工程招投标与合同管理学习情境5--建设工程施工合同课件.ppt

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1、1 1工作任务工作任务1 建设工程合同概述建设工程合同概述工作任务工作任务2 施工合同的类型和示范文本施工合同的类型和示范文本工作任务工作任务3 施工合同的谈判与订立施工合同的谈判与订立工作任务工作任务4 施工合同的变更管理施工合同的变更管理工作任务工作任务5 施工合同的索赔管理施工合同的索赔管理工作任务工作任务6 争议的解决争议的解决工作任务工作任务7 案例分析案例分析学习情境5 建设工程施工合同2 2知识目标：建设工程施工合同的概念、类型；施工合同示范文本；标准施工招标文件有关合同条款；合同的谈判与签订；施工合同的变更管理；施工合同的索赔管理；合同争议的解决方法。能力目标：能初步运用法律、

2、法规，规范施工合同的签订和履行；能根据施工合同的变更程序处理一般工程变更；能按照施工合同索赔的程序处理一般现场施工索赔事件；能选择适当的方式解决合同签订和履行过程中的争议问题。3 3一、建设工程合同的概念1合同的概念合同又称契约，有广义和狭义之分。广义的合同泛指发生一定权利义务关系的协议；狭义的合同专指双方或多方当事人关于设立、变更、终止民事法律关系的协议。工作任务工作任务1 建设工程合同概述建设工程合同概述4 4合同的法律关系由主体、客体和内容三部分组成。主体是指签订及履行合同的双方或多方当事人，又称民事权利义务主体；客体是指主体享有的权利和承担义务所共同指向的对象，包括物、行为和智力成果；

3、内容是指合同约定和法律规定的权利和义务，是合同的具体要求。5 56 6图5-1 建设工程合同关系7 7二、建设工程合同的类别建设工程合同包括建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同、建设工程委托监理合同、建设工程物资采购合同等。(1)建设工程勘察合同：指根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件，编制建设工程勘察文件的协议。(2)建设工程设计合同：指根据建设工程的要求，对建设工程所需要的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的协议。8 8(3)建设工程施工合同：指发包人与承包人就完成具体工程项目的建筑施工、设备安装、设

4、备调试、工程保修等工作内容，而签订的明确双方权利和义务的协议。(4)建设工程委托监理合同：是指委托人与监理人就委托的工程项目管理内容签订的明确双方权利、义务的协议。(5)建设工程物资采购合同：指平等主体的自然人、法人、其他组织之间，为实现建设工程物资买卖，设立、变更、终止相互权利义务关系的协议。9 910 10(3)签证形式。签证形式即当事人约定或依照法律规定，以国家合同管理机关对合同内容的真实性和合法性进行审查并予以证明的方式作为合同的有效要件的形式。11 11四、加强建设工程合同管理的现实意义加强建设工程合同管理的现实意义包括以下几个方面：(1)加强建设工程合同管理是市场经济的要求。随着市

5、场经济机制的发育和完善，要求政府管理部门转变政府职能，更多地应用法律、法规和经济手段调节和管理市场，而不是用行政命令干预市场，承包人作为建筑市场的主体，进行建筑生产与管理活动，必须按照市场规律要求，健全和完善内部各项管理制度，合同管理制度是其管理制度的关键内容之一。施工合同是调节业主和承包人经济活动关系的法律依据。加强建设工程施工合同的管理，是市场经济规律的必然要求。12 1213 13(3)加强建设工程合同管理是建筑业迎接国际性竞争的需要。我国加入WTO后，建筑市场全面开放。国外承包人进入我国建筑市场，如果业主不以平等市场主体进行交易，仍然盲目压价、压工期和要求垫支工程款，就会被外国承包人援

6、引“非歧视原则”而引起贸易纠纷。另外，由于我们不能及时适应国际市场规则，特别是对FIDIC条款的认识和经验不足，将造成我国的建筑企业丧失大量参与国际竞争的机会。同时，使工程发包商认识不到遵守规则的重要性，造成巨大经济损失。因此，承发包双方应尽快树立国际化意识，遵循市场规则和国际惯例，加强建设工程施工合同的规范管理，建立行之有效的合同管理制度。14 1415 15施工合同是建设工程合同的一种，它与其他建设工程合同一样是双务有偿合同，在订立时应遵守自愿、公平、诚实信用等原则。建设工程施工合同是建设工程的主要合同之一，其标的是将设计图纸变为满足功能、质量、进度、投资等发包人投资预期目的的建筑产品。1

