浅论犯罪主观方面的认定学位论文.doc

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1、中文摘要犯罪主观方面，是指犯罪主体对自己所实施的犯罪行为及其危害结果的心理状态。犯罪主观方面包括故意、过失、动机和目的各要素，这些要素的认定，对刑法规定的一切犯罪的认定都具有直接的决定意义。在刑事审判中，要认定被告人是否有罪，必须首先对被告人犯罪的主观方面进行认定。但是，司法人员在司法实践中，仍然容易忽视行为人犯罪主观方面认定的重要性。本文通过论述分析，指出我国司法在犯罪主观方面的认定中仍存在诸多的不足。针对这些不足，提出有关完善犯罪主观方面认定的建议，以期有效地引起司法人员对于行为人犯罪主观方面的认定的关注。关键字：犯罪主观方面；故意；过失；目的；动机AbstractCrime subjec

2、tive aspects, is mean the subject of crime by the psychological state about what the implementation of the criminal behavior and for this the harm result. Crime subjective aspects including intention or negligence, motivation and purpose. Both the cognizance on the four elements, are great importanc

3、e to all the criminal law of criminal identification. In criminal justice, the first point that judge whether the defendant is guilty of, is judge in the crime subjective aspect.However, the judicial service works on the judicial position, which is easy to ignore that the judge in the crime subjecti

4、ve aspect is importance. Through the analyzing, this article will pointed out the fact that our country criminal justice on the Crime subjective aspects still has many shortcomings. Aiming at these deficiencies, we will give advices on the judge of crime subjective aspect to attract the judicial ser

5、vices attention. Key words：Crime subjective aspects , intention , negligence , motivation , purposeII浅论犯罪主观方面的认定浅论犯罪主观方面的认定在我国刑法理论中，犯罪主观方面被认为是行为人对其行为以及行为所导致的危害结果所抱有的心理态度。犯罪主观方面包括罪过、目的、动机等要素。罪过是一种主观的心理态度，它包括犯罪的故意和过失，是任何犯罪都必须具备的主观方面的要件；犯罪的目的只是某些犯罪构成所需要具备的要件；而犯罪的动机不属于犯罪构成的必备要件，除极个别的情况外，一般不影响定罪。犯罪主观方面的认

6、定，是指在刑事诉讼中，司法人员在审理具体犯罪案件时，通过侦讯调查行为人在产生犯罪行为时的主观状态，以此判定行为人是否完整地具备犯罪构成中的主观要件。刑事诉讼中，犯罪的认定首先取决于犯罪构成四要件的认定。而四要件的认定中，犯罪主观方面的认定最为复杂，对它的认定将直接决定行为人是否构成犯罪。然而，纵观我国各级人民法院的刑事判决书和裁定书，法官们往往运用大量的篇幅来描述犯罪的客观方面，而对于主观方面的认定则用较小的篇幅且格式化的语言，对具体案情所包含的主观要素不加实质性的分析，即作出行为人对其行为是否存在罪过的结论。这种过分轻率的判决造成的结果往往是冤案时有的发生宋永华论犯罪主观方面的认定比较与重构

7、D复旦大学，2004年4。为了避免这种情况的发生，需要司法审判人员对于行为人在犯罪主观方面上的认定引起足够的重视。为此，有必要将被告人犯罪主观方面的认定作为一项独立的内容认真研究。一、犯罪主观方面认定的意义（一）犯罪主观方面的认定是刑事诉讼调查程序中必不可少的步骤犯罪主观方面是刑事法律规范规定的各种犯罪中必不可少的构成要件。我国中华人民共和国刑法（下称刑法）第14条和第15条规定，各种犯罪主观上都必须具备犯罪的故意或者过失要件，某些情况下还要求具备一定的犯罪目的，才能构成犯罪。否则，即使行为人的行为在客观上造成了危害社会的结果，但是主观上没有罪过，也不能认定为犯罪。因此，司法人员在进行刑事诉讼

8、调查的程序时，需要考虑分析犯罪行为人在进行犯罪危害行为时犯罪主观方面的认定情况。犯罪主观方面的认定是刑事诉讼调查程序中必不可少的步骤杨德寿犯罪主观方面的认定D河南远思律师事务所，200323。司法人员需要深入调查研究，全面地、历史地、辩证地分析案件的各种具体情况，以此查明行为人是否具有主观罪过，行为到底是出于故意还是过失，是何种故意或过失，有无特定的犯罪目的，犯罪动机如何等等，从而对其主观心理态度作出符合客观真实的判定和结论，进而作出正确的裁判。（二）犯罪主观方面的认定是区分行为人是否承担刑事责任的重要标准刑法第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不

