缩短了抵押权的存续期间。抵押权的存续期间限制在主债权的诉讼时效期间,比担保法的司法解释减少了两年,各位抵押权人对此应予以重视,避免抵押权因期间届满失权。但与抵押权不同的是,我国物权法并未规定质权、留置权时效,也就是说质权、留
23、置权不受所担保的债权的诉讼时效的限制。但为了避免质权人、留置权人滥用权利、怠于行使权利,物权法赋予了出质人、债务人行使质权、留置权的请求权。(三)物权法与担保法中的重点法律冲突 7、部分抵押物的抵押登记效力规定不一致 我国担保法第四十一条、第四十二条规定,以航空器、船舶、车辆抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。我国物权法第一百八十八条规定,以交通运输工具抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。因此,自2007年10月1日起,以航空器、船舶、车辆等交通运输工具办理抵押,只要签订抵押合同,抵押权即成立,只是登记后才能对抗善意第三人。案例:A向B借了50万
24、元,A将其所有的一辆宝马轿车抵押给B并签订了抵押合同,但是未办理抵押登记,后A将该车转让给C,C不知该车已抵押。问:该抵押权是否已经设立?C能否取得该车?抵押权已设立;C可以取得该车,因为C为善意第三人且该抵押未办理登记,不能对抗善意第三人。第三节 担保方式详解 本节主要学习了解以下七大问题:一是保证 二是抵押 三是质押 四是留置 五是定金一、保证担保(一)保证的概念与特点(二)保证分类(三)保证人(四)保证合同(五)保证担保的效力(六)保证责任的变更(一)保证的概念与特点 1、保证的概念 保证实际上是一种特殊的合同法律关系,设立保证合同的目的是为了借助第三人的财力或其他信用能力为主合同能够得
25、到切实的履行。我国的担保法第6第规定,“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”在此的债务是主债关系中的约定的债务,不包括新产生的债务;承担的责任主要是指财产赔偿责任,一般不包括非财产关系责任。(一)保证的概念与特点 2、保证担保的特点 保证与其他几种担保方式相比,具有以下特点:第一,保证是一种信用担保。抵押、质押、留置、定金是以特定的财产或可转让的权利作为履行合同的担保,惟有保证是以保证人的信用作担保。第二,保证是第三人提供的担保。不存在债务人以自己的信用为自己担保,保证必须是合同当事人之外的第三人为一方当事人担保。第三,保证合
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