最高法院关于审理涉及金融不良债权转让案件的若干政策和法律问题理解46979.doc

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1、审理涉及金融不良债权转让案件的假设干政策和法律问题 解读?审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要?为依法妥善公正地审理涉及金融不良债权转让案件防止国有资产流失保障金融不良债权处置工作的顺利进展维护和促进社会和谐稳定维护社会公共利益和相关当事人的合法权益于2005年1月正式起草制定审理涉及金融不良债权转让案件的政策性。该的起草、证、沟通、协调工作历时四年有余不仅梳理了以往发布的相关解释和解释性而且总结了各级的审讯理更吸纳了相关主部门的。 为贯彻落实确定的解决金融不良债权转让过程中国有资产流失问题精邀请全国常委会法制工作会、政法会、法制、国有资产监视理会、中国银行业监视理会、中国人民银行和等于

2、2008年10月14日在海南海口召开了全国审理金融不良债权转让案件工作座谈会。以前已经起草比拟成熟的政策性为蓝本并根据与会代表就审理涉及金融不良债权转让案件的主要问题所获得的一致于2009年4月3日公布了法发202119?审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要?以下简称?纪要?。 该?纪要?共计12部主要规定了审理此类案件的原那么、案件的受理、债权转让生效条件的法律适用和自行约定的效力、地方等优先购置权、国有企业的诉权及相关诉讼程序、不良债权转让合同无效和可撤销事由的认定、不良债权转让无效合同的处理、举证责任分配和相关证据审查、受让人收取利息、诉讼或执行主体变更、既有规定的适用以及纪要的适

3、用范围等问题。 为了有助于各级把握该?纪要?的背景和蕴含的价值权衡以及假设干重要规那么形成的脉络进一步加深对该?纪要?精和内容的理解更好地发挥其在审理涉及金融不良债权转让案件中的指导作用现就该规定所涉及的主要问题加以阐释。 一、问题背景与价值权衡 一问题之所在 为了防范金融风险解决国有商业银行不良贷款问题1999年组建了华融、长城、东方、信达四大金融资产理分别受让了工、农、中、建四家国有商业银行约1.3万亿元人民币的不良资产其后又陆续受让了部债权总额到达万亿元人民币左右并于2000年11月1日公布施行?金融资产理?。金融资产理运用其特殊的法律地位通过打包、债务重组、债转股、资产化等手段限度地保

4、全国有资产比拟有效地降低了不良资产率缓解了金融业经营风险。但在处置不良资产过程中仍然存在一些导致国有资产流失的破绽。、中国人民银行、中国银监会等五的协同调研指出其中导致国有资产流失的突出问题有四：第一不良债权定价机制不完善缺少有效的外部监视和约束容易出现人控制、低价贱卖等问题。第二评估程序欠缺评估机构多由资产理自行委托评估结果亦由其自行认定容易导致评估价格与不良债权的价值大幅偏离。第三资产理内控系统在理中操作性不强常流于形式。实际处置资产过程不透明交易和关联交易较多存在假和假拍卖等问题。第四资产理采取折扣转让的方式处置债权时与国有企业债务人担保人、国有资产理部门之间缺乏必要的沟通使债务人或担保

5、人直接面临不良债权处置后的诉讼风险和高额偿付风险。2005年6月28日在向常委会做时指出：对四大资产理的审计发现了诸多违规问题包括违规剥离和收买不良资产、违规低价处置不良资产、违规挪用资产处置回收资金为职工谋利或公款私存造成回收资金损失共涉及金额715.49亿元。2006年3月29日发布的审计显示：金融资产理收买违规剥离的不良资产169.18亿元违规和不不合理处置不良资产272.15亿元。这种状况不仅引发社会各界国有资产流失的争而且可能影响不良金融资产处置目的的实现进而可能因国有企业职工债权问题而造成社会不稳定。对此高度重视。 由于不良资产处置涉及面较广影响较大所涉问题较多既面临相关政策各异的