9、能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”本条规定说明，哪怕产生了多么严重的损害结果，只要造成这种结果的行为人没有故意或过失，行为人都不构成犯罪，不管行为人是否具备完全的刑事责任能力。也就是说，行为人是否犯罪完全取决于他在主观方面是否具有罪过，即故意或过失。这就从法律上确认，罪过乃是认定行为人构成犯罪并且应承担刑事责任的主观依据。由于在刑事实体诉讼中对犯罪行为人的定罪需要考虑行为人在实施犯罪行为时的犯罪构成，而行为人犯罪主观方面的认定作为犯罪构成要素中认定行为人是否构成犯罪并且承担刑事责任的主观依据，使其成为了区分罪与非罪、此罪与彼罪的重要标准，即犯罪主观方面的认定，是区分行为人是否应承担

10、刑事责任的重要标准。（三）犯罪主观方面的认定有助于正确地定罪量刑首先，法律对故意犯罪和过失犯罪规定了轻重不同的刑罚，刑法对过失犯罪规定的法定刑都明显轻于故意犯罪。同样是故意犯罪或者过失犯罪，但由于故意或者过失的具体内容不同，行为人所受的刑罚也不尽相同。通常认为，直接故意的主观恶性要大于间接故意。因此，通过主观方面的认定来解决应定此罪或是彼罪是正确适用轻重不同的法定刑的基础。其次，属于犯罪主观方面的心理态度范畴的犯罪动机、犯罪目的，以及犯罪故意的不同表现形式、犯罪过失的严重程度等因素，都表现出了行为人的主观恶性和人身危险性大小的不同，对犯罪案件的危害程度有着重要的影响，因而这些要素往往对量刑起重

11、要的影响作用。所以，犯罪主观方面的认定在决定如何运用刑罚时，有助于正确量刑陆敏刑法M浙江大学出版社，2009年103-104。二、犯罪主观方面的认定中存在的问题（一）犯罪故意的认定中认识因素与意志因素的认定刑法第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”这一规定表明，犯罪故意，是指行为人明知自己的行为会发生或者可能发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度。犯罪故意包含两个要素：认识因素和意志因素。其中，认识因素是行为人对其行为及其结果的社会危害性的认识以及对犯罪的基本事实情况的主观心理态度，即行

12、为人明知自己的行为必然发生或者可能发生危害社会的结果；意志因素是对危害结果所抱持的希望或放任的意志态度，即行为人希望或放任这种危害结果的发生。实施危害行为的行为人在主观方面必须同时具备这两个方面的要素，才能认定他具有犯罪故意，从而构成故意犯罪高铭暄，马克昌刑法学M北京大学出版社，2007121。这就要求司法人员在进行刑事诉讼程序的过程中，认定犯罪行为人的主观方面时，需要认真考虑认识因素与意志因素的认定。但是，在分析认定这两个因素的同时，必然要面对一系列重要的问题，比如，在认定犯罪故意的认识因素和意志因素时，是否在判断方面存在着问题？如果存在问题，会是怎样的问题？该如何解决？学者对于认识因素的认

13、定普遍存在的疑问是，如何判断犯罪行为人在实施危害行为时，对于因此行为所造成的危害社会的结果是明知的。而对于意志因素的认定存在的疑问主要是如何判断行为人抱持的是希望还是放任的主观态度。对于后者意志因素是希望或是放任的判断，犯罪行为人的意志直接控制其所实施的行为，从行为人实施的具体危害行为能够帮助学者认定他的意志因素亦即希望或放任的心理态度。比如，甲某希望杀死妻子乙某，因此将毒药投入到乙某将要食用的食物之中。这时甲某便抱着积极追求其妻子乙某死亡的心理态度，即希望此危害结果的发生。倘若乙某把自己的食物也喂给甲乙的儿子丙某食用，此时站在一旁的甲某虽然并不希望丙某的死亡，但为了杀害妻子乙某的计划能够实现

