商标法律保护制度之国际比较及对我国的借鉴意义的应用25324.doc

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1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering谈谈未注册商标法律保护制度之国际比较及对我国的借鉴意义谈谈未注册商标法律保护制度之国际比较及对我国的借鉴意义 作者 吕岩峰/马军立当今各国在商标保护方面均实行商标注册的法律制度。那么未注册商标能否及如何获得法律上的保护呢？本文通过对未注册商标进展法律保护之理根底的讨及世界上一些相关法律制度的考察与比较试图来答复这个问题并对我国的相关立法的完善提出建议。一、未注册商标获得法律保护的理根底在各国

2、现有的法体系中商标法的内容绝大部都是围绕注册商标而规定的即所谓的商标法是保护注册商标的。也正是此有些人得出未注册商标不受法律保护的结。果真如此吗？众所周知各国的商标注册制度也不过是在近一百多年来才建立起来而商标的存在及使用却远早于此有关商标保护的法律制度应早已有之。何况在实行商标注册制度的今天许多奉行的是自愿注册或自愿注册与强迫注册相结合的原那么即从法律上看也是允许未注册商标存在的。从另一个角度就商标权的产生或获得上许多如英美遵循“使用原那么注册仅仅是作为商标权利存在的一种凭证而非商标权的产生要件。从以上可以推断未注册商标在法律上是而且应该受法律保护的。实际上给予未注册商标以法律保护是有其内在

3、的根底的。假设在人类社会法制日益兴隆的今天未注册商标仅仅因未能注册反而不受法律上的保护实在是个莫大的挖苦！未注册商标获得法律保护的根底在于其本身作为商标的。一般来说商标是经营者用来将自己的商品或效劳与其他经营者的一样或类似的商品或效劳相区别的一种标志。依中国?商标法?第4、7条之规定商标是消费经营者在其消费、制造、加工或经销的商品或效劳上采用的区别商品或者效劳来源的由文字、图形或者其组合构成的具有显著性特征的标志。未注册商标作为经营者在实际经营活动中所使用的具有识别性的标志其本身已不单纯是一种标志而是一种工业产权是作为经营者的企业的一种无形财产权这种无形财产权便是商誉。这种商誉是商标所标志的或

4、企业的形象是一种知识资产可以给经营者带来宏大的经济利益和产生一定的社会效益。在1901年的国内税收专员署诉穆勒一案中法官认定商誉为“形成习惯的吸引人的力量或者“企业的良好名声、声誉和往来关系带来的惠益和优势。注：?法?P222。商标通过使用而产生的这种无形财产价值使得其同其它形态的财产一样可以转让、继承甚而、抵押等从而更使商标权接近于民法上的所有权的概念。因此有学者主张改变商标权是一种相对权的概念而赋予其绝对权在立法和理上将其等同于有形财产。实际上在促进现代社会开展及其制度设计上经济学家和法学家所共同面临的一个重大课题便是确定诸如信息、商誉等这类无形财产的所有制归属及其产权构造形式。未注册商标

5、作为经营者商誉的一种载体奠定了其获得法律保护的坚实根底。未注册商标获得法律保护的另一个根底那么在于商标的区分及来源功能。商标作为商品或效劳的一种标志可以帮助消费者在同类竞争或效劳中作出选择。同时商标说明了一个特定或效劳的起源或来源的功能使消费者识别出使用一样商标的商品和效劳来自同一来源。因此保护未注册商标是维护消费者利益和维护公平正当竞争之秩序的需要。区别或效劳来源防止消费者产生误解、混淆和被欺骗这是商标的最根本功能。如假设只因商标注册制度的实行而对未注册商标不援以法律之手不仅损害了未注册商标权人的利益而且终将损害商品或效劳的消费者的利益。维护公平竞争、正当交易的秩序就是保护老实经营者和广阔消

6、费者的合法正当利益。其实从民法的一般原那么来看仿冒未注册商标、抢注别人未注册商标的行为本身也是与民法上的老实信誉之一般原那么不相符的。当然假设未注册商标本身含有创造性的智力成果而获得了其它“在先权利如、外观设计、商等那么自然可以对抗注册商标。以上所述构成了未注册商标获得法律保护的理根底。未注册商标的法律保护制度也正是此而建立起来的但因各国法律文化、法律体制的不同详细的制度设计那么各有侧重各具特色。下文将考察两大法系之主要及现有的国际法上的未注册商标的法律保护制度以对我国的商标法律制度有所促进。二、两大法系对未注册商标的法律保护1、英美法系商标制定法上的保护在英美法系尤其是英联邦和地区在商标权的

