我国上市公司管理层收购的法律规制分析33995.doc

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1、我国上理层收买的法律规制分析 一、上理层收买的定义和法律特征 所谓理层收买Management Buyouts缩写为MBO又译经理层收买、理者收买等是典型的舶来概念。1980年英国经济学家麦克。莱特Mike wright提出了该概念1并给出了相应的定义即属于理企业地位的人收买企业2.随着我国经济的不断开展理层收买的概念导入我国经济学界逐渐被认可3.但迄今为止理层收买的定义表述尚处于众说纷纭的场面没有准确完好的定义。有人认为理层收买是杠杆收买LBO即Leveraged Buyout的一种特殊方式当运用杠杆收买的主体是目的的经理层时一般的LBO就演变成了特殊的MBO4.在这个意义上理层收买也可称为

2、“理层融资收买5.也有人认为理层收买是理者为了控制所在而购置该股份的行为6.还有人将理层收买表述为“指理层利用自有资金或靠外部融资来购置其所经营的股份进而改变所有权构造、控制权构造和资产构造最终到达重组该并获得预收益的行为7.此外还有诸多其他的表述。本文认为无对理层收买定义的表述如何它均包含了以下涵义：收买主体是的理层Management、收买的对象是理层所经营的股份、收买必须支付相应的对价Buyout、收买的法律后果是理层实现了股东身份的转变且获得了的控制权、收买的动机和目的是为了获取利润即具有商事性。此本文理层收买的定义为：理层收买是理层利用自有资金或外部融资来购置其所经营的股份以此完成由

3、单纯的理者到股东法律地位的转变并进而改变所有权构造、控制权构造的商事行为。相应的上理层收买即是指上的理层利用自有资金或外部融资来购置其所经营的上的股份以此完成由单纯的理者到股东法律地位的转变并进而改变上股权构造、控制权构造的商事行为。所以上理层收买具有以下法律特征： 一上理层收买的主体是理层 该特征将理层收买与员工持股Employee Stock Ownership Plans缩写为ESOP相区别开来。所谓员工持股是指由员工个人出资认购本部股份的商事行为通常情况下员工持股采取委托工会或员工持股会或信托机构等进展集中持股理的组织形式8.显然员工持股所要求的主体资格是员工与理层收买的主体是理层是有

4、区别的因为后者通常是指的高人员。 二上理收买的对象是理层所经营的股份 该特征将理层收买与其他类型的股权收买相区别开来。该特征的直接法律后果是理层的法律地位发生了变化即理层既具有理层的身份也具有了股东的身份完成了资产“所有权和经营权的合一。 三上理层收买是理层获得控制权的收买 该特征与经营层层持股相区别开来。从共同点看经营层持股和理层收买都是为理解决国有企业的产权和分配制度改革问题而设计的制度以产权纽带、权责对称、鼓励约束机制等将理层经营层利益与企业联络起来9.但经营层持股不具有获得控制权的内涵。 四上理层收买的商事性特征 理层收买在经济上的根底在于目的必须具有宏大的资产潜力或存在“潜在的理效率

5、空间10.假如目的不存在该根底那么丧失理层收买的前提条件。在具备该收买的前提条件下理层收买股权并控制该后通过资产及业务的重组以节约代理本钱、使获得宏大的现金流从而实现以股东身份获得超过正常收益的目的。这充分表达了理层收买的商事性特征。 二、理层收买的理根底研究 一西方经济学家理层收买的理阐释及其评析 任何商事制度的存在均有其理根底。理层收买到底有样的经济效益？这首先是经济学家对理层收买制度的证。在西方经济学界理层收买的理非常兴旺经济学家们从不同角度证了理层收买的理根底。 1.代理人本钱理 该理认为理层收买是为理解决“代理人问题。其证逻辑可以表述为：由于理层存在对自身利益的追求那么没有任何理由或

6、证据可以说明他们是无私的或者会天然的与股东的利益保持一致11.因此委托人和代理人是不同的利益主体而代理人具有偷懒和时机动机在信息不对称的情形下必然存在代理本钱。即使理层持有部股权但假设只是拥有股份的一小部时也会产生大量代理本钱问题导致理层的工作缺乏活力或进展额外的职务消费。因为绝大多数的职务消费将由拥有绝大多数股份的所有者来负担。在所有权分散的大中单个所有者没有足够的动力在监视理层行为方面进展大量花费或者说监视本钱太高。 而理层收买那么可以解决该问题。因为理层收买使理权与所有权形成联盟既建立了股东与理层互相制约的责任机制也建立了利益共享的鼓励机制。本质上理层收买是利用股权安排来实现鼓励理层的目