7、6 162施工合同的特点施工合同的特点如下：(1)合同标的的特殊性。施工合同的标的是各类建筑产品，建筑产品是不动产，建造过程中往往受到自然条件、地质水文条件、社会条件、人为条件等因素的影响。这就决定了每个施工合同的标的物不同于工厂批量生产的产品，具有单件性的特点。17 1718 18二、施工合同的类型按照承包工程计价方式分类，建设工程施工合同分为单价合同、总价合同和成本加酬金合同。1单价合同当发包工程的内容和工程量一时尚不能明确、具体地予以规定时，则可以采用单价合同形式。单价合同的特点是单价优先，例如FIDIC(国际咨询工程师联合会)土木工程施工合同中，业主给出的工程量清单表中的数字是参考数字

8、，而实际工程款则按实际完成的工程量和承包人投标时所报的单价计算。19 19虽然在投标报价、评标以及签订合同中，人们常常注重总价格，但在工程款结算中单价优先，对于投标书中明显的数字计算错误，业主有权先作修改再评标，当总价和单价的计算结果不一致时，以单价为准调整总价。单价合同主要有估计工程量单价合同、纯单价合同和单价与包干混合式合同三种类型。20201)估计工程量单价合同业主在准备此类合同的招标文件时，委托咨询单位按分部分项工程列出工程量表并填入估算的工程量，承包人投标时在工程量表中填入各项的单价，据之计算出总价作为投标报价之用。但在每月结账时，以实际完成的工程量结算。在工程全部完成时以竣工图最终

9、结算工程的总价格。有的合同上规定，当某一单项工程的实际工程量比招标文件上的工程量相差一定百分比(一般为15%到30%)时，双方可以讨论改变单价，21 21但单价调整的方法和比例最好在订合同时即写明，以免以后发生纠纷。为了减少由于单项工程工程量增减经常引起的争论，FIDIC合同规定工程量增减15%时再调整。22222)纯单价合同纯单价合同是在设计单位来不及提供施工详图，或虽有施工图但由于某些原因不能比较准确地计算工程量时采用的一种合同。招标文件只向投标人给出各分项工程内的工作项目一览表、工程范围及必要的说明，而不提供工程量，承包人只要给出表中各项目的单价即可，将来施工时按实际工程量计算。有时也可

10、由业主一方在招标文件中列出单价，而投标一方提出修正意见，双方磋商后确定最后的承包单价。23232424业主方存在的风险在于：工程的总造价一直到工程结束前都是个未知数，特别是当设计师对工程量的估算偏低，风险就会更大，因而设计师比较正确地估算工程量和减少项目实施中的变更可为业主避免大量的风险。对承包人而言，这种合同避免了总价合同中的许多风险因素，比总价合同风险小。25252总价合同总价合同是指根据合同规定的工程施工内容和有关条件，业主应付给承包人的款额是一个规定的金额，即明确的总价。这种合同一般要求投标人按照招标文件要求报一个总价，在这个价格下完成合同规定的全部项目。总价合同也称做总价包干合同，根

11、据施工招标时的要求和条件，当施工内容和有关条件不发生变化时，业主付给承包人的价款总额就不发生变化。如果由于承包人的失误导致投标价计算错误，合同总价格也不予调整。26261)总价合同的分类总价合同分固定总价合同和变动总价合同两种。(1)固定总价合同。承包人的报价以业主方详细的设计图纸及计算为基础，并考虑到一些费用的上升因素，如图纸及工程要求不变动则总价固定，但当施工中图纸或工程质量要求有变更，或工期要求前提，则总价也应改变。固定总价合同适用于工期较短(一般不超过一年)，对工程项目要求十分明确的项目。在固定总价合同中，承包人将承担全部风险，将为许多不可预见的因素付出代价，因而报价一般较高。2727

12、2828在工程施工承包招标时，施工期限一年左右的项目一般实行固定总价合同，通常不考虑价格调整问题，以签订合同时的单价和总价为准，物价上涨的风险全部由承包人承担。但是对建设周期一年半以上的工程项目，则应考虑下列因素引起的价格变化问题：劳务工资以及材料费用的上涨；其他影响工程造价的因素，如运输费、燃料费、电力等价格的变化；2929 外汇汇率的不稳定；国家或者省、市立法的改变引起的工程费用的上涨。2)总价合同的特点和应用总价合同的特点如下：(1)发包单位可以在报价竞争状态下确定项目的总造价，可以较早确定或者预测工程成本；(2)业主的风险较小，承包人将承担较多的风险；(3)评标时易于迅速确定最低报价的

13、投标人；(4)在施工进度上能极大地调动承包人的积极性；303031 31对业主来说，由于设计花费时间长，因而开工时间较晚，开工后的变更容易带来索赔，而且在设计过程中也难以吸收承包人的建议。32323成本加酬金合同成本加酬金合同也称为成本补偿合同，这是与固定总价合同正好相反的合同，工程施工的最终合同价格将按照工程的实际成本再加上一定的酬金进行计算。在合同签订时，工程实际成本往往不能确定，只能确定酬金的取值比例或者计算原则。采用这种合同，承包人不承担任何价格变化或工程量变化的风险，这些风险主要由业主承担，对业主的投资控制很不利。3333而承包人则往往缺乏控制成本的积极性，常常不仅不愿意控制成本，甚