7、获得上采用依使用或依注册均可获得商标专用权的混合原那么。这样未注册商标使用人就有可能通过主张在先使用、利用使用在先的原那么恳求成认和保护其未注册商标。上未注册商标在商标制定法上所获的法律保护主要即集中在有关商标权产生的规定方面。在英国和商标注册均实行两部制即A部和B部。其中 对于A部注册的商标假设有人在7 年内能向注册证明自己是该商标的最早使用人并经注册裁定那么该商标的所有权便属于最早使用人但有例外情形。此外商标制定法如的?商标?规定行使既有权或先行使用权的行为不构成对别人注册商标专用权的进犯。这本质上是法律对于可能出现的注册商标专用权与通过使用获得的商标权的冲突的协调在某商标注册之前别人已通

8、过使用而对该一样或近似的商标形成了权利这种权利在该商标注册后继续保存即形成先使用权；而且该先使用人还可以申请将该商标注册注册商标权人那么无权以该商标同其已注册的商标一样或近似为由而提出异议。在的商标制定法lanham Act上也存在着类似的共同使用的注册制度concurrent-use registration。在传统上商标权只能通过使用而获得。学者认为商标权这个概念本身就包含着“商业上的使用之意注：IntellectualProperty,P160。这无疑对那些抢注别人未注册商标者关上了大门。而菲律宾那么采用严格的使用商标要获得注册不但要有使用意思而且要有两年以上的使用。泰国虽然在立法上采取

9、了商标注册但仍有“使用在先的优位权原那么；即使商标注册已经过几年使用在祖先只要提出证据即可申请撤销该商标注册。当两个以上的厂商申请将一样或相似的商标注册于同一商品或同类商品时英美法系采取了先使用而不象大陆法系那样采取先申请这也是英美法系在商标制定法上所提供的对于未注册商标的一点保护。以上是英美法系在制定法或者称为成文法上对未注册商标所提供的一些保护形式。上在这些对于未注册商标的保护主要是通过普通法来进展的这也是最古老的。普通法上的保护英美法系在普通法上对未注册商标的保护主要是通过与商标制定法并行的一种普通法民事诉讼仿冒之诉Acting for passing- off来进展的。此种诉讼是任何人

10、无权推出或自己的 以冒充他家厂商的以致发生混淆误认的原那么而来的注：?专利商标法选?P179。早在18世纪英国就有一些仿冒商品或效劳的案件提到但首次在法律上成认商标作为一种财产权据说是从1883年的米林顿诉福克斯案开始的。注：?法?P221。后来英国虽然建立了商标注册制度但保存了普通法上的这种仿冒之诉以使原告可以起诉被告使用其未经注册商标。这种仿冒之诉后被其他英美法系引入。按照英美普通法提起仿冒之诉须满足一定的构成要素1980年的欧文瓦林克诉J 唐恩德父子一案更明确了这些条件即：商标须与商品或营业相结合使用且已经有足够的商誉。被告的仿冒有致别人混淆使用之虞。被告的仿冒行为对原告的商誉已经或可能

11、造成损害或伤害。注：同上书P222。在未注册商标权人提起仿冒之诉也须满足三个条件：原告的商标具有一定的信誉。被告的仿冒有致于引起混淆。有损害或伤害的迹象。注：张学仁：?法概?P184。可以看出提起仿冒之诉原告所负的举证责任较重。此外英国在普通法上还创设有“slender of title 、 “trade libel 等不同形态的诉讼来对抗所有诽谤或损害别人商标信誉的行为。须指出的是英美的反不正当竞争观念是由判例中推衍而来的其理根底是诈欺和不老实交易的防止以及促进完好的商务与公平竞争；注：?专利商标法选?P176。而大陆法系那么一般都有专门的反不正当竞争立法。这使两大法系在未注册商标法律保护制

12、度方面颇具特色。2、大陆法系反不正当竞争法上的保护大陆法系多以注册作为其商标法律制度的根本原那么在商标权的获得上以注册作为商标权产生要件。这意味着未注册商标很难获得商标法上的保护除非有相反的规定。然而诚如所述未注册商标作为使用商标的了其受法律保护的地位。因此大陆法系在与其注册商标制度相协调的条件下借助反不正当竞争的观念通过反不正当竞争法来对未注册商标加以法律调整。这与英美法系在普通法上对未注册商标的法律保护如出一辙只不过在大陆法系是由专门的单行立法从实体法上加以保护。大陆法系大多都制定有反不正当竞争的专门立法。?反不正当竞争法?条就规定使用与别人周知商标、商、 商品容器及包装一样或相似的标志或