7、的。理层持有股份成了企业的所有人那么企业的利益也就是理层的利益。 2.鼓励机制理12 鼓励理主要从行为产生的原因出发寻求行为鼓励的其代表人物和代表理是马斯洛的需要鼓励理、麦克莱兰成就鼓励理和赫茨伯格的双因素鼓励理。 马斯洛在其?需要层序?和?调动人的积极性的理?中认为人的最迫切的需要是激发人的行为的主要原因和动力因此在进展行为鼓励时必须注意抓住人的核心需要和最迫切需要的满足。显然在物质经济和消费力开展到一定阶段传统的年薪和奖金等只能对应于低层级的需要层序MBO是实现企业家更高层需要的最正确鼓励方式。 大卫。麦克莱兰在其?成就鼓励?中提出了三种需要理现代企业的理者拥有企业控制权可满足以下三种需要

8、：成就需要权利需要归属需要。以上3种需要的满足无疑使控制权回报即施行MBO成为一种最正确的鼓励机制。 赫茨伯格在其?双因素?中指出人的所有需要都可以归结为两种因素即鼓励因素和保健因素。所谓鼓励因素又叫满意因素是指人的需要中可以激发人们向上积极行动去实现目的的因素；保健因素是指那些“有之起不到鼓励作用但无之那么起到消极作用的因素。 3.理层控制理13 英美公认为股东拥有且表现为二方面：一是股东不仅的开展方向而且的解散和清算；二是股东对的收益或利润具有几乎完全的支配权。但当技术进步和扩张使现代大成为主要的组织形式之后资本所有者股东对于的日常经营甚至长开展就力所不逮了的职业经理人取代资本家而成为企业

9、的实际控制者。理成为一门高度专业化的职业。在这个背景下理的职业化带来更高的消费力、更低的本钱、更多的收入和利润符合资本所有者的根本利益。 3.利润共享理 1984年麻理工学院经济学教授马丁。L.魏茨曼发表了?共享经济?一书提出了共享经济新理。魏茨曼认为传统的资本经济是一种工资经济在这种经济体系中员工得到的报酬与追求利润化的经营目的没有联络这样会导致工资的固定化而且当整个经济处于不安康状况、如总需求下降时为维持既定的价格而缩减消费规模势必会造成大量失业采取的防止经济衰退的措施又会导致通货膨胀最终导致失业和通货膨胀并存。此魏茨曼建议实行共享经济制度使工人的劳动收入由固定的根本工资和利润共享部组成。

10、当总需求受到冲击时可以通过调整利润共享数额或比例来降低价格扩大产量和就业。 4.治理构造理14 该理认为治理构造应由“股东至上向“共同治理转变。“股东至上形式下的目的主要是为股东利益化效劳而“共同治理形式下的目的主要是为股东、员工和其他利益相关者的利益化效劳员工和其他利益相关者成为治理中重要组成部。与此相应的是治理的要素也由单一的股东出资资源转向人力资源、技术资源、文化资源、品牌资源、业务关系资源等的多重复合化。 5.产权鼓励理15 产权学派的研究结果说明一种产权构造是否有效率主要看其能否为在它支配下的人们提供将外部性较大地内在化的鼓励共有产权和国有产权都不能解决这个问题而私有产权却能产生更为

11、有效地利用资源的鼓励换言之私有产权在实现资源的优化配置、调动消费者的积极性、主动性和创造性等方面所起的鼓励作用是一切传统手段无法比较的理层收买MBO就是充分尊重和理解人的价值将人及附加在人身上的理要素、技术要素与企业分配的问题制度化。 综上所述西方经济学家各自从不同的角度证了理层收买的合理性无是降低代理本钱、实行产权鼓励还是利润共享都是理层收买的良好理根底。这些理不是互相割裂的而是互相补充的。尤其在现代经济社会理层收买的目的不是单一的而是多个目的的复合。理层收买必定通过产权鼓励和理层控制的手段来到达降低代理本钱、解决理层的鼓励机制问题同时这也是治理构造的转变需要。 二我国实行理层收买的理根底

12、我国理层收买的理解根底根源于我国的经济体制改革及其产生的问题。由于改革过程中出现了产权构造不合理、所有者缺位、人控制等诸多现象以理层收买手段来解决这些问题成为有效的途径之一。 1.产权构造不合理问题。长以来我国国有企业的产权主体单一代表全民所有的国有资产占据了国有企业的全部的份额委托的代理人全权行使着企业的权利导致企业与的合一使企业经营背上了更多的行政色彩。即使从上来看代表着国有企业较为先进的企业制度和经营机制的1200多家上中国有股所占的比重过大平均大约65的股份是股这就很难让非国有股东有效地监视企业的经营行为。这就是所谓的“一股独大现象带来的弊端。 2.“所有者缺位现象。由于国有企业的经营