6、困境也遭遇法律适用不一的问题致使人民在审理此类案件中面临规那么适用上的宏大困境造成大量的此类相关案件处于中止审理或中止执行状态并使此类案件的审理和执行已经成为近年来全国民商审讯工作中的焦点和疑难问题。据统计全国各级目前已经受理此类相关案件1万余件。 为审理此类案件提供妥当的适用规那么与相关部门进展了屡次沟通和协调但各部门就政策性破产企业的核销债务及担保、国有企业债务人优先购置权、债务人提起无效之诉权、认定转让合同无效的情形、以及受让人收取利息等诸多问题互相之间仍然存在一定的分歧有些甚至比拟剧烈。其中诸多争问题并非法定权限内所能解决。因此充分征求相关部门和立法部门并由更高决策层确定解决此类问题的

7、精以此为根底制订相关政策性尽快明确法律适用规那么是人民公正稳妥地解决此类纠纷的当务之急。 二利益之权衡 我们认为相关诸多争问题的根本症结或者说解决不良债权转让纠纷案件的关键在于：如何解决和化解方案经济时形成的历史遗留问题。该问题的本质是一个价值权衡以及价值选择问题并至少权衡以下五个价值因素。 价值权衡之一：私权处分和公共利益的权衡。有观点认为金融资产理受让不良债权后通过各种方式处置债权属于私权处分行为债务人无权过问人民不宜干预。我们认为数以万亿的国有金融债权的剥离与处置绝不仅是国有商业银行、金融资产理与受让人之间简单的债权转让关系问题更不仅仅是简单的商事主体之间的私权处分而是巨额国有资产的流动

8、与利益再分配问题。这种流动能否在公开公平公正的程序下进展事关全体国民和的利益事关人民对和的根本信心事关我国金融体制改革乃至国有资产理体制改革目的能否顺利实现这是我国当前非常重要的社会公共利益之一。因此单纯地以意思自治为由并以保护私权处分的名义来评断不良债权转让行为是有失偏颇的。 价值权衡之二：职工债权和金融债权的权衡。虽然国有企业财务账面上主要表达为银行的金融债权但实际上还存在一笔成认的“职工债权即企业拖欠职工的工资、医疗伤残补助、抚恤费用、根本养老、根本医疗费用、以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金等。根据相关政策在国企改革中为了确保社会稳定和社会公平在计算国有企业净资产时既要从企业

9、账面总资产中扣除包括金融债权在内各种账面债务也要扣除“职工债权。理中受让人以较低的价格购置金融不良债权时其支付的仅是购置金融不良债权的对价并未支付购置“职工债权的对价而得到的实际效果却是整个国有企业的所有权。受让人作为新债权人对国有企业债务人追索债权的结果通常是或者在现行法律规那么下造成国有企业破产或者新企业为增效而减员从而引发职工下岗、问题由此直接触及国企改制中的难点问题即职工债权和职工安置问题。由于该过程中经常出现一些受让人“一暴富或“一案暴富现象故而引发社会各界国有资产流失的争。我们认为根据现行合同法和?金融资产理?的规定金融资产理或者受让人有权向国有企业债务人追偿债权而国有企业职工主张

10、保护其自身债权也是有政策和相关法律支持的。因此单纯地以合同法等规定保护金融机构债权难以防止出现职工上访、围攻金融机构或的现象并进而影响社会和谐稳定；而单纯地通过政策和相关法律精保护职工权益也必然出现金融机构或受让人不服裁判而认为不公。如何协调法律法规与政策的关系如何权衡金融债权与职工债权之间的冲突是制定审理相关政策时必须考虑的一个重要问题。 价值权衡之三：财政和地方财政的权衡。金融资产理处置债权后将其回收的款项上缴从而充盈财政；但国有企业在向受让人清偿后常常导致职工下岗或上访地方为维护社会和谐稳定必然要对职工进展安置安置费用通常由地方财政负责。因此不良债权处置问题也蕴含着财政和地方财政之间的权

11、衡问题。 价值权衡之四：方案经济法律问题与经济法律规那么的权衡：假如说经济法律规那么是经济运行规那么在法律上的抽象和表达那么现行民商法律规那么是经济交易规那么在法律上的抽象和表达。由于国有商业银行剥离和金融资产理处置的不良债权大多是方案经济阶段形成的债权债务关系其中的很多债权债务法律关系的形成是源于指而非意思自治原那么因此假如根据经济阶段以意思自治为原那么的现行民商事法律规那么来裁判那么这种做法的本质就是赋予现行民商法律规那么以溯及力。这不仅违背“法律不溯及既往的根本原那么而且必将导致利益安排和分配方面的不公平。加之现行合同法是以一般合理对价交易行为所形成的普通债权作为规制对象虽然不再明确强调