13、、出口带有该标志的商品从而引起混淆的那么商业利益受损害的人可恳求停顿该行为。这里的周知商标一般即指的是在地方知名的未注册商标。的商标包括效劳商标假设未注册便受此?反不正当竞争法?规定的保护。此为典型的大陆法系对未注册商标加以法律保护的形式。我国地区于一九九三年开始施行的?公平交易法?于第三章专章订明“不公平竞争规定用来保护补充商标法无法涵盖的部。实际上许多包括德国、韩国等都有与此相类似的法律规定。在某些未注册商标权人不仅能排斥别人注册该商标甚而能进一步制止别人使用该商标。须指出的是法国并无专门的制止不正当竞争的立法。法国学者在理上将不正当竞争视为民法上的侵权行为因此对于不正当竞争行为的制裁是根

14、据?法国民?382、1383条等有关侵权行为的规定借助于民事责任的一般原那么来进展的。在法国未注册商标也只能依此之一般法律原那么来获得法律保护。德国?商标法?上的保护德国是典型的大陆法系然而与其他大陆法系不同的是其在?商标法?上明文规定了对未注册商标的直接保护。上在德国未注册商标还可通过?反不正当竞争法?和民法上的老实信誉原那么来获得法律上的保护从这个意义上说德国大概是对未注册商标保护得最充分的了。德国修订的?商标法?第4 条规定了商标保护产生的三种途径：注册；在商业交往中使用只要该使用在相关交易圈内获得了信誉作为商标获得成认；假设是?巴黎公约?第6 条所指的那么自动得到该法的保护。这里的第二

15、种情形指的便是未注册商标；而第项中的根据?巴黎公约?的精并不以注册为限。该法2条又规定未注册但已获得声誉的商标可以对抗注册商标；未注册商标权人可依第4条的规定 恳求撤销与其一样或相似的注册商标并可制止该注册商标在全国范围内使用。德国在其?商标法?上给予未注册商标之如此直接而有力的保护在世界各实属罕见。其实未注册商标在德国获得强有力的保护也从一个侧面反映了整个商标保护的理开展。例如就商标权的获得方面越来越多的已放弃了原先所奉行的单一的使用或注册 而改采混合原那么； 最典型的便是 其在1988 年修订其lanham Act商标制定法时便改采此原那么。三、未注册商标法律保护的国际机制在当今时代世界经

16、济一体化、区域经济集团化越来越明显国际经济交往必然增多和复杂化。在现实经济生活中未注册商标另一种存在形式便是外国使用商标尚未在内国注册。对于这种情形的未注册的外国使用商标的法律保护那么需要国际社会的协调与合作。在现有的国际保护法律框架内未注册商标获得国际社会保护一个重要的途径便是其本身必须被认定为。这是因为?保护工业产权巴黎公约?第6条第2项规定各成员国的国内法都必须制止使用与成员的任何已经著名的商标一样或近似的标记并应回绝这种标记的申请；如已批准其注册那么一旦发现其与相重复应予撤销。而这里的并不以注册为条件。注：参见?世界贸易组织与贸易有关的?P57。而且 一旦未注册商标被认定为还将获得扩大

17、保护。所谓扩大保护即赋予以一定的绝对权不仅制止在一样或类似的商品或效劳上使用与一样或近似的标记而且制止在不一样或不类似的商品或效劳上使用与一样或近似的标记。在世界贸易组织的?与贸易有关的协议?中在现有的几个有影响的地区性商标国际条约中如?北美贸易协定?、?欧盟统一商标?、拉美安第斯组织?卡塔赫那协定?等都有对给予扩大保护的规定。但是未注册商标假设不被认定为那么其能否获得国际社会的保护呢？答案是肯定的。只不过其是以既得或既有权利的形式被认可和保护的。1991年12月由10个兴隆和10个开展中达成的?与贸易包括假冒商品贸易有关的协议?对于商标专门规定“使用而建立起商标权的权利人可以继续享有自己的权

18、利不受注册商标权的影响。注：?法?P239。这就是说未注册商标仍然可以在其原先的使用范围内使用和注册商标一起构成“共同使用concurrent-use。当然也可能出于保护本国消费者的利益的考虑在内国注册商标与某一外国未注册使用商标在内国有些知名度相冲突时排斥该国内商标的注册。再者假假设该未注册商标已获得某种“在先权那么自然受到法律保护。上述协议同样规定“注册商标权不得损害任何已有的在先权如、商权等。根据国际法上的“条约必须遵守的原那么上述国际条约的缔约国必须以国内法的形式履行上述条约所规定的义务否那么该便要承担国际责任。因此可以说上述国际法律机制也为未注册商标的保护提供了一道保障。如对于的扩大