13、者是受国有资产的所有者代表全民的部委托经营企业的受托人的个人行为对企业的影响非常宏大。但同时相当一部国有企业的受托人不尽本职由于缺乏有效的监视、鼓励机制受托人对企业的经营行为不是积极指导决策而因为不与自身利益切身相关采取不过问的态度致使国有资产的代理人失去应有的决策监视功能企业的多数决策经营权实际掌握在经理人员手中进一步加坚信息不对称这就是所谓的“所有者缺位现象。 3.“人控制。在体制改革过程中某些企业没有按照?公?建立的治理构造、不能起到应有的监视作用甚至形同虚设企业的“人控制现象较为普遍。国有企业是受权经营这就把公人治理构造中股东大会和的信任关系与与经理层的委托代理关系混淆起来形成了“人对

14、自己的监视淡化了所有者最终控制权。对具有完好的成员资料的406家上的分析说明平均人控制度董事人数/成员总数为67其中人控制度为100的有83家占有效样本总数的20.4.16 应当看到理者收买在我国的实行是由国有企业的产权改革、集体和民营企业的制度创新所引起的。无疑理者收买对国有经济的战略性重组和国有企业改革有着重要的意义。作为一种制度的创新理者收买对解决所有者缺位和产权虚置从而明晰产权关系、促进国有企业资产构造的有效调整及业务的重新整合调动理层的积极性和创造意识从而降低代理本钱进步经营理效率以及社会资源的优化配置将起到积极的作用。 1.理层收买明晰了产权关系促进了产权流通。十六大中确立了我国国

15、有资产理体制的改革方向-从统一所有地方分级理到所有和地方分别代表履行出资人职责享受所有者权益。所有、分级行使产权给了地方在处置国有资产上更多的自主权和积极性。国有资本在一般性竞争行业中的存量调整等政策已成为经济体制改革的明确思路。从已经施行的理者收买情况看一方面国有企业施行理者收买后将国有股权转让给企业理层以明晰的增量代替模糊的存量解决国有企业的所有者缺位问题。另一方面由于历史原因许多民营企业带有集体企业的红帽子集体企业产权不清难题也了企业的进一步开展。通过理者收买方式恢复民营企业的产权面目从而为企业的长远开展扫除产权障碍。 2.理层收买减少了代理本钱强化了债权人监视约束。一方面股权集中于理层

16、实现了所有权和经营权的部统一从而降低了由于所有权与经营权别离所产生的代理本钱防止了企业决策的短效应有效保证了企业长安康开展；另一方面理者收买将采用杠杆收买的技术在操作中必然形成理层负债率高企的现象归还债务的压力以及债权人的监视都会对理层的行为形成有效约束。 三、我国上理层收买的历史和现状 首先我们需要考察理层收买在国外的开展历史沿革。作为一种便利的所有权转换机制和制度创新理层收买对于降低代理本钱、进步经营理效率以及社会资源的优化配置都有重要意义。所以自20世纪80年代始西方的理层收买经历了逐步开展和普及兴旺的过程。以英国为例80年代初的英国撒切尔通过“自力更生和引进“竞争原理进展改革并修改公以

17、积极施行国营企业民营化在民营化途径方面采取股票上和把企业给理层的方式进展。1979年英国施行理层收买的案例仅18例但1997年那么增加到了430例17.即使在1987年英国股票的背景下理层收买反而成了上转为非上的手段而被者普遍使用并使得资本更加活泼。18而的统计数据说明20世纪70年代末运用理层收买进展资产剥离的案例占资产剥离总案例的百分比仅为5左右但在20世纪90年代中该百分比已经增长到了15左右。19 我国理层收买是随着我国经济体制改革的不断深化产生的。改革之初的主导方针是不触及产权变化的放权让利其标志是1981年工业企业利润包干的责任制和1986年推行企业承包经营责任制。1993年?公?