12、等价但仍然内在地遵循价值和价格的关系；而不良债权并非普通债权而是一种特定历史时形成的特别债权尽处置时在形式上遵循了交易方式但对其价值和价格的偏离程度以及合理的价格至今未有明确和完善的认定机制。因此单纯机械地适用合同法等法律法规裁判此类纠纷案件其结果自然有失公允。权衡方案经济法律问题与经济法律规那么的本质是如何做到“尊重历史、正视现实、展望将来的问题。 价值权衡之五：竞争与干预的权衡。有观点认为人民应当采取保守立场包括人民在内的层面不宜干预不良债权处置问题否那么将严重影响经济开展进程甚至关乎能否坚持化的方向问题。我们认为法律规那么与经济规那么之间属于互动关系。改革三十年的历程在经济层面上表达为从

13、方案经济向经济的转型过程；在层面上表达为从没有竞争向培育和鼓励竞争的演变过程；在干预层面上表达为从全面过度干预向适时适度干预的演变过程；在法律层面表达为经济法律规那么的逐步建立和健全的开展过程；在层面上表达为人民不断推动经济法律规那么建立和健全以及妥当适用规那么的过程。因此在我国三十年开展历程中人民的立场和态度并不是兴旺那种趋于保守的态度而是采取积极推进和大力保障的立场充分发挥经济根底和上层之间的良性互动功能。但应当看到在经济转型阶段特别容易出现社会财富分配不公平状况在培育和开展过程中特别容易出现不公平竞争因此在这个良性互动过程中虽然不会全面地过度地干预但也绝不是“守人式的不干预；裁判作为干预

14、的一种方式无疑要对化进程中出现的不公平进展干预。所以人民代表通过裁判方式对不良债权处置过程中出现的诸多问题进展干预不仅是必要的也是必须的。当然这种干预不是旨在阻碍化进程更不是意在逆转化方向而是在保障化方向的前提下矫正化进程中出现的不公平防止或减少化过程中因规那么模糊、道德风险等因素所造成的国有资产流失。 三立场之选择 合理地权衡不良债权转让行为所蕴含的价值因素并妥当地解决相关问题并非人民依靠自身力量所能及。但是我们始终认为中国经济要开展社会要进步必须坚持经济的方向。中国社会和经济开展的历史阶段了人民不能采取过于保守的立场而必须继续采取积极参与并提供良性保障的立场。 在经历较长时间调研的根底上通

15、过与相关部门反复沟通、屡次协调最后根据确定的精就不良债权转让问题以及相关案件的处理形成了共识：不良债权的政策性和商业性剥离以及相关的转让行为是在特定时、特定背景下出现的特殊金融债权处置行为不良金融债权转让及相关纠纷案件的审理事关金融不良资产处置工作的顺利进展事关职工利益保障和社会稳定事关国有资产保护和社会公共利益。此类案件的处理并非一个单纯的法律问题而是一个以政策性为主、法律性为辅的社会经济问题。人民既要尊重不良债权转让的性和交易行为的自治性又要尊重不良债权形成的历史背景在坚持化的前提下着重审查并矫正转让过程以及其中出现的不公平情形这就是?纪要?所表达的价值衡量和价值选择。 二、审理原那么与裁

16、判理念 审讯原那么事关民商审讯工作的开展方向裁判理念关涉对民商审讯工作本质和审讯规律的把握。人民在审理此类案件中要在充分理解问题背景、价值考量以及立场的根底上进一步把握和坚持四个原那么和理念。 原那么和理念之一：保障经济平安。?纪要?明确指出：“民商事审讯工作是维护经济秩序、防范和化解风险、维护经济平安的重要手段全国必须服从和效劳于对整个国民经济稳定和国有资产平安的监控。保障经济平安是人民民商审讯工作的重要原那么。我们认为虽然随着我国经济体制改革进程的不断深化在国有企业和国有资产理方面的监更趋灵敏但这并不意味着放弃国有资产监和金融平安监控适当干预并不意味着不干预不良资产的剥离并不等于不良责任的