14、至还会期望提高成本以提高自己的经济效益，因此这种合同容易被那些不道德或不称职的承包人滥用，从而损害工程的整体效益。所以，应该尽量避免采用这种合同。成本加酬金合同通常用于两种情况：一是，工程特别复杂，工程技术、结构方案不能预先确定，或者尽管可以确定工程技术和结构方案，但是不可能进行竞争性的招标活动并以总价合同或单价合同的形式确定承包人，如研究开发性质的工程项目；二是，时间特别紧迫，如抢险、救灾工程，来不及进行详细的计划和商谈。3434对业主而言，这种合同形式有下列优点：(1)可以通过分段施工缩短工期，而不必等待所有施工图完成才开始招标和施工；(2)可以减少承包人的对立情绪，承包人对工程变更和不可

15、预见条件的反应会比较积极和快捷；(3)可以利用承包人的施工技术专家，帮助改进或弥补设计中的不足；(4)业主可以根据自身力量和需要，较深入地介入和控制工程施工和管理；3535(5)也可以通过确定最大保证价格约束工程成本不超过某一限值，从而转移一部分风险。对承包人来说，这种合同比固定总价合同的风险低，利润比较有保证，因而比较有积极性。其缺点是合同的不确定性大，由于设计未完成，无法准确确定合同的工程内容、工程量以及合同的终止时间，有时难以对工程计划进行合理安排。成本加酬金合同主要有成本加固定费用合同、成本加固定比例费用合同、成本加奖金合同和最大成本加费用合同四种形式。36361)成本加固定费用合同根

16、据双方讨论同意的工程规模、估计工期、技术要求、工作性质及复杂性、所涉及的风险等来考虑确定一笔固定数目的报酬金额作为管理费及利润，对人工、材料、机械台班等直接成本则实报实销。如果设计变更或增加新项目，当直接费超过原估算成本的一定比例(如10%)时，则固定的报酬也要增加。在工程总成本一开始估计不准，可能变化不大的情况下，可采用此合同形式，有时可分几个阶段谈判付给的固定报酬。这种方式虽然不能鼓励承包人降低成本，但为了尽快得到酬金，3737承包人会尽力缩短工期。有时也可在固定费用之外根据工程质量、工期和节约成本等因素，给承包人另加奖金，以鼓励承包人积极工作。2)成本加固定比例费用合同成本加固定比例费用

17、合同采用工程成本中的直接费加一定比例报酬费的方式，报酬部分的比例在签订合同时由双方确定。这种方式的报酬费用总额随成本的加大而增加，不利于缩短工期和降低成本。一般在工程初期很难描述工作范围和性质或工期紧迫，无法按常规编制招标文件招标时采用成本加固定比例费用合同。38383)成本加奖金合同奖金是根据报价书中的成本估算指标制定的，在合同中对这个估算指标规定一个底点和顶点，分别为工程成本估算的60%75%和110%135%。承包人在估算指标的顶点以下完成工程则可得到奖金，超过顶点则要对超出部分支付罚款。如果成本在底点之下，则可加大酬金值或酬金百分比。采用这种方式通常规定，当实际成本超过顶点对承包人罚款

18、时，最大罚款限额不超过原先商定的最高酬金值。在招标时，当图纸、规范等准备不充分，不能据以确定合同价格，而仅能制定一个估算指标时可采用这种形式。39394)最大成本加费用合同最大成本加费用合同采用在工程成本总价基础上加固定酬金费用的方式，即当设计深度达到可以报总价的深度，投标人报一个工程成本总价和一个固定的酬金(包括各项管理费、风险费和利润)。如果实际成本超过合同中规定的工程成本总价，由承包人承担所有的额外费用，若实施过程中节约了成本，节约的部分归业主，或者由业主与承包人分享，在合同中要确定节约分成比例。在非代理型(风险型)CM模式的合同中就采用这种方式。4040在国际上，许多项目管理合同、咨询

19、服务合同等也多采用成本加酬金合同方式。在施工承包合同中采用成本加酬金计价方式时，业主与承包人应该注意以下两点问题。(1)必须有一个明确的如何向承包人支付酬金的条款，包括支付时间和金额百分比。如果发生变更或其他变化，酬金支付如何调整。(2)应该列出工程费用清单，要规定一套详细的工程现场有关的数据记录、信息存储甚至记账的格式和方法，以便对工地实际发生的人工、机械和材料消耗等数据认真而及时地记录。应该保留有关工程实际成本的发票或付款的账单、表明款额已经支付的记录或证明等，以便业主进行审核和结算。41 414三种合同计价方式的选择不同的合同计价方式具有不同的特点、应用范围，对设计深度的要求也是不同的，