18、公布确认了制成为现代企业制度的根本形式并在理中开场了现代企业制度的试点1995年提出“抓大放小要求“区别不同情况采取改组、结合、兼并、股份合作制、租赁、承包经营和等形式加快国有小企业改革改组步伐。在此背景下理层收买开场兴起。的十五大以后由于对私有制企业的重新定位某些名义上是集体所有制企业但本质上是个人占绝大部股份比例的企业红帽子企业发动了理层收买开场触及企业产权变动20.从经济生活理来看我国理层收买的案例最早可以追溯到1999四通案例。在20世纪80年代四通集团的规模以每年300的速度增长但随着时间的推移和规模的扩张其产权不清的缺陷已经严重制约了四通集团的进一步开展比方产权虚置带来了盲目扩张、

19、主业不清、人才流失严重、费用居高不下、机构臃肿等诸多弊端。四通理层的三次大均归因于产权不清。为解决产权问题1999年5月13日通-“北京四通在海淀区工商注册成立并确保了理层控股。通过通理层收买了四通集团的电子、系统集成等主要业务并逐步购置了四通集团其他的资产与业务。至此以后我国上的理层收买逐渐增多仅以2002年发生的理层收买案例统计就有成功股份、洞庭水殖、中兴、新天国际、特变电工、塑股份、宇通客车、丽珠集团、方大A、粤美的A等。 从我国理层收买的历史开展可以看出理层收买一直在的政策指导下进展迄今为止还没有相应的法律加以。中国证监会2002年12月1日施行的?上收买理?第十五条“理层、员工进展上

20、收买的被收买的董事应当就收买可能对产生的影响发表。董事应当要求聘请财务参谋等专业机构提供咨询咨询与董事一并予以。财务参谋费用由被收买承当。被认为是目前理层收买的唯一法律根据。显然这不利于理层收买的安康开展因此有必要从立法角度来研究上的理层收买问题。 四、我国上理层收买法律规制的理由和价值取向：保护中小者的合法权益 理层收买具有节约代理本钱、提升理效率和优化社会资源配置等诸多经济上的好处。但相对于中小者而言理层与生俱来的优越地位使得法律在理层收买过程中应优先保护中小者的合法权益。尤其在我国上存在非流通股和流通股的股权分割状况、信息不对称现象更使得保护中小者的合法权益成为法律规制的价值取向。而目前

21、已经施行的理层收买案例导致的问题更是保护中小者合法权益的现实理由。 一我国上理层收买过程中的问题 我国是在存在制度缺陷的情况下开展和运行的这突出表现为存在非流通股和流通股的股权分割状况。因此在目前制度不健全的情况下施行理者收买不可防止的将出现问题。 1.信息不对称暗箱操作。由于理层对企业情况理解掌握了最的信息。所以一些在施行理者收买过程中伴随着大量的关联交易严重的损害了中小股东的利益。也有的上的理层存在着利用信息不对称打着股权鼓励的幌子掏空上的现象。显然如理层通过事先隐瞒企业经营状况采用隐藏利润或扩大账面亏损的进展暗箱操作那么可大大降低理者收买本钱。典型案例是宇通客车。该在施行理层收买过程中为

22、降低收买本钱在编制1999年年报时编造虚假记账凭证将“银行存款虚减1883.80万元“其他应收款虚增1883.80万元；又通过编制虚假银行对账单科目汇总表修改部账使资产负债表“银行存款虚减4500万元“短虚减9000万元“短借款虚减4000万元“应付账款虚减7000万元“长借款虚减2500万元共计虚减资产、负债各13500万元。 2.进一步加剧人控制。实行理者收买后许多国有控股上可能从国有股“一股独大转变为理层“一统天下甚至会出现理层中某个人“一人独霸的现象。国有企业同一般的企业比较往往会因为无人所有而放弃对理层的监即通常所说的国有企业人控制问题。理者收买后虽然所有者缺位问题解决了但是所有者和

23、理者的合二为一、股权的集中会产生严重的信息不对称假如监不力将会出现新的人控制问题这无疑会使中小股东的利益损失更为严重。可以想象一个上一旦完成理者收买后理层往往背负着高额的负债这将给理层造成宏大的财务压力因此也就不排除理层利用关联交易等将上的利润转移到由理层直接持有的上的母以缓解理层母的财务压力。 3.造成国有资产损失和不公平交易。目前虽然国内理者收买正在逐步推广但却缺乏根本的运作和制度保障从而不可防止地产生了诸如低价收买、暗箱操作、不透明以及资金来源不清等一系列问题。特别是在收买价格方面由于目前我国还没有出台与之相应的运作和制度约束无法通过形成一个合理的公允价格因此理中出现了上述理者收买价格大

24、都低于甚至远远低于当时的每股净资产值的现象甚至事后监部门也无法对其进展有效监视。 下表是部上理层收买价格。由此反映出收买价格低于每股净资产。 代码 简称 收买价格元 2002年三季度每股净资产元 000407 成功股份 2.27 2.28 600084 新天国际 3.41 3.09 6000 特变电工 1.24-3.1 3.41 000973 塑股份 2.96 3.26 000513 丽珠集团 4.1 3.23 000055 方大A 3.28 3.25 000527 粤美的A 2.95-3 4.59 二我国上是否适宜理层收买？ 由于上理层收买过程中出现了诸多问题并且对中小者的合法权益构成了损害