14、而没有上前阻止，结果导致乙某和丙某双双死亡。此时甲某对于儿子丙某的死亡就是一种放任，即行为人甲某虽然没有积极追求丙某的死亡这一危害结果的发生，但也并没有阻止，而是对这一结果的发生与否采取听之任之的心理态度。因此，在司法实践中对于行为人抱持的是希望或是放任的主观态度，是可以根据行为人具体实施的危害行为而作出判断的。关键的难题在于前者，行为人在实施危害行为时是否对危害结果的发生抱有明知这一问题上。根据刑法理论上的通说宋庆德新刑法犯罪论研究M中国政法大学出版社，2002129， “明知”包含以下三个方面的内容：一是对行为本身的认识，即对刑法规定的危害社会行为的内容及性质的认识。只有认识到自己所要实施

15、或者正在实施的行为危害社会的性质和内容，认识到行为与结果的客观联系，才可能进一步认识到行为所导致的危害性结果。因此，必须对行为本身的性质、内容与作用有所认识。二是对行为结果的认识，即对行为产生或将要产生的危害社会结果的内容与性质的认识。由于具体犯罪中的危害结果就是对直接客体的侵害，因而这种对危害结果的明确认识，也包含了对犯罪直接客体的认识。三是对危害行为和危害结果相联系的其他构成要件事实的认识，这一方面的认识主要包括行为人对特定的犯罪对象、时间、地点和方法等要素的认识。在很多关于明知的规定中，都涉及到行为人对于对象特殊性的认识。由于行为对象是特定的，行为人对此必须有认识，如果不具有明知，就不可

16、能认识到自己的行为会发生特定的危害结果，就不会存在犯罪故意。因此，对于明知，是在行为人具有这种认识的情况下，司法人员去认定该明知是否存在，而不是在行为人不具有这种认识的情况下，去推定明知存在周光权明知与刑事推定J现代法学，2009111。就此而言，对于明知，原则上应当是认定的明知即“确认的明知”，或者至多是推论上的明知。这种推论“主要是基于经验的推论，也就是适合逻辑的复杂化推论，这种推论使事实的确定成为可能” 周光权刑法各论M人民大学出版社，2008163。假使行为人拒不承认对危害结果存在“明知”，那么是否可以用推定的方式来认定行为人对危害结果存在“明知”？在个别的情况下，推定的明知也是存在的

17、。所谓“推定的明知”，是指在难以确认行为人是否明知其行为会造成危害社会的结果时，只要行为人符合一定的标准，便可以认定其明知。比如，刑法第219条第2款规定，明知或者“应知”前款所列的行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。由于这里使用了“应知”一词，对于其罪过的确定，在理论上就引起了争论。明知是指行为人明确地认识到自己的行为侵犯权利人的商业秘密，或者确已认识到是他人通过非法手段获取的商业秘密。“应知”按照通常的理解，是指行为人应当认识到自己的行为会侵犯权利人的商业秘密或者他人通过非法手段获取的商业秘密。在明知的情况下，实施侵犯商业秘密的行为，应当是故意犯罪，这没有疑义。但在

18、应知的情况下实施侵犯行为，而对此没有明确认识的，通说认为符合疏忽大意过失的心理状态。高铭暄刑法学（下册）M中国人民大学出版社，1998663但也有学者认为，这种观点有待商榷，侵犯商业秘密罪本身并不是重罪，对过失侵犯商业秘密的行为，通过民事侵权损害赔偿、行政处罚等途径即足以解决，作为犯罪处理则与传统刑法学理论上的谦抑原则相违背马克昌经济犯罪新论：破坏社会主义经济秩序罪研究M武汉大学出版社，2001547。所以，本罪中的“应知”属于刑法学理论上的“推定的明知”，应当将其解释为结合案件中的各种证据，可以推定行为人在当时情况下，知道他人是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，而仍然

19、希望或者放任非法获取、使用或者披露他人商业秘密的侵害结果发生，行为人主观上至少存在着间接故意。由此可见“应知”应属于“推定的明知”。鉴于通说与部分研究学者对于是否把“推定的明知”适用到“明知”的认定中在观点上存在着较大的差异，对于“推定的明知”在内容上又没有比较准确统一的说法，犯罪故意认识因素判断方面尤其在“推定的明知”方面的问题仍然有待解决。（二）犯罪主观方面的认定中过失的认定刑法第15条第1款规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”由此可知，所谓犯罪过失，是指行为人应当预见到自己的行为可能发生危