19、保护各州和联邦的?反冲淡法?Anti-dilution Act中便作了相应的规定 而法国那么借助“无谓竞争的理承担其所负的国际义务。四、完善我国未注册商标法律保护1、我法现状现行?商标法?根本上围绕注册商标而规定的并无有关未注册商标保护的明确规定。但是仍然可从?商标法?中找出保护未注册商标的法律根据。首先可以利用现行?商标法?中的“注册不当商标的撤销程序。?商标法?第27条规定“已经注册的商标违犯本法第八条规定的或者是以欺骗手段及其他不正当手段获得注册的由商标撤销该注册商标；其他或者个人可以恳求商标评审会裁定撤销该注册商标。?商标法?施行细那么又对此做理解释特别提到“2 违犯老实信誉原那么以复

20、制、模拟、翻译等方式将别人已为公众熟知的商标进展注册的。此外我国?商标法?对于两个或两个以上的申请人在同一种商品或者类似商品上以一样或者相近似的商标在同一天申请注册时实行了有限度的先使用注：见我国?商标法?8条。这在一定程度上保护了未注册商标权人的合法利益。也可从?反不正当竞争法?上寻找法律根据。该法第2条规定 “经营者在交易中应当遵循自愿、平等、公平、老实信誉的原那么遵守公认的商业道德。抢注未注册商标直接仿冒未注册商标等行为应该是违犯了此规法律规定的精。假设未注册商标构成了一知名商品的名称、包装或装潢或者它们的重要组成部那么可援用该法第5 条的规定来保护未注册商标。对于未注册的外国的保护由于

21、我国也是?保护工业产权巴黎公约?的成员国那么可以该公约第6条之二项规定为法律根据。显而易见我国未注册商标法律保护的立法是缺乏的也未能与注册商标法律制度很好地衔接。2、完善我法的几点建议在商标权的授予上我国应采用使用和注册相结合的混合原那么。这样可以在商标法上对未注册商标加以一定程度的保护。为了与商标注册法律制度相协调和鼓励经营者利用商标注册制度应吸收和借鉴英美法上通过普通法和制定法对注册商标和未注册商标施以不同程度保护的做法而在我国?商标法?上规定未注册商标权人的实体法上的权利其权利构成要件可参考英美普通法上的“仿冒之诉的构成要素。其实也可以考虑从整体上扩大商标法的保护范畴。现代科技的开展使许

22、多智力成果呈现多面性很难单独将其归入现成的详细类别。就商标而言应扩大商标的概念从而构建新的立法形式。 前述德国于1995年新修订的?商标法?已先走一步 其“商标不仅包括注册商标也包括未注册商标、商、厂商名称甚而的外包装、环境标志等实值得为我国修订商标法时借鉴。加强反不正当竞争法在我国商标保护中的作用。从我国的立法来看我国的?反不正当竞争法?中并没有未注册商标保护的明确的直接的规定。这一方面与我国的注册商标法律制度有关从另一方面也反映了我国对于反不正当竞争法对于保护的重要性认识不够。如前所言商标领域实为整个领域都面临着一个综合保护的问题。不同的法律部门从不同的角度对同一施以保护互相补充相辅相成从

23、而在整体上有效地促进的保护。就商标保护而言商标法因其严格的法定条件和程序而不能完全保护商标权人的利益而反不正当竞争法却以较强的原那么性和强迫性弥补了商标法对商标尤其是未注册商标保护的缺乏。纵观各主要的商标保护法律制度反不正当竞争法都在其中扮演了举足轻重的角色甚而可言凡商标法无明文加以调整的都可籍反不正当竞争的概念来弥补、调整。但在我国短内似乎不可能修订?反不正当竞争法?笔者认为可以通过解释的来加强反不正当竞争法对未注册商标的法律保护。参考文献】1.?法?史际春主编。2.?法?刘春田编著。3.?世界贸易组织与贸易有关的?郑成思著。4.?专利商标法选?台曾陈明汝著。5.?亚洲各国商标和商标比较?台。6.Intellectual Property,by Arthur R.Miller,Mial H.内容总结（1）第4、7条之规定商标是消费经营者在其消费、制造、加工或经销的商品或效劳上采用的区别商品或者效劳来源的由文字、图形或者其组合构成的具有显著性特征的标志（2）最典型的便是 其在1988 年修订其lanham Act商标制定法时便改采此原那么（3）四、完善我国未注册商标法律保护1、我法现状现行（4）该法第2条规定 “经营者在交易中应当遵循自愿、平等、公平、老实信誉的原那么遵守公认的商业道德