25、所以学术界对我国上是否适宜进展理层收买进展了广泛的争。 1.肯定。以中国证监会?上收买理?和?上股东持股变动理?的施行为显著标志持该点的学者认为随着我国的不断开展和条件的成熟上应当通过理层收买来解决困扰时间长久的产权问题、企业家鼓励约束机制问题。如有学者认为随着我国企业改革已深化到企业家报酬机制、鼓励与约束机制等深层次问题我国在理层收买方面已经有了理上的研究和理上的探究在我国进展上理层收买的条件已经成熟21.这些条件包括：1已存在施行理层收买的对象。我国经过20年的改革已造就了一大批企业家阶层这些企业家阶层具有很强的风险意识、创新意识和产业意识以及事业的开拓精；2具有了施行理层收买所需的者阶层

26、。如从不断增加的居民储蓄、各种类型的银行、或随着经济的社会化退休和的开展也将给理层收买提供更多的资源。3已具有施行理层收买的理团队。经过20 年的改革我国已逐步施行企业家资质认证、企业家持证上岗、企业家业绩评价、企业家年薪制、企业家化、企业家人才库、企业家职业化等这些理上的探究与打破无疑对施行MBO具有极为重要的作用与价值；4施行理层收买所必须的职业金融中介机构业已建立。当施行MBO的企业规模较大所需融资额比较大时必须有职业金融中介机构的效劳成熟的高的完全与部门脱钩的职业中介机构对MBO的意义是非常重大的。目前我国已经对会计、律师、资产评估、咨询等中介机构与部门进展了彻底的脱钩并以客观、公正等

27、要求依法其行为。 2.否认22.该认为理层收买虽然具有进步人积极性、降低代理本钱等功能且在国外是成熟的金融制度。但我国与西方情况不同上存在着非流通股权价格远远低于流通股权价格、理层收买往往是低价低于每股净资产购置非流通股权再高价等问题必将损害中小者的合法权益所以上不适宜进展理层收买23.详细而言对上理层收买的置疑集中于以下问题：其一是理层收买的价格问题。目前我国上理层收买被认为缺乏合理的定价机制和必要的监视与制衡从披露的理层收买价格来看都低于收买时的每股净资产这可能成为使得理层收买成为经营理者合法侵吞国有资产和权益的一块盾牌因此有学者提出要防止“人暴富现象。其二是理层收买的资金来源问题。由于我

28、国长久以来的收入分配体制了理层很难拿出大笔资金来完成相关股份的收买因此有学者提出“谁为MBO买单？比方理层是否会利用上为这部股权支付收买费用？比方一家施行理层收买的上年末高派现是否有以分红收益归还股权收买款之嫌？其三是理层收买的施行效果。通常认为理层收买能推动业绩增长但在施行理层收买后有的上业绩反而由盈转亏更为关键的是由于制衡制度缺乏、治理机制不健全理层收买有可能成为掏空或挤占上资产和利润的新工具。 但我们认为我国应在上实行理层收买。否认点所提出的问题现实中存在但这并不构成反对该项制度的理由。即使否认点的代表人物刘纪鹏教授也成认上理层收买是暂不适宜。正因为存在否认点提出的诸多情况才需要以立法方

29、式来规制因噎废食的态度是不可取的24.就收买价格而言在商事法中商事活动是否合法强调的是双方意志。假设股权交易双方意志认可的交易价格不应受到非难。所以即使理层收买过程中收买价格低于每股净资产也应成认其合法性。应当允许交易双方根据交易标的的质量自主定价。当然所交易双方在定价过程中存在欺诈情形那么属于追究其法律责任的范畴不构成否认理层收买制度的理由。就收买资金来源而言正因为理层没有足额的对价即时清结价款所以才会有融资收买等杠杆金融技术来帮助理层完成收买不存在“谁为MBO买单的问题买单的仍然是理层自己。而理层收买后的施行效果更不应成为该项制度设计的考虑因素。任何商业活动都具有风险施行效果不理想是理层自