20、害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的一种心理态度。犯罪过失作为犯罪主观罪过的形式之一，属于犯罪主观方面的必备要素。因此，如何认定犯罪过失是犯罪主观方面的认定中需要解决的问题。与犯罪故意一样，犯罪过失也包括认识因素和意志因素两个要件。其认识因素是行为人应当预见自己的行为可能造成危害社会的结果但由于疏忽大意而没有预见，或者已经预见自己的行为可能会造成危害社会的结果但因自信而轻信能够避免；意志因素是行为人对危害结果的发生持否定的态度，即不希望危害结果的发生。从犯罪过失以上两个要件可以看出，犯罪过失具有以下特征姜伟犯罪故意与犯罪过失M群众出版社，200290，根据这些特征

21、，有助于司法人员对行为人实施侵害行为时是否存在过失作出认定：1行为人的实际认识与认识能力不一致。行为人具备认识自己行为可能发生危害社会的结果的可能性，但事实上在行为时却没有认识到，或者虽然已经认识到，但对结果发生的可能性却作出了错误的估计和判断，认为危害结果可以避免。2行为人的主观愿望与客观效果不一致。行为人在主观上对某种危害结果的发生既不希望亦未放任，而持着一种排斥与反对的态度。危害结果的发生完全由于行为人缺乏注意、轻率大意所导致。因此，犯罪过失由行为人的错误认识开始，继而导致错误的行为，最后造成本不该发生或者完全可以避免的后果，所以这一切跟行为人的主观愿望是相违背的。根据以上特征，鉴于犯罪

22、过失与犯罪故意对于危害行为结果在主观态度上存在着的本质上的区别，可以在区分开两者的前提下对犯罪过失进行认定，但这种认定方法也存在现有的不足。根据犯罪过失的特征认定犯罪过失本身，虽然能通过特征上的不同与犯罪故意区别开从而相对合理地认定犯罪过失，但是也会因为犯罪过失中疏忽大意的过失与意外事件在特征上的相似而使两者在内容上相混淆。两者在特征上的相似之处在于，行为人对危害结果的发生都没有预见，并且客观上都发生了危害社会的结果。这又会导致学者需要在此方面另作比较。（三）犯罪目的与犯罪动机的正确区分犯罪目的，是指犯罪人希望通过实施犯罪行为以期达到某种危害结果的心理态度。犯罪动机，是指刺激或驱使犯罪人实施犯

23、罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或起因。犯罪目的与犯罪动机之间有着密切的联系：第一，两者都是行为人在实施犯罪行为的过程中存在的主观心理活动，它们的形成和作用都反映了行为人的主观恶性及行为的社会危害性。第二，两者都通过犯罪行为表现出来。第三，犯罪目的以犯罪动机为前提和基础，它来源于犯罪的动机，是犯罪动机的延伸和发展；第四，两者有时表现为直接的联系，即它们所反映的行为人的需要是一致的，如出于贪利动机实施以非法占有为目的的侵犯财产犯罪柯永祥论犯罪动机N襄樊学院学报， 200234。但单从犯罪目的与犯罪动机之间的联系来区别两者的不同较易出现理论观点上的错误。有学者往往过分着眼于第四点的联系，而对犯罪动机

24、概念存在的必要性提出质疑杨威对犯罪动机概念的质疑N辽宁警专学报，2009104。这样将混淆犯罪目的与犯罪动机的概念而真正忽略两者之间存在的因果联系，也会使犯罪行为的产生缺乏正确的逻辑性。比如，在直接故意杀人犯罪中，行为人的目的都是致使他人死亡，但从犯罪动机上看，行为人的动机并不是单纯地期望着他人死亡，行为人的动机可能是出于报复，可能是出于嫉妒，也可能是对他人财物的企图占有甚至是多者并存。传统研究学者罗大华犯罪心理学M群众出版社，2001103认为，要正确区分犯罪动机与犯罪目的，需要结合犯罪动机与犯罪目的的概念、定义以及它们之间的联系。比如，根据犯罪目的来源于犯罪动机，知道犯罪动机产生在前，犯罪

