免责条款在商品房预售合同中的适用16353.doc

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1、 免责条款在商品房预售合同中的适用所谓免责条款是指当事人双方在合同中事先约定的旨在排除或限制其将来责任的条款。现代社会中经济现象变化多端经营活动存在一定风险在合同中事先约定免责条款可以合理分担风险保证企业合理化经营平衡合同双方的利益关系。但如约定不当也可能造成合同一方凭借其地位而制定不公平的条款免除自己本应承担的责任损害对方利益的后果。在商品房预售中即经常出现此种情形：商品房开发商籍自己雄厚资本及专业知识制定一些对购房人不公平的免责条款如免除延交房责任条款、免除房屋质量责任条款等损害购房人的利益。那么如何认识这些条款的效力?在审讯理中如何进展审查?怎样对免责条款进展规制?本文根据合同法对免责条

2、款的规定结合商品房预售的实际情况对以上问题进展分析和讨希望能对审讯理有所裨益。一、免责条款订入商品房预售合同条件当事人意思自治是民法的一项原那么在一般情况下法律对当事人之间协商议定的条款并不加以过多干预。但对合同中的免责条款由于其所具有的特殊意义及对合同双方权利义务的重要影响各国法律一般都规定制定免责条款的一方负有提请对方注意的义务且提请注意应到达充分、合理的程度以防止相对一方在不知情或不完全理解的情况下订立合同。假设制订免责条款的一方未尽到提请注意的义务那么该免责条款视为未订入合同不得成为合同的一部因此不对当事人产生约束力。那么怎样才是充分、合理的提请注意呢?可以从以下几个方面进展分析：(一

3、)的外型。“外型须予人以该载有足以影响当事益之约款之印象否那么相对人收到该根本不予阅读使用人之提请注意即不充分。(见刘荣宗著?定型化契约文专辑?第8页三民书1988年版。)也就是说订立免责条款的应足以使当事人明白其性质认识到它是合同的一部。假设的外型未作到这一点那么其中的条款不能被视为订入合同。如：销售商在广告中登载房一售出概不退换在房屋图纸上标注本对因施工责任造成的质量问题不承担任何责任在办公地点张贴的写有对非因本原因造成的延交房本不承担任何责任内容的告示等。由于这些广告、房屋图纸、告示的外型缺乏以使购房者明了其性质因此假设双方在书面合同中并没有特别说明其为合同的一部那么这些广告、房屋图纸、

4、告示中的免责内容不得作为合同的组成部。(二)提请注意的。提请注意可以采取个别提请注意和张贴的方式。在商品房预售中应以个别提请注意为原那么除非特别情况售房方不得采取张贴方式制定免责条款否那么视为未尽到提请注意义务。(三)明晰明白的程度。即提请注意所使用的语言文字必须明晰明白不得使用模糊不清的语言文字否那么不得作出对相对一方不利的解释。假设在合同中的免责条款所使用的字体、打印不清或位于合同书中不易被注意的位置也不能认为是明晰明白。(四)提请注意的时间。免责条款必须在合同订立之前出示提请注意也必须于合同订立之前完成假设是在合同订立之后出示除非相对人予以认可否那么不能认为订入合同。如商品房销售商在预售

5、合同订立后作出的有关免责事项的规定即属此类情况除非购房者予以认可否那么不能成为合同组成部。(五)提请注意的程度。提请注意应到达一般人能理解的程度。假设免责条款中有常人不知晓的术语订立者应作出解释。在商品房预售中一般房地产销售商均采用定式合同或称合同合同内容固定适用于所有购房者。购房者对合同内容只能表示同意或不同意没有更多的协商余地。如订立合同对其中的免责条款也只能承受。在这种情况下销售商负有比在非定式合同中更为严格的提请注意义务。在审理此类案件时应对其中的免责条款做更为严格的审查。二、商品房预售合同中免责条款的效力免责条款订入合同中并不等于当然有效对免责条款的效力法律上有种种限制。它除应符合法