30、己应当考虑的问题。由此可见在经济的思维方式下上的所有活动应以公开为基点充分尊重当事人的意志。而否认在我国上中进展理层收买的点实际上还是站在方案经济的立场上考虑问题总是以“看护人的身份考虑问题害怕国有资产流失。其实正是这种思维方式导致了我国国有资产的重大流失。 之所以赞成上进展理层收买其理由是在国内上鼓励机制普遍存在严重缺乏和扭曲的情况下理层收买可以使个人经济利益与的长利益紧紧连在一起从而进步理层的工作积极性进步企业经营效益；同时理层收买也是国有股权退出的重要渠道有助于明晰企业产权完善治理构造解决所有者代表缺位和人控制等问题。 理层收买不仅会在国有经济构造战略性调整挥重要作用而且通过对企业的控制

31、实现理层或创业者个人价值。详细而言主要两个因素：一是实现真正的企业所有者回归。从历史的角度来看我国的民营企业在成长过程中几乎都有戴“红帽子的现象。随着国内经济体制的改革逐步明晰产权并最终摘去“红帽子实现真正企业所有者的“回归是还历史本来面目的需要。如粤美的、深方大的理层收买表达的就是该种精；二是在国内产业调整国有资本退出一般竞争性行业的大背景下一些国企指导在企业长开展中作出了宏大奉献地方为了表达理层的历史奉献并保持企业的持续开展在国退民进的调整中地方把国有股权通过MBO方式转让给理层。如宇通客车、鄂尔多斯等表达的即是该种精。 五、我国上理层收买立法应解决的问题 在法律的视角看来理层收买实际上就

32、是股权的转让问题属于交易法的范畴。因此理层收买的法律渊源首先是要遵循?公?、?法?上股权的相应规定。其次是上股权转让的行政法规如?股票发行与交易理暂行?。第三部门规章也是上理层收买的法律渊源。如中国证监会?上收买理?、?上股东持股变动理?等。再如的?企业国有资产监视理暂行?、中国人民银行?贷款通那么?等。第四地规也是上理层收买必须遵循的行为。此外的政策在上收买过程中也具有指导意义多数学者认为正是因为的十六大强调“要对国有企业作战略性的改组大多数国有企业要退出一般性竞争领域才可能使得理层收买出现25. 从上收买理中反映出的问题看主要集中于收买主体、收买资金来源融资、收买定价、等方面。本文仅从收买

33、主体和收买融资角度进展讨。 一上理层收买主体的法律问题 简单而言上理层收买的主体只能是该的理层非理层主体的收买不是理层收买。但显然这不能教条的认识这个问题理层收买本股权在主体形式上可能表达为自然人个人、职工持股会、工会、设立特殊目的Special Purpose Vehicle缩写为SPV以及通过信托等。应当认识到理层采用不同的主体形式进展MBO将形成不同类型的法律关系。 1.理层以自然人名义进展MBO 理者以自然人名义进展MBO收买完成后目的股东上将直接记载理层个人的。这属于显名可以称为是“光下的MBO值得提倡。 上理层收买以自然人名义进展在目前的法律下其法律后果除前述记载外还涉及收买本钱和

34、股权运作问题即理层收买的该部股权在任职间不得转让、也不得用于质押融资。?公?47条规定：“董事、监事、经理应当向申报所持有的本的股份并在任职间内不得转让。；?担保法?第75条也规定“只有依法可以转让的股份、股票才可以质押。本来以自然人身份直接收买无需专门设立SPV或支付信托费用可以减少本钱。但由于直接以自然人身份收买那么使得理层显名于股东之中而无法在收买后质押股权融资从而相应的增加了潜在收买本钱。 2.理层以职工持股会或工会名义进展收买 我国职工持股会的产生是以团体的面目出现的所以其法律地位受到了置疑。2000年7月7日了?暂停对企业职工持股会进展社会团体法人登记的?民办2000110并实际上

35、在1999年就暂停了对职工持股会的审批。中国证监会法律部24文2000年12月11日发那么阐释了理由：“职工持股会属于团体不再由门登记理。对次前已登记的职工持股会在社团清理整顿中暂不换发社团法人证书。因此职工持股会不能成为股东。但我们认为职工持股会的团体性质不是与生俱来的而是我国经济体制改革过程中尤其是股份制改制过程中为了维护职工股东权益和代表职工股东行使股东权利而设置并赋予其团体性质的。实际上职工持股会完全可以被赋予的法人地位26.因为职工持股会的职责不仅要负责持股职工的股份集中托与日常理还要维护持股职工的股东权益并代表持股职工行使股东权利而这一切活动都是以职工持股会的名义进展27.所以它符