25、目的产生在后。根据犯罪动机与犯罪目的的定义，知道两者在性质、内容上也存在着差异，犯罪动机是表明行为人为什么要犯罪的内心起因，比较抽象；犯罪目的则是实施犯罪行为所追求的客观犯罪结果在主观上的反映，比较具体。根据两者在一定情况下所反映的行为人的需要一致，可知道两者在一些情况下所反映的行为人的需要并不一致，较好的例子就是实施煽动分裂国家罪，犯罪人的动机可以是出于物质的、经济的需要，而犯罪目的则反映了犯罪人精神、政治的需要。当然这种观点也存在着不足，单单结合犯罪动机与犯罪目的的定义、概念和内在联系，并不能严格地表现出两者的区别，而只能概括性地分析它们之间存在着不同，比如两者在犯罪构成中的地位和影响等就

26、不能很好地比较区分。（四）主观认识错误中事实认识错误的判定主观认识错误，即刑法上的认识错误，是指行为人对于自己行为的法律性质和事实情况的认识发生错误。这种认识错误会影响到行为人的主观罪过，也可能影响行为人实施犯罪的既遂与未遂，还可能影响共犯的成立，进而影响到行为人的刑事责任，因而必须研究错误问题，以确定错误如何影响行为人的刑事责任。主观认识错误问题主要涉及两个方面的问题：法律认识错误和事实错误。对于法律认识错误，一般而言不影响对行为人行为的定性评价，即犯罪故意的成立原则上要求对其行为的社会危害性认知即可，因为在现代社会每一公民都有学法、知法和守法的基本义务，不能因为不知法而免责。当然，在坚持不

27、知法律不免责原则的同时，也需要注意如果因为不知法而不能明知自己的行为会发生危害社会的结果时，则应排除故意的成立，如某种行为（如捕杀某种动物）历来不被法律禁止，（某区域）社会公众从来也不认为该捕杀行为时危害行为（将该动物列入国家级保护动物而禁止捕猎）。在这种情况下，如果行为人由于某种原因（如地处偏僻、文盲等而不知该立法信息）确实不知自己的捕杀行为是违法的，也就不知道该行为是危害社会的行为，即对行为的违法性认识欠缺从而影响对行为的危害性认识，因不具备故意的认识因素而不成立故意犯罪。对于事实认识错误，则是一个重难点的问题事实认识错误，是指行为人对于自己行为有关的事实情况有不正确的理解。这类错误是否影

28、响行为人的刑事责任，要根据不同的情况：如果属于对犯罪构成要件的事实情况的错误认识，就要影响行为人的刑事责任；如果属于对犯罪构成要件以外的事实情况的认识错误，则不影响行为人的刑事责任。事实认识错误种类繁多，比较复杂，包括：因果关系的认识错误、客体的认识错误、对象认识错误、打击错误、手段及工具认识错误等，在此不再具体论述。对于事实认识错误的处理，刑法理论上素有具体符合说、法定符合说和抽象符合说等争议，我国刑法理论上基本认同法定符合说，即行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就不影响对其行为性质的判断及其刑事责任的承担（主要是不影响犯罪既遂的成立）。三、国外关于犯罪主观方

29、面的认定及其对我国的借鉴（一）国外关于犯罪主观方面认定的情况外国法学界刑法研究学者在犯罪主观方面的认定中多把讨论的焦点集中于犯罪故意的认识因素和犯罪过失内容的认定当中。1、国外关于犯罪故意中认识因素的认定情况近现代世界各国刑法基于刑法理论体系的差异，对故意心理态度的规定有较大的不同，在对故意所要求的“明知”这一认识因素上的理解也不一样。根据英国刑法理论及有关判例的解释，所谓“明知”可以区分为三个层次：第一个层次是“事实明知”，相当于故意或蓄意；第二个层次是“故意忽视”，相当于主观轻率；第三个层次是“推定明知”，这种心态在刑法条文中的措辞通常是“有理由引起相信”、有理由相信”或者“有理由怀疑”，

30、相当于过失中的一种。推定明知的罪过形式比较复杂，包括犯罪故意与犯罪过失。如协助他人保持犯罪收益罪，其认识因素可以是“明知”或者“怀疑”。其中，“怀疑”就属于“推定明知”。而法条上对该罪并没有附加另外的主观条件，因此，该罪所要求的“怀疑”就是一种犯罪过失的罪过形式；而“明知”则属于一种犯罪故意的罪过形式。所以，该罪的罪过形式比较复杂，既包括故意又包括过失。美国刑法学界对“明知”的解释是，除了事实明知外，还可以包括三种推定明知的情形：即包括故意忽视、蓄意疏忽和有意回避张阳论刑法中的“明知”N中南民族大学学报， 2008132-133。例如美国有学者对“明知”解释为：明知要件试图被解释为包括“故意无