20、其比较如表5-1所示。4242表5-1 三种合同计价方式的比较 4343三、新版建设工程施工合同(示范文本)简介 新版建设工程施工合同(示范文本)是在GF-1999-0201版的基础上，参照国际惯例、听取了各方专家和技术人员的意见，经过多次反复讨论，对部分内容和结构作了较大幅度的修改和调整，更加突出了国际性、系统性、科学性等特点，更好地体现了示范文本应具有的完备性、平等性、合法性、协商性等原则。新版建设工程施工合同(示范文本)的出台，必将为在市场经济条件下形成开放、统一、竞争、有序的建筑市场做出自己更大的贡献。4444(一)新版建设工程施工合同(示范文本)的组成新版建设工程施工合同(示范文本)

21、主要由合同协议书、通用合同条款、专用合同条款和附件组成。1合同协议书合同协议书是施工合同的总纲性法律文件，经过双方当事人签字盖章后合同即成立。标准化的协议书格式文字量不大，需要结合承包工程特点填写的约定主要内容包括工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、安全文明、签约合同价与合同计价形式、合同文件构成、承诺、词语含义、合同签订时间、合同签订地点、合同生效等。45452通用合同条款“通用”的含义是，所列条款的约定不区分具体工程的行业、地域、规模等特点，只要属于建筑安装工程均可适用。通用合同条款包括一般约定，发包人，承包人，监理人，工程质量，安全文明施工和环境保护，工期和进度，材料和设备，试验

22、和检验，变更与调整，价格调整，合同价格、计量与支付，验收和工程试车，缺陷责任期与保修，违约，不可抗力，保险，索赔，争议解决和其他，共20部分，102个条款。通用合同条款在使用时不作任何改动，原文照搬。46463专用合同条款由于具体实施工程项目的工作内容各不相同，施工现场和外部环境条件各异，因此还必须有反映招标工程具体特点和要求的专用合同条款的约定。新版建设工程施工合同(示范文本)中的专用合同条款部分只为当事人提供了编制具体合同时应包括内容的指南，具体内容由当事人根据发包工程的实际要求细化。具体工程项目编制专用合同条款的原则是：结合项目特点，针对通用合同条款的内容进行补充或修正，达到相同序号的通

23、用合同条款和专用合同条款共同组成对某一方面问题内容完备的约定。4747专用合同条款的条款号与通用合同条款的条款号相一致，但主要是空格部分，由当事人根据工程的具体情况予以明确或者对通用合同条款进行补充。48484附件新版建设工程施工合同(示范文本)为使用者提供了“承包人承揽工程项目一览表”、“发包人供应材料、设备一览表”、“房屋建筑工程质量保修书”、“主要建设工程文件目录”、“承包人用于本工程施工的机械设备表”、“承包人主要施工管理人员表”、“专业分包人主要施工管理人员表”、“劳务分包人主要施工管理人员表”、“履约担保格式”、“预付款担保格式”、“支付担保格式”、“暂估价材料一览表”12个标准化

24、附件。4949(二)合同当事人及其他相关各方 1合同当事人合同当事人是指发包人和(或)承包人。1)发包人通用合同条款规定，发包人是指与承包人签订合同协议书的当事人。发包人代表是指在专用合同条款中指明的，由发包人任命并派驻施工现场在发包人授权范围内行使发包人权利的代表。50502)承包人通用合同条款规定，承包人是指与发包人签订合同协议书的，具有工程施工承包主体资格的当事人。项目经理是指在专用合同条款中指明的，由承包人任命并派驻施工现场，在承包人授权范围内负责施工管理和合同履行的，并具有注册建造师资格的代表。从以上两个定义可以看出，施工合同签订后，当事人任何一方均不允许转让合同。因为承包人是发包人

25、通过复杂的招标选中的实施者；51 51发包人则是承包人在投标前出于对其信誉和支付能力的信任才参与竞争取得合同。因此，按照诚实信用原则，订立合同后，任何一方都不能将合同转让给第三者。所谓合法继承人是指因资产重组后，合并或分立后的法人或组织可以作为合同的当事人。52522监理人与总监理工程师监理人是指在专用合同条款中指明的，受发包人委托对合同履行进行管理的法人或其他组织。法律规定应当实行强制监理的工程，监理人应当具有相应的工程监理资质。总监理工程师是指由监理人任命并派驻施工现场，对合同履行实施管理的总负责人。法律规定应当实施强制监理的工程，总监理工程师应当具有相应注册监理工程师资格。53533设计