36、合?民法通那么?法人成立的要件：职工持股会拥有相应的资产、有自己的组织机构、经营场所等假设法律赋予其法人地位那么可承当民事责任。而前述和中国证监会发布的件不具有法律意义上的效力。应当指出成认职工持股会作为理层收买主体将拓宽收买主体有利于推动上理层收买。 工会的法律地位如何确定？可否作为理层收买的主体？前述中国证监会法律部24文指出“根据中华全国总工会的和?工会法?的有关规定工会作为上的股东其身份与工会的设立和活动宗旨不一致可能会对工会正常活动产生不利影响。因此我会也暂不受理工会作为股东或发起人的公开发行股票的申请。由此中国证监会否认了工会作为上股东的可能性相应的也就否认了理层收买以工会为主体的

37、可能性。这存在的问题是中国证监会是否为上的股东身份确实认？根据公原理工商行政理部门才是有权的股东身份确认。所以中国证监会法律部的前述件的法律效力值得商榷。 3.理层设立SPV作为收买主体 其操作程序是理层设立SPV作为收买的壳收买目的的股权由此实现理层对目的的间接控制到达MBO的目的。在这种收买主体形式下应当注意的问题是SPV对外不能超过净资产的50。根据?公?2条的规定“向其他有限责任、股份的除规定的和控股外所累计额不得超过本净资产的百分之五十在后承受被以利润转增的资本其增加额不包括在内。与理层收买的股权价值相比较SPV通常不会有很巨额的净资产所以?公?2条的规定常常成为理层收买中的法律障碍

38、。28 4.以信托作为收买主体 理层将收买资金委托给信托信托以自己的名义收买目的股份并设定自己为收益人。这是通常的以信托作为收买主体的法律设计。在这种收买主体形式下容易导致的法律问题是。按照?信托理?的规定信托应当为委托人、收益人以及处理信托事务的情况和资料法律、法规或者信托另有规定的除外。但上理层收买应当遵循中国证监会的相应规定这使得信托无法利用前述规定免除义务。中国证监会?公开发行的内容与格式准那么6上收买书?第三十一条要求“属于上理层包括董事、监事、高级理人员及员工收买的收买人应当披露如下根本情况：一上理层及员工持有上股份的数量、比例以及理层个人持股的数量、比例；如通过上理层及员工所控制

39、的法人或者其他组织持有上股份的还应当披露该控制关系、股本构造、组织架构、理程序、章程的主要内容、所涉及的人员范围、数量、比例等；二获得上股份的定价根据；三支付方式及资金来源如就获得股份签有融资协议的应当披露该协议的主要内容包括融资的条件、金额、还款方案及资金来源；四除上述融资协议外假如就该股份的获得、处分及表决权的行使与第三方存在特殊安排的应当披露该安排的详细内容；五假如该股份通过赠与方式获得的应当披露赠与的详细内容及是否附加条件；六上实行理层收买的目的及后续方案包括是否将于近提出利润分配方案等；七上、声明其已经履行诚信义务有关本次理层及员工持股符合上及其他股东的利益不存在损害上及其他股东权益

40、的情形。其第十八条更是明确规定“收买人为法人或者其他组织的应当披露如下根本情况：一收买人的名称、注册地、注册资本、工商行政理部门或者其他机构核发的注册码及代码、企业类型及经济性质、经营范围、经营限、税务登记证码、股东或者发起人的或者名称如为有限责任或者股份、方式；二收买人包括股份持有人、股份控制人、一致行动人应当以方框图或者其他有效形式全面披露其相关的产权及控制关系列出股份持有人、股份控制人及各层之间的股权关系构造图包括自然人、国有资产理部门或者其他最终控制人；收买人应当以文字简要介绍收买人的主要股东及其他与收买人有关的关联人的根本情况以及其他控制关系包括人员控制。三收买人在最近五年之内受过行

41、政处分与明显无关的除外、刑事处分、或者涉及与经济纠纷有职工的股份集中托与日常理还要维护持股职工的股东权益并代表持股职工行使股东权利而这一切活动都是以职工持股会的名义进展27.所以它符合?民法通那么?法人成立的要件：职工持股会拥有相应的资产、有自己的组织机构、经营场所等假设法律赋予其法人地位那么可承当民事责任。而前述和中国证监会发布的件不具有法律意义上的效力。应当指出成认职工持股会作为理层收买主体将拓宽收买主体有利于推动上理层收买。 工会的法律地位如何确定？可否作为理层收买的主体？前述中国证监会法律部24文指出“根据中华全国总工会的和?工会法?的有关规定工会作为上的股东其身份与工会的设立和活动宗