31、视”的情况。而故意无视经常与“蓄意疏忽”和“有意回避”是相等的。第11巡回法院对“故意无视”解释标准为，“当明知某个特定事实是一个犯罪的构成要件时，如果被告人对于该事实存在的高度可能性有所意识，就可以确认他有明知，除非他事实上坚信事实并不存在,。总之，按照美国刑法典的规定，“明知”是介于“蓄意”与“轻率”之间的一种犯罪心理状态，属于犯罪故意的范畴储槐植美国刑法M北京大学出版社，199679。瑞士刑法学理论对“明知”的解释主要包括事实明知与推定明知两种。“明知可以通过事实的或者推定的明知直接予以证实，或者通过轻率地不予考虑或故意地无视来间接地予以证实。”阮方民洗钱罪比较研究M中国人民公安大学出版

32、社，2002177-178这一点在瑞士刑法中得以印证，瑞士刑法第144条有关赃物的犯罪就规定：“明知或应可推知其为因犯罪所得之物而收买、受赠、受质、隐匿或帮助出售者，处5年以下重惩役或轻惩役。”通过分析可见，以上国家刑法理论对“明知”范围的理解虽有不同，比如美国刑法将故意忽视、蓄意疏忽、有意回避纳入推定明知的范畴；瑞士刑法将“轻率地不予考虑”和“故意地无视”列在“推定明知”之中，而英国刑法是将故意忽视作为与事实明知、推定明知并列的一种独立的犯罪心理状态等，但从总体上讲，明知既包括事实明知又包括推定明知。一般来讲，这两种明知均应为犯罪故意的认识因素，因此大多数国家与地区的刑法理论都认为明知属于犯

33、罪故意的范畴。2、国外关于犯罪过失的认定情况在认定犯罪过失方面，美国模范刑法典对疏忽作了如下的阐释：“关于犯罪之基础要件已存在或将由行为人自己之行为而产生一事，本有不允许之高度之危险性，行为人应认识其危险性而犹未予认识而行为时，关于犯罪之基础要件，应认为由行为人之过失的行为为之。惟自行为之性质、目的以及行为者所知状况予以考虑，以对之未能认识显已逸出在同一状况下有理性之人应遵守之注意基准之危险性质及程度为限。”这里的“有理性之人”是以一般理性之人的注意能力为标准赵秉志英美刑法学M中国人民大学出版社，200437-38，268。同样，大陆法系的国家，如日本，关于注意义务的标准，在理论上一直也有主观

34、说、客观说、折衷说之争，虽行为人的年龄、职务、其他认识能力、行为能力等具体情况要一并考虑，但客观说是日本刑法理论的通说赵秉志外国刑法学：大陆法系M中国人民大学出版社，2001164。根据日本刑法理论的客观说，过失犯是行为人在有预见可能的情况下，违反注意义务产生了危害结果。可见。预见可能与注意义务是过失犯成立的必备要素。例如，日本刑法对标准形态的事故犯罪均规定了“懈怠业务上的注意”与“懈怠业务上必要的注意”，这就体现出行为人负有必要的注意义务。为什么世界上大部分国家或地区的刑法多在犯罪过失的认定中行为人的主观认识因素有无的标准上多采用客观标准呢？首先，在其过失犯罪的理论研究中，对过失犯罪进行了分

35、类：如根据行为人的过失是否违反从事一定业务时所赋予的注意义务，将过失犯罪分为业务上的过失和通常的过失；根据行为人违反注意义务程度，将过失分为重大过失和普通过失。业务过失是指违反从事一定业务时所赋予的注意义务而发生的过失，通常的过失是指非业务上的过失，对业务过失则特别加重其注意的义务。重大过失是指业务上的过失以外，违反注意义务程度严重情况下的过失。普通过失是指业务上的过失和重大过失以外的过失孙燕山、孟穗犯罪主观方面认识因素再探讨N河北法学报， 2008123。其次，这种理论上的分类，在刑事立法中均有体现。比如，1907年日本刑法典第211条前段规定的业务上过失致人死伤罪，第117条第2项规定的“