26、人设计人是指在专用合同条款中指明的，受发包人委托的负责工程设计并具备相应工程设计资质的法人或其他组织。4专业分包人专业分包人是指根据法律规定和合同约定承包专业工程的具有相应专业承包资质的法人。54545劳务分包人劳务分包人是指根据法律规定和合同约定承担劳务作业的具有劳务分包资质的法人。5555施工合同中所确定的发包人、承包人的权利、义务及其合同的标的、质量、工期和价款，是影响施工企业利益最主要的因素，而合同谈判是承包人维护自身合法权益和获得尽可能多利益的最好机会。合同签订前，合同当事人可以利用法律赋予的平等权利，进行对等谈判，在专用条款中对合同内容进行必要的修改和补充。工作任务工作任务3 施工

27、合同的谈判施工合同的谈判与订立与订立5656但合同一经确定，只要其合法、有效，即具有法律约束力，就受到法律保护。因而合同谈判的效果如何，直接关系到承包人的切身利益，因此，做好合同谈判工作十分重要。5757一、施工合同的谈判施工合同谈判是工程施工合同签订双方对是否签订合同以及合同具体内容达成一致的协商过程。通过谈判，能够充分了解对方及项目的情况，为高层决策提供信息和依据。(一)合同谈判的准备工作鉴于合同谈判的重要性，发包人和承包人双方毫无疑问地都要认真做好合同谈判的各项准备工作。这里仅从承包人角度简要地讲述合同谈判的准备工作。58581组建谈判小组 组建谈判小组工作主要包括谈判组的成员组成和谈判

28、小组负责人的人选确定。谈判小组应由具有多年施工合同管理经验、并参加了该项目投标文件编制的技术人员和商务人员组成。谈判小组的每一个人都应充分熟悉招标文件的商务和技术条款，同时还要熟悉本企业投标文件的内容。谈判小组的成员应根据个人特长和谈判的需要做好分工，使其具有一定的专业优势。5959小组负责人即首席谈判代表是决定合同谈判成功与否的关键人物，应认真选定。该负责人应具有丰富的合同管理经验和谈判经验，并应具有较宽的知识面和较强沟通协调能力。另外，聘请具有较丰富工程合同纠纷处理经验的律师参加谈判小组，是非常必要的，在合同谈判和敲定合同文字时，由律师把关，可以减少由于合同疏漏而引起的不必要的合同纠纷。国

29、际工程谈判时还要配备熟悉当地情况、工程操作模式和较强外文写作能力的翻译。谈判组员以35人为宜，可根据谈判不同阶段的要求，进行阶段性的人员更换，以确保谈判小组的知识结构与能力素质的针对性，取得最佳的效果。60602合同谈判的准备工作合同谈判的准备工作包括以下内容：(1)准备谈判资料。谈判准备工作的首要任务就是要收集整理有关合同对方及项目的各种基础资料和背景材料。这些资料的内容包括对方的资信状况、履约能力、发展阶段、已有成绩等，包括工程项目的来源、土地获得情况、项目的进展情况、资金来源等。资料准备可以起到双重作用：其一是双方在某一具体问题上争执不休时，提供有利证据资料、背景资料，可起到事半功倍的作

30、用；其二是防止谈判小组成员在谈判中出现口径不一的情况，以免造成被动。61 61(2)进行一定的分析。分析内容包括对本方的分析、对对方谈判人员与实力的分析、对谈判目标进行可行性分析和对双方地位进行分析。对本方的分析。签订工程施工合同之前，发包人首先要确定工程施工合同的标的物，即拟建工程项目。发包方必须运用科学研究的成果，对拟建工程项目的投资进行综合分析和论证。对各种方案进行比较，筛选出最佳方案。依据获得批准的项目建议书和可行性研究报告，编制项目设计任务书并选择建设地点。委托设计单位进行设计，然后再进行招标。6262对于承包方，在获得发包方发出的招标公告后，不要盲目地投标，而是应该先做一系列调查研

31、究工作。主要考察的问题有：工程建设项目是否确实由发包方立项？项目的规模如何？是否适合自身的资质条件？发包方的资金实力如何？这些问题可以通过审查有关文件，比如发包方的法人营业执照、项目可行性研究报告、立项批复、建设用地规划许可证等加以解决。承包方为承接项目，可以主动提出某些让利的优惠条件，但是，在项目是否真实，发包方主体是否合法，建设资金是否落实等原则性问题上不能让步，否则，即使在竞争中获胜，即使中标承包了项目，6363一旦发生问题，合同的合法性和有效性就得不到保证，此种情况下，受损害最大的往往是承包方。对对方谈判人员与实力的分析。对对方谈判人员的分析主要为了解对手的谈判组由哪些人员组成，了解他

32、们的身份、地位、性格、喜好、权限等，以便与对方建立良好的关系、发展谈判双方的友谊、争取在到达谈判以前就有了亲切感和信任感、为谈判创造良好的氛围；对对方实力的分析主要是指对对方诚信、技术、财力、物力等状况的分析。可以通过各种渠道和信息传递手段取得有关资料。6464 对谈判目标进行可行性分析。对谈判目标进行可行性分析工作包括分析自身设置的谈判目标是否正确合理、是否切合实际、是否能被对方接受，以及对方设置的谈判目标是否合理。如果自身设置的谈判目标有疏漏或错误，盲目接受对方的不合理谈判目标，就会造成项目实施过程中的后患。在实际中，由于承包方中标心切，往往接受发包方极不合理的要求，比如带资、垫资、工期短