42、旨不一致可能会对工会正常活动产生不利影响。因此我会也暂不受理工会作为股东或发起人的公开发行股票的申请。由此中国证监会否认了工会作为上股东的可能性相应的也就否认了理层收买以工会为主体的可能性。这存在的问题是中国证监会是否为上的股东身份确实认？根据公原理工商行政理部门才是有权的股东身份确认。所以中国证监会法律部的前述件的法律效力值得商榷。 3.理层设立SPV作为收买主体 其操作程序是理层设立SPV作为收买的壳收买目的的股权由此实现理层对目的的间接控制到达MBO的目的。在这种收买主体形式下应当注意的问题是SPV对外不能超过净资产的50。根据?公?2条的规定“向其他有限责任、股份的除规定的和控股外所累

43、计额不得超过本净资产的百分之五十在后承受被以利润转增的资本其增加额不包括在内。与理层收买的股权价值相比较SPV通常不会有很巨额的净资产所以?公?2条的规定常常成为理层收买中的法律障碍。28 4.以信托作为收买主体 理层将收买资金委托给信托信托以自己的名义收买目的股份并设定自己为收益人。这是通常的以信托作为收买主体的法律设计。在这种收买主体形式下容易导致的法律问题是。按照?信托理?的规定信托应当为委托人、收益人以及处理信托事务的情况和资料法律、法规或者信托另有规定的除外。但上理层收买应当遵循中国证监会的相应规定这使得信托无法利用前述规定免除义务。中国证监会?公开发行的内容与格式准那么6上收买书?

44、第三十一条要求“属于上理层包括董事、监事、高级理人员及员工收买的收买人应当披露如下根本情况：一上理层及员工持有上股份的数量、比例以及理层个人持股的数量、比例；如通过上理层及员工所控制的法人或者其他组织持有上股份的还应当披露该控制关系、股本构造、组织架构、理程序、章程的主要内容、所涉及的人员范围、数量、比例等；二获得上股份的定价根据；三支付方式及资金来源如就获得股份签有融资协议的应当披露该协议的主要内容包括融资的条件、金额、还款方案及资金来源；四除上述融资协议外假如就该股份的获得、处分及表决权的行使与第三方存在特殊安排的应当披露该安排的详细内容；五假如该股份通过赠与方式获得的应当披露赠与的详细内

45、容及是否附加条件；六上实行理层收买的目的及后续方案包括是否将于近提出利润分配方案等；七上、声明其已经履行诚信义务有关本次理层及员工持股符合上及其他股东的利益不存在损害上及其他股东权益的情形。其第十八条更是明确规定“收买人为法人或者其他组织的应当披露如下根本情况：一收买人的名称、注册地、注册资本、工商行政理部门或者其他机构核发的注册码及代码、企业类型及经济性质、经营范围、经营限、税务登记证码、股东或者发起人的或者名称如为有限责任或者股份、方式；二收买人包括股份持有人、股份控制人、一致行动人应当以方框图或者其他有效形式全面披露其相关的产权及控制关系列出股份持有人、股份控制人及各层之间的股权关系构造

46、图包括自然人、国有资产理部门或者其他最终控制人；收买人应当以文字简要介绍收买人的主要股东及其他与收买人有关的关联人的根本情况以及其他控制关系包括人员控制。三收买人在最近五年之内受过行政处分与明显无关的除外、刑事处分、或者涉及与经济纠纷有关的重大民事诉讼或者仲裁的应当披露处分或者受理机构的名称处分种类诉讼或者仲裁结果以及日、原因和执行情况；四收买人董事、监事、高级理人员或者主要负责人的、码可以不在媒体、国籍长居住地是否获得其他或者地区的居留权；前述人员在最近五年之内受过行政处分与明显无关的除外、刑事处分或者涉及与经济纠纷有关的重大民事诉讼或者仲裁的应当按照本款第三项的要求披露处分的详细情况。五收

47、买人持有、控制其他上百分之五以上的发行在外的股份的简要情况。 此外我们还应关注理层收买的除外主体资格问题。即法律、行政法规制止从事商业营利人员不能作为上理层收买的主体。如按工商企业法人的法定代表人审批条件和登记理暂行规定公务员、审讯、检察在职干部等特殊人员制止从事商业营利活动。假如这些特殊身份人员在特殊身份没有辞去之前利用理者收买的方式收买了企业那么这种收买是无效的。再如根据我国?公?和?工商企业法人的法定代表人审批条件和登记理暂行规定?对于在原企业被撤消营业执照的法定代表人自撤消执照之日起三年内；因理不善企业被依法撤销或宣告破产的企业负有主要责任的法定代表人在三年内；刑满释放人员、劳教人员在满和解除劳教三年内；被立案调查的人员都不能作为MBO的主体。