6、律合同效力的一般规定外还应符合一些特殊规定。对免责条款的法律限制表达了对经济民事活动的干预其目的是为了保护利益和社会公共利益。在审理商品房预售合同纠纷时应对合同中的免责条款的效力进展审查。在审查时应掌握以下几个：(一)免责条款违犯法律和社会公共利益的无效。我国?民法通那么?第七条规定：民事活动应尊重社会公德不得损害社会公共利益破坏经济方案扰乱社会经济秩序。这是对免责条款进展限制的法律根据。因此在预售商品房中有上述内容的免责条款无效。应注意的是这里所指的违犯法律是指违犯法律的强行性只有违犯强行性的免责条款才为无效。(二)免责条款不得免除成心和重大过失责任。假设允许当事人在合同中订立免除成心或重大

7、过失责任的条款那么无异于鼓励当事人不履行合同或不负责任地履行合同这就与民法通那么规定的老实信誉的原那么相违犯且不符合合同订立的目的。目前国外的立法对免除成心或重大过失责任的免责条款均持否认态度如?德国民?第276条第2款规定：“债务人因成心行为而应负的责任不得预先免除。?希腊民?第332条规定：“旨在预先免除或限制对成心或重大过失所负责任的协议无效。我国合同法亦规定因成心或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。目前有些商品房预售合同约定：“因售房方的过失行为导致的损害购房方不得要求赔偿这一免责条款中的“过失行为应视为不包括重大过失行为在内。(三)免责条款不得免除合同当事人的根本义务。也就是说

8、免责条款的免责以合同的根本义务得到履行为前提。假设允许当事人不履行合同的根本义务而不承担任何责任就背弃了合同的本来目的且与法律的原那么相违犯。例如：商品房销售商有将质量合格的、权属明确合法的房屋交付给购房者的义务假设在合同中订立“销售方不对房屋质量承担责任或“与房屋有关的所有权纠纷、土地使用权纠纷本不负责解决等条款即属免除根本义务当然无效。此外假设违约行为严重到使当事人订立合同的目的落空即严重违约或根本性违约的情况下也不得援用免责条款因为这种情况同属于不履行合同的根本义务。(四)免责条款不得违犯公平原那么。公平原那么是民法的一项根本原那么它的要求之一就是民事主体在承担民事责任上要合理。假设商品

9、房销售商凭借自己的优势订立对购房人显失公平的免责条款购房人就可以向或仲裁申请撤销或变更。例如在合同中订立“对由于施工和设计的过错造成的损失售房方不承担责任即属显失公平的条款。因为在施工或设计等第三人过错造成售房方违约的情况下售房方可以根据与第三人的合同追究其违约责任获得赔偿。而买房人与第三人无直接法律关系。不能向第三人索赔假设再免除了售房者的违约责任那么购房人的损失得不到任何补偿不公平性显而易见。(五)免责条款不得免除人身伤害责任。免责条款一般是对违约责任的限制或免除目前随着合同中违约责任与侵权责任竞合情况的增多一般认为免除人身伤害责任的条款是被严格制止的。如英国1977年?不公平合同条款法?

10、规定免除或限制过失造成的人身伤害或亡责任的条款无效。我国合同法规定造成对方人身伤害的免责条款无效。之所以这样规定是因为免除人身伤害责任的条款与法律根本原那么及社会公共道德相违犯。因此在商品房预售合同中售房方不得订立免除给购房人造身伤害所应承担的责任的免责条款。三、商品房预售合同中免责条款的解释理中经常出现这样的情况合同双方在订立合同时对条款皆协商一致但在发生纠纷时却由于各自对有关条款理解不一而各执一词。因此就需要对合同的条款进展解释。在解释商品房预售合同中的免责条款时有以下几个原那么可供掌握：(一)统一解释原那么。对免责条款的解释应客观合理在销售商使用了特殊的术语制定人定式合同适用于所有购房人

11、时应以购房人的平均的、合理的理解作为解释的根据而不允许以销售商单方面、不公平的理解为根据。对一样的情况不允许有不同的解释出现。在审理一个开发工程中多个购房人与销售商的预售纠纷时应注意运用同一对免责条款进展解释。(二)符合合同目的的解释原那么。“依符合合同目的的解释要求在某一合同用语表达的意思与合同目的相反时应当通过解释更正合同用语;当合同内容暖昧不明或互相矛盾时应当在确认每一合同用语或条款都有效的前提下尽可能通过解释的方式予以统一和协调使之符合合同的目的;当合同文句有不同意思时应按照符合合同目的的含义解释摒弃有背于合同目的的含义。对预售商品房合同中免责条款的解释应符合合同的目的。假设将免除迟延