33、等，造成其在今后发生回收资金、获取工程款、工期反索赔方面的困难。6565 对双方地位进行分析。在项目谈判中，对双方所处地位的分析是必要的。这一地位包括整体的与局部的优劣势。如果己方在整体上存在优势，而在局部存有劣势，则可以通过以后的谈判弥补局部的劣势。但如果己方在整体上已显劣势，则除非能有契机转化这一情势，否则就不宜再耗时耗资去进行无利的谈判。6666(3)确定基本谈判方针。谈判小组应收集信息，分析发包人可能提出的问题，并对其进行认真的研究和分析；此外还应尽量收集潜在竞争对手的投标情况并进行分析；对关键问题制订出希望达到的上、中、下目标(因为既然是谈判就不可能事事都符合自己的理想目标，要有据理

34、力争的信心，又要有妥协“退而求其次”的思想准备和“最后防线”的目标)。谈判人员最好写出谈判准备大纲，并得到公司的批准。(4)认真准备提交的文件。一般情况下，如果发包人首先提出了谈判要点，承包人应就此准备一份书面材料(包括详实的表格和图表)进行答复。6767为了使发包人对承包人的能力增强信心，在该材料中还应进一步说明承包人有成熟的技术准备，有充分的能力，能按照项目需要及时动员人力和物力，以便让发包人相信承包人能够按时、按质量要求圆满实施合同。6868(二)合同谈判的主要内容1工程内容和范围的确认工程范围指的是承包人需要完成的工作。对此，承包人必须予以确认。确认后的内容和范围不仅包括招标文件中谈到

35、的范围，还包括将来合同变更所涉及的范围。谈判中应使施工、设备采购、安装与调试、材料采购、运输与储存等工作的范围具体明确，责任分明，以防报价漏项及引发施工过程中的矛盾。如有的合同条件规定：“除另有规定外的一切工程”、“承包人可以合理推知需要提供的为本工程服务所需的一切辅助工程”等。6969其中不确定的内容，可作无限制的解释的，应该在合同中加以明确，或争取写明“未列入本合同中的工程量表和价格清单的工程内容，不包括在合同总价内”。再如，在某些材料供应合同中，常见写法是：“材料送到现场”。但是有些工地现场范围极大，对方只要送进工地围墙以内，就理解为“送到现场”。这对施工单位很不利，要增加两次搬运费。严

36、密的写法，应写成：“材料送到操作现场”。70702合同文件对当事人来说，合同文件就是法律文书，应该使用严谨、周密的法律语言，不能使用日常通俗语言或“工程语言”，以防一旦发生争端，合同中无准确依据，影响合同的履行。对拟定的合同文件中的缺欠，经双方一致同意后，可进行修改和补充，并应整理为正式的“补遗”或“附录”，由双方签字作为合同的组成部分，注明哪些条件由“补遗”或“附录”中的相应条款替代，以免发生矛盾与误解，在实施过程中发生争端。合同文件尽管采用的是标准合同文本，在签字前都必须全面检查，对于关键词语和数字更应反复核对，不得有任何差错。71 713工程的开工和工期工期与工程内容、工程质量及价格一样

37、是工程成交的要素之一，在合同谈判中双方一定要在原投标报价条件基础上重新核实和确认，并在合同文件中明确。对于可以允许延长工期的条件，也应该确认并落实到合同之中。工期确定是否合理，直接影响着承包人的经济效益问题，影响业主所投资的工程项目能否早日投入使用，因此工期确定一定要讲究科学性、可操作性，同时要注意以下问题：7272(1)不能把工期混同于合同期。合同期是表明一个合同的有效期间，从合同生效到合同终止。而工期是对承包人完成其工作所规定的时间。在工程承包合同中，通常施工期虽已结束，但合同期并未结束。(2)应明确规定保证开工的措施。要保证工程按期竣工，首先要保证按时开工。将发包方影响开工的因素列入合同

38、条件之中。如果由于发包方的原因导致承包方不能如期开工，则工期应顺延。7373(3)由于发包人及其他非承包人原因造成工期延长，承包人有权提出延长工期要求。在施工过程中，如发包人未按时交付合格的现场、图纸及批准承包人的施工方案，增加工程量或修改设计内容，或发包人不能按时验收已完成工程而迫使承包人中断施工等，承包人有权要求延长工期，要在合同中明确规定。74744关于工程的变更和增减工程的变更和增减主要包括工程变更与增减的基本要求，由于工程变更导致的经济支出，承包人核实的确定方法，发包人应承担的责任，延误的工期处理等内容。75755缺陷责任期在合同专用条款中应当对工程的维修范围和维修责任及维修期的开始