36、出于重大过失的失火”。芬兰刑法典第2l章第8条、第9条、第10条、第11条，分别规定了过失杀人罪、重大的过失杀人罪、过失的身体伤害罪、重大的过失伤害罪，并且在第三章第7条第1项和第2项中分别一般过失与重大过失的确立标准高铭暄、马克昌中国刑法学M中国人民大学出版社，1999125-126。巴西刑法典第121条第3项规定了一般过失杀人罪，第4项规定了业务上的过失杀人中国刑法词典编委会中国刑法词典M上海学林出版社，1999195。再比如英美刑事法律中的非自愿的非预谋杀人罪中的由于疏忽而造成的非预谋杀人，分为一般的过失杀人和严重疏忽的非预谋杀人两种情况。如果一个不具备医生资格的人在紧急的情况下承担一项

37、手术，对他要求的标准显然应低于有医生资格的人，但是，他即使遵守要求于他的低标准，如果按照当时的情况看，他承担这项手术是十分不合理的，他仍然应被定为非预谋杀人罪。这种诠释英美刑法中由于疏忽造成的非预谋杀人，其中对特定职业的人要求注意的义务高，而对于一般的人则要求的注意程度低，没有采用一个标准，并不是以主观标准为主在辅之其他标准的折中或综合，而是在一类人中采用一个标准。即在从事业务的人中采用一个标准，在非从事业务的人中采用一个标准，这种过失有无的标准确定，仍是客观标准。（二）国外关于犯罪主观方面的认定对我国的借鉴通过上述国外关于犯罪故意的认识因素和犯罪过失的认定上的注意标准，结合在理论上、立法上和

38、司法实践上看，两者都多采取客观标准或综合标准。即对于非职业或业务上的认识和注意义务以常人的标准认定，对职业或业务上的认识和注意义务的标准则以从事相关职业或业务的人的标准认定。我国刑法理论判定故意犯罪或过失犯罪有无认识的标准上，既不在于主观归罪、也不在于客观归罪，而是贯彻主客观一致的原则。实际上，我国刑法理论上关于故意犯罪或过失犯罪有无认识的标准上仍然是采取客观标准的孙燕山、孟穗犯罪主观方面认识因素再探讨N河北法学报，2008125。其理由有以下几点：第一，以主观标准为依据、以客观标准作参考的我国刑法理论界，在举例说明时，实际上是坚持的客观标准。比如，某电影放映员与一赶车人拉着电影胶片到农村放映

39、。时值隆冬，赶车人到达地点后，即进屋烤火，顺手将电影胶片搬放在炉火旁。电影放映员没把胶片放好，就干别的事情去了，结果胶片受热起火，酿成火灾。就赶车人来说，他不懂胶片方面的技术知识，所以难以遇见到这一无意的行为会造成什么样的后果。但对放映员来说，情况就不同了。他作为专业技术人员有预见能力，应当预见而没有预见，存在疏忽大意的过失。这里并没有将赶车的人与电影放映员按非业务人与业务人区别开来，而是概括地认为他们是人，为什么电影放映员要负刑事责任而赶车人不负刑事责任，应具体问题具体分析，采取主观标准的正确。四、完善我国犯罪主观方面的认定的建议（一）允许适用“推定的明知”判断行为人的认识因素在犯罪故意的认

40、定中，“推定的明知”，是指在难以确认行为人是否明知其行为会造成危害社会的结果时，只要行为人符合一定的标准，便可以认定其明知。在理论刑法学界中对于是否把“推定的明知”适用到“明知”的认定中存在着较大的争议。通说认为应把刑法分则的特定法规如刑法第219条第2款规定的“应知”理解为疏忽大意过失犯罪的主观要件中的认识因素，即“本应知道而实际不知”，认为行为人本应认识到自己以披露、使用或者允许他人使用盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为会侵犯权利人的重大商业利益，但因为客观原因而实际不知此行为的不法侵害性而致使侵害行为的实际实施。笔者对于此种说法抱较大的质疑：首先，行为人作为具有相

41、关专业知识的业务人员，不可能不知道实施这种行为所造成的危害后果；其次，对于阻却行为人认识因素的客观事由在立法方面也没有具体的相关规定，对此，对于其客观事由是否真实存在抱有怀疑。因此，笔者更倾向于部分学者的观点，认为特定法规定的“应知”应理解为“推定的明知”。即当行为人在利用本行业知识及便利或者凭借已经获取的信息实施此侵害行为时，应推定其对此行为所导致的危害结果是“明知”的。由于推定明知在主观认定中引入了客观因素，而不再过分依赖行为人本人的口供，这有助于更快、更好的查明案情，惩罚侵害法益的犯罪人。因此，笔者认为，对于明知应当在立法或者司法解释上留出余地，允许通过推定的方式确定行为人是否具有明知。