17、剥离。特别是在全球性金融正在蔓延的形势下人民要公正妥善地审理此类纠纷案件必须从政策精的目的出发以民商事法律、法规的根本精为依托本着金融、防范金融风险、维护金融稳定保障经济平安的宗旨确保经济秩序稳定和国有资产平安。这既是?纪要?所表达的“维护国有资产平安防止国有资产流失的价值所在也是人民民商审讯工作的历史责任所在。 原那么和理念之二：维护企业和社会稳定。?纪要?指出：“金融不良资产的处置涉及企业重大经济利益。人民要从维护改革、开展和稳定的大出发依法妥善公正地审理好此类纠纷案件实在防止可能引发的群体性、突发性和恶性实在做到化解矛盾、理顺关系、安定人心、维护秩序。我们认为在经济体制中企业是主要的主体

18、。只有企业搞活才能搞活；只有企业开展经济才能开展；只有企业稳定社会才能稳定。应当看到中国的国有企业承载着建国以来几代人艰辛努力和无私奉献的劳动成果虽然经济改革和体制转型是经济开展的但在坚持化的路途中必须确保改革成果和国民财富的公平分配。国有企业改革和不良债权处置过程中之所以呈现出“矛盾突出、纠纷增多、规模扩大的特点重要原因之一就是在改革过程中出现了各种不公平分配。分配不公必然发生纠纷而此类纠纷一旦处理不当必将直接影响到企业和社会经济乃至稳定。因此人民应当深化认识维护企业和社会稳定的重大意义进一步强化意识、大意识、责任意识和保障意识维护改革、开展和稳定的大。这既是?纪要?所表达的“维护企业和社会

19、稳定的价值所在也是当前和今后一个时人民民商审讯工作的重要任务。 原那么和理念之三：依法公正和妥善合理。?纪要?指出：“人民在审理此类案件中要将法律条文规那么的适用与政策精的实现相结合将坚持民商法的意思自治、平等保护等理念与经济政策、金融监和社会影响等因素相结合做到统筹兼顾防止机械执法确保依法公正与妥善合理的统一。我们认为“实现政策精、“结合经济政策和社会影响等表达出人民尊重历史保障现实社会分配公平合理的价值取向；“坚持民商法的意思自治、“坚持平等保护理念、“适用法律条文规那么等彰显着人民要坚持并保障化方向和道路的价值取向。因此坚持“依法公正和妥善合理原那么意味着人民要统筹兼顾经济下的法律规那么

20、和方案经济下的历史问题在坚持化方向的前提下限度地实现纠纷案件的平衡处理和社会分配的公平合理这就是?纪要?所蕴含的“尊重历史、正视现实、展望将来价值逻辑之表达。 原那么和理念之四：调解优先、调判结合。?纪要?强调：“坚持调解优先积极引导各方当事人本着互谅互让的精进展协商尽可能采用调解的方式解决纠纷。由于此类案件中蕴含着前述诸多互相冲突的价值因素因此在纠纷中国有企业债务人、担保人与资产尤其是新的受让人之间情绪对立、矛盾激化。加之无是企业积累的几代职工的劳动成果还是企业欠下的不良金融债权在经历长时间屡次数改制后很多企业资产状况和债权债务数额呈现出非常复杂的特点。有鉴于此为了防止矛盾激化维护社会稳定平

21、衡各方利益人民在诉讼中应当坚持“优先调解、调判结合原那么向当事人充分说明政策和?纪要?精澄清当事人对法律和政策的模糊认识。既要向受让人说明不良债权的特殊性质清收债权时要尊重历史和考虑国有企业职工的合法利益只有协商和解才能实现共赢盲目博弈只能出现零和结果；又要促使债务人认清受让人与金融机构在法律地位上并无本质区别任何合法债权均应清偿消除国有企业债务人冀豁免、逃避债务的梦想；积极引导各方尊重历史、面对现实、互谅互让、友好协商履行债务。 三、案件受理与诉讼辖 近年来由于此类案件相关规那么模糊和政策各异各方矛盾难以协调而致使人民陷入左右为难、进退维谷的困境因此很多不得不采取“暂缓受理、暂缓审理和暂缓执