39、和结束时间有明确的说明。承包人应力争以维修保函来代替发包人扣留的质量保证金，维修保函对承包人有利，主要是因为可提前取回被扣留的现金，而且保函是有时效的，期满将自动作废。同时，它对发包人并无风险，真正发生维修费用，发包人可凭保函向银行索回款项。因此，这一做法是比较公平的。维修期满后应及时从发包人处撤回保函。76766合同款支付方式的条款工程合同的付款分预付款、工程进度付款、最终付款和退还质量保证金四个阶段进行。预付款是在承包合同签字后，在预付款保函的抵押下由发包人无息地向承包人预先支付的项目初期准备费。当没有预付款支付条件时，承包人在合同谈判时有理由要求按动员费的形式支付。预付款的偿还因发包人要

40、求和合同规定而异，一般是随工程进度付款而分期分批由发包人扣还，或是工程进度应付款达到合同总金额的一定比例后开始偿还，或是到一定期限后开始偿还。如何偿还需要协商并确定下来，写入合同之中。7777工程进度付款是随着工程的实施按一定时间内(通常以月计)完成的工程量支付的款项。应该对付款的方式、时间等相关内容落实下来，同时约定违约条款。最终付款是最后结算性的付款，它是在工程完工并且在维修期期满后(如有维修期)经发包人代表验收并签发最终竣工证书后进行的。关于最终付款的相关内容也要落实到合同之中。关于退还质量保证金问题，承包人争取降低扣留金额的数额，使之不超过合同总价的5%；并争取工程竣工验收合格后全部退

41、回，或者用维修保函代替扣留的应付工程款。78787工程验收工程验收主要包括对中间和隐蔽工程的验收、竣工验收和对材料设备的验收。在审查验收条款时，应注意的问题是验收范围、验收时间和验收质量标准等问题是否在合同中明确表明。验收是承包工程实施过程中的一项重要工作，它直接影响工程的工期和质量问题，发包人需要认真对待。8违约责任为了确认违约责任，处罚得当，在审查违约责任条款时，应注意以下两点：7979(1)要明确不履行合同的行为，如合同到期后未能完工，或施工过程中施工质量不符合要求，或劳务合同中的人员素质不符合要求，或发包人不能按期付款等。在对自己一方确定违约责任时，一定要同时规定对方的某些行为是自己一

42、方履约的先决条件，否则不应构成违约责任。(2)针对自己关键性的权利，即对方的主要义务，应向对方规定违约责任。如承包人必须按期、按质完工，发包人必须按合同约定付款等，都要详细规定各自的履约义务和违约责任。规定对方的违约责任就是保证自己享有的权利。8080合同需要谈判的内容很多，而且发包人与承包人双方均以维护自身利益为核心进行谈判，更增加了谈判的难度和复杂性。就某一具体谈判而言，由于受项目的特点、谈判的客观条件等因素决定，在谈判内容上通常是有所侧重，需谈判小组认真仔细地研究，进行具体谋划。81 81(三)合同谈判的规则与策略1合同谈判的规则合同谈判的规则如下：(1)谈判前应作好充分准备。如备齐文件

43、和资料、拟好谈判的内容和方案。(2)在合同中要预防对方把工程风险转嫁本方。如果发现，要有同样的相应条款来抵御。(3)谈判的主要负责人不宜急于表态，应先让副手主谈，正手在旁视听，从中找出问题的症结，以备进攻。8282(4)谈判中要抓住实质性问题，不要在枝节问题上争论不休。实质性问题不轻易让步，枝节问题要表现宽宏大量的风度。(5)谈判要有礼貌，态度要诚恳、友好、平易近人，发言要稳重，少说空话、大话。当意见不一致时不能急躁，更不能感情冲动，甚至使用侮辱性语言。一旦出现僵局，可暂时休会。(6)对等让步的原则。当对方已作出一定让步时，自己也应考虑作出相应的让步。(7)谈判时必须记录，但不宜录音，否则使对

44、方情绪紧张，影响谈判效果。83832合同谈判的策略谈判是通过不断的会晤确定各方权利、义务的过程，它直接关系到谈判各方最终利益的得失。因此，谈判绝不是一项简单的机械性工作，而是集合了策略与技巧的艺术。合同谈判的策略如下：(1)高起点战略。有经验的谈判者在谈判之初会有意识向对方提出苛求的谈判条件。这样对方会过高估计本方的谈判底线，从而在谈判中更多做出让步。(2)掌握谈判的进程。在充满合作气氛的阶段，应展开自己所关注议题的商讨，从而抓住时机，达成有利于己方的协议。8484而在气氛紧张时，则应引导谈判进入双方具有共识的议题，一方面缓和气氛，另一方面缩小双方差距，推进谈判进程。(3)合理分配谈判时间。对