42、（二）结合特征和全面的比较分析来确认行为人的犯罪过失犯罪过失具有行为人的实际认识与认识能力不一致及行为人的主观愿望与客观效果不一致这两大基本特征。过失犯罪的行为人在认识上对行为可能导致的危害结果缺乏足够的认知和准备，在意志上并不追求危害结果的发生。因而过失犯罪的行为人所实施的行为并不直接指向危害结果发生的方向。在多数情况下，危害结果是伴随行为人追求的良性结果而来的，正是由于这种间接性而导致行为人没有预见或者轻信能够避免危害结果的发生。正因为犯罪过失在意志因素上对危害结果的发生持排斥或反对的态度，才能够通过归纳犯罪过失的特征使犯罪过失与犯罪故意区分开从而对犯罪过失作出认定。但这相应地引出的问题是

43、犯罪过失中的疏忽大意的过失容易与意外事件产生混淆。造成这种混淆的原因在于过分侧重犯罪过失与犯罪故意的比较，而忽略了其中疏忽大意的过失与意外事件在主、客观特征上存在着相似之处。笔者认为，在认定犯罪主观方面的过失时，不妨结合其特征比较分析与犯罪故意的区别的同时，也比较分析疏忽大意的过失与意外事件之间的差异，毕竟两者在认识因素上存在着本质上的不同。（三）结合概念、关系和研究意义来区分犯罪目的与犯罪动机犯罪目的与犯罪动机作为犯罪主观方面的构成因素，在司法实践中对于区分罪与非罪、此罪与彼罪以及刑法的适用均具有十分重要的影响，因此研究犯罪目的与犯罪动机有重要的意义。犯罪目的作为犯罪主观方面的选择要件，对于

44、定罪的影响主要表现为：1、在刑法对某种犯罪明确规定了犯罪目的的情况下，特定的犯罪目的是犯罪构成的必备要件，可以成为区分罪与非罪或者划分此罪与彼罪的标准；2、在刑法对某种犯罪没有明确犯罪目的的情况下，犯罪目的作为犯罪故意的主要内容，在查明犯罪目的内涵存在不同时，可以影响其定罪。犯罪动机作为犯罪的重要情节之一，在司法实践中对于量刑的轻重甚至情节上转化犯的定罪具有重要的影响。学者往往会忽略犯罪动机与犯罪目的的研究意义，单单结合犯罪目的与犯罪动机的概念和相互联系，而对两者仅作简单的区分。这样的区分在内容上缺乏严格、具体、系统的分析，在司法实践中两者地位的比较也会存在着空白。对此，在结合犯罪目的与犯罪故

45、意的概念、两者联系进行比较性的区分时，应同时结合犯罪目的与犯罪动机的研究意义和影响来对犯罪目的和犯罪动机作区分，这样才能更准确、更有效地区分两者。（四）适用法定符合说来判定事实认识错误对于主观方面的事实认识错误的判定问题，刑法理论上素有具体符合说、具体法定符合说和法定符合说等争议。具体符合说认为行为人所认识的事实只有与现实发生的事实完全的一致才能认定故意成立，否则阻却故意成立；具体法定符合说认为，故意的成立以对构成要件的事实认识为限，但只要对重要的事实认识即可，对于不重要的事实的认识则不需予以考虑；法定符合说则认为行为人所认识的事实和现实发生的事实只要在构成要件范围内符合就认为故意成立。我国刑法理论上基本认同法定符合说，即行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就不影响对其行为性质的判断及其刑事责任的承担（主要是不影响犯罪既遂的成立）。对此笔者认为，不论是行为性质的错误认识、行为对象的错误认识，还是行为工具、行为手段的错误认识，对于犯罪主观方面的事实认识错误的认定及处理方式可以总结为一条规则或一个方法，即：首先看行为人有没有犯罪故意，如果有犯罪故意，那么不是犯罪既遂就是犯罪未遂；如果没有犯罪故意，那么则是过失犯罪或是意外事件。而对于因果关系的认识错误，原则上不影响定罪量刑。 12