12、交房责任条款理解为销售商可以无限地推延交房日就违犯了当事人订立合同的本意。不应支持销售商这样的解释。(三)不利于制定者原那么。对免责条款有疑义时应对制定者作不利之解释以防止制定免责条款者利用免责条款损害对方利益。(见王利明、崔建远著?合同法新总那么?第492页中国政法大学1996年第一版。)罗马法即有“有疑义应为表意者不利益之解释原那么各法也多加以继承。(四)限制解释原那么。指对合同未规定或规定不完备的事项不得推定适用免责条款。一旦扩张适用就会进犯购房者的利益。例如：在一商品房预售合同中对销售商的免责事项一一进展了列举在最后一项规定了其他这是个概括性的规定不能扩大解释为任何而应解释为与先前所列

13、举的事项同一种类的。(五)非定式条款优先的原那么。在销售商与购房者订立于定式预售合同而后又别协商订立了补充协议的情况下如其中的免责条款发生冲突应以补充协议为据。这是因为特别规定优于一般规定。四、对商品房预售合同中免责条款的规制针对目前商品房预售合同中免责条款较多消费者权益受到重重限制的情况应从社会各方面对免责条款进展规制。从各国的做法及我国的实际情况来看可从以下几个方面进展规制。(一)立法规制。即从法律上规定免责条款订入合同的条件、有效无效的要件、解释规那么、无效或被撤销后的法律后果等。世界许多在民中对此问题加以规定如?意大利民?341、1342条。还有的针对定式合同及免责条款制订专门法律如?

14、英国不公平合同条款法?、?以色列合同法?等。我国以往的民事法律没有对此问题的专门规定。新公布的合同法增加了相关内容如第三十九条、第四十条、四十一条、五十三条等填补了立法上的空白。(二)规制。规制是指人民对免责条款有审查权。可以根据受理的案件之详细情况对免责条款是否已订入商品房预售合同、免责条款有无违犯强行性法律及社会公共利益的情况、是否有效等进展确认。还可以通过对免责条款进展解释保护购房人的合法权益不受损害。对于显失公平的免责条款可以根据当事人的申请确认其为可撤销的条款使它对当事人不生效。规制对于保证购房者免受不公平免责条款的损害起着重要作用。(三)行政规制。限制免责条款的消极作用还可以通过行

15、政规制进展。行政可以建立事先审核制度销售商制订的定式免责条款需先向主行政-房地产理申报核准后才可以使用。这样行政就可以在审核时发现不公平的免责条款。目前德国及即采用这种方式。此外行政还可以采取事后监视的如在法国组织特别会调查不公平合同条款根据会的建议发布制止使用特定类型的合同条款。目前我国许多地方的房地产理要求辖区内的房地产预售使用规定的合同文本防范不公平免责条款的出现这也属行政规制的一种。房地产理还可以对使用不公平免责条款的销售商进展处分。(四)社会团体规制。在我国购房者还可以通过消费者协会调解与销售商的纠纷。消费者协会还可以建议销售商停顿使用对购房人不公平的免责条款。笔者相信通过法律的完备、购房者法律意识的觉悟及社会各方面的努力不公平的免责条款将会在商品房预售合同中逐渐减少直至消失。文章来源：中顾法律网 (法律咨询就上中顾法律网内容总结（1）免责条款在商品房预售合同中的适用所谓免责条款是指当事人双方在合同中事先约定的旨在排除或限制其将来责任的条款（2）例如在合同中订立“对由于施工和设计的过错造成的损失售房方不承担责任即属显失公平的条款（3）从各国的做法及我国的实际情况来看可从以下几个方面进展规制（4）我国以往的民事法律没有对此问题的专门规定（5）目前我国许多地方的房地产理要求辖区内的房地产预售使用规定的合同文本防范不公平免责条款的出现这也属行政规制的一种