45、于各议题的商讨时间应得当，不要过多拘泥于细节性问题。这样可以缩短谈判时间，降低交易成本。(4)注意谈判氛围。遇有僵持的局面必须适时采取相应策略：拖延和休会；私下个别接触；设立专门小组，由双方的专家或组员去分组协商，提出建议。这样，一方面可使僵持的局面缓解，另一方面可提高工作效率，使问题得以圆满解决。8585(5)求同存异。谈判时应尽快摸清对方的意图、关注的重点，以便在谈判中做到对症下药，有的放矢。争论中保持心平气和的态度，临阵不乱、镇定自若、据理力争。要避免不礼貌的提问，以防引起对方反感甚至导致谈判破裂。应努力求同存异，创造和谐气氛，逐步接近。(6)避实就虚。利用对方的弱点，猛烈攻击，迫其就范

46、，做出妥协。而对于己方的弱点，则要尽量注意回避。(7)对等让步策略。主动在某问题上让步时，同时对对方提出相应的让步条件，一方面可争得谈判的主动，另一方面又可促使对方让步条件的达成。8686(8)充分利用专家的作用。充分发挥各领域专家的作用，既可以在专业问题上获得技术支持，又可以利用专家的权威性给对方以心理压力。8787二、施工合同的签订双方在原报价文件的基础上，经过几个回合的讨论和妥协，在合同谈判结束时已经就整个合同达成了基本一致的结论，这时就要共同确定最终合同文本和签订合同。双方最终签订的合同应是在原投标文件的基础上，补充合同澄清阶段承包人确认的内容和合同谈判阶段双方达成一致的内容后，形成的

47、一个正式文本。8888除工程量表有时因为有变动需要重新核定编制形成一个新的工程量表外，其他在投标后双方同意变动的内容一般是以合同补遗的形式确定下来，与原合同文件一起共同构成一个完整的承包合同。投标文件所附的合同文本及其他技术商务文件一般在投标阶段都已经多次研究，比较熟悉，而合同补遗则是在合同谈判后根据谈判结果形成的，而且按一般法律惯例合同补遗优先于合同其他文件，因此双方对合同补遗的起草、定稿都相当重视。89891合同文件的内容建设工程承包合同文件包括合同协议书，中标通知书，投标书及其附件，合同专用条款，合同通用条款，标准、规范及有关技术文件，图纸，工程量清单，工程报价单或预算书。双方有关工程的

48、洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。双方应当对所有在招标投标及谈判前后各方发出的文件、文字说明、解释性资料进行清理，对凡是与上述合同构成内部矛盾的文件，应宣布作废。双方可以在签订的“合同补遗”中，对此作出排除性质的声明。90902关于合同协议的补遗如前所述，在合同谈判阶段双方谈判的结果一般以“合同补遗”的形式，有时也可以以“合同谈判纪要”的形式，形成书面文件。这一文件将成为合同文件中极为重要的组成部分，因为它最终确认了合同签订人之间的意志，所以它在合同解释中优先于其他文件。91 913签订合同发包人或监理工程师在合同谈判结束后，应按上述内容和形式完成一个完整的合同文本草案，并经承包人

49、授权代表认可后正式形成文件，承包人代表应认真审核合同草案的全部内容，尤其是对修改后的新工程量和价格表以及合同补遗，要反复核实是否正确，是否符合双方谈判时达成的一致意见，对谈判中修改或对原合同修正的部分是否已经明确地表示清楚，尤其是对数字要核对无误。当双方认为满意并核对无误后，由双方代表草签，至此合同谈判阶段即告结束。此时，承包人应及时准备和递交履约保函，准备正式签订承包合同。9292当具备合同正式签字条件时，签字前承包人代表或其助手要对准备签字的正式文本与草签的文本再重新复核。对建设工程承包合同事前采取“慎之又慎”的态度是必要的。合同正式签字之前请自己的合同律师全面地复审合同是必要的。9393

50、三、施工合同的主要条款(一)发包人的义务新版建设工程施工合同(示范文本)规定，发包人在履行合同过程中应遵守法律，并履行以下义务：(1)发包人应按合同约定向承包人及时、足额支付合同价款；(2)发包人应按专用合同条款约定向承包人提供施工现场及基础资料，并保证施工现场具备施工条件；(3)发包人应获得由其负责办理的批准和许可，并协助承包人办理法律规定的应由承包人负责办理的有关证明和批准文件；9494(4)发包人应按合同约定向承包人提供图纸，并组织监理人、承包人和设计人进行图纸会审和设计交底；(5)发包人应按合同约定及时进行工程验收；(6)发包人应按合同约定及时接收工程；(7)发包人应按合同约定颁发部分