22、行此类案件的做法。鉴于目前此类案件的相关规那么和政策已经比拟明晰为此?纪要?明确规定：凡符合民事诉讼法规定的受理条件及?纪要?有关规定精涉及的此类案件人民应予受理；并就实务中受理和辖方面争议较多的问题做出专门规定。 一以国有银行为被告的问题 在案件受理方面原国有商业银行能否成为被告可谓实务中最具争议的问题。该问题争来源于2004民二他字第25?人民是否受理金融资产理与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生的纠纷问题的答复?“金融资产理接收国有商业银行的不良资产是根据有关政策施行的具有指划转国有资产的性质。金融资产理与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民的人民不予受理的规定。

23、该答复的法理根底是：对于设定法律关系的主体为、法律关系内容各方当事人并无选择权、资产转移无对价或者对价不平衡的行为虽然表现为民事法律关系的形式但本质上是行政性调整、划转行为所引发的纠纷不属于民商事案件受理范围。但是事物开展通常超出料想。在这种行政划转行为损害别人合法权利时受害人能否对国有商业银行提起诉讼便成为备受争议的问题并导致各地判法不一。我们认为剥离不良债权的战略目的在于进步国有商业银行的国际竞争力和限度保障国有商业银行的平安假如受理债务人或受让人对国有商业银行的诉讼金融资产理完全可以通过将争议债权以转让的方式间接获得对国有商业银行的诉权这相当于变相违犯了答复的精和剥离不良债权战略的目的初

24、衷以及合同相对性原那么。因此债务人或受让人起诉国有商业银行的案件在原那么上不予受理。例如?纪要?明确规定：“金融资产理与国有银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民的或者受让人自金融资产理受让不良债权后以不良债权存在瑕疵为由起诉原国有银行的人民不予受理。在同样的考虑之下受让人在对国有企业债务人的追索诉讼中主张追加原国有银行为第三人的人民亦应不予支持。 但是有原那么就有例外。在特殊情况下我们不宜将权利人寻求救济的渠道一概封闭。?纪要?规定了国有商业银行在获得不当得利时可以被起诉的两种例外情形：其一不良债权已经剥离至金融资产理又被转让给受让人后国有企业债务人知道或者应当知道不良债权已经转让而

25、仍向原国有银行清偿的国有企业债务人在对受让人清偿后可以向原国有银行提起返还不当得利之诉。其二国有企业债务人不知道不良债权已经转让而向原国有银行清偿并以此对抗受让人追索之诉的受让人可以向国有银行提起返还不当得利之诉。 此外需要说明的是近年来随着公、担保法以及相关解释的出台明确了债务人的创办、人、验资机构等向债权人承当相应的民事责任。理中不断出现因国有商业银行剥离其对自办不良债权所引发的纠纷案件在案件类型上主要表现为不良债权最终受让人以国有商业银行出资缺乏等理由要求国有商业银行承当赔偿责任的纠纷。为此于2008年4月14日发布法2021130?审理国有商业银行剥离其对自办的债权纠纷案件有关问题的?

26、要求对此类案件在调解不成的情形下判解除合同。该下发后有观点认为该的法理根底和法律根据缺乏因此为便于人民在审理此类案件过程中更好地适用该?有必要对该?之法理根据略作阐释。在该?制定过程中存在是认定合同无效抑或是以情势变更为根底解除合同的争?最后否认无效的裁判方案而采纳解除合同的做法。理由在于：其一制止此类不良债权转让的政策是近由相关主部门结合制定的而此类债权中已经在1999年至2000年间转让了一部以嗣后的规那么追溯认定前法律行为无效有违“法不溯及既往的法律原那么。加之由于合同是否无效属于意志的评判当事人不能通过重新协商或协议变更等意思自治的方式予以处分；假如判此类合同无效必然导致当事人之间协商

27、解决的根底不复存在。其二因前此类债权是否可以转让没有明文规定嗣后出台制止规定这在法律上应属于情势变更范畴。尽合同法没有规定情势变更原那么但情势变更原那么早已为解释和政策所确认。例如法199227?武汉煤气诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的?中就明确提出并认可情势变更原那么。此外1993年5月6日发布的法发19938?全国经济审讯工作座谈会纪要?中明确提出“由于不可归责于当事人双方的原因作为合同根底的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化以致按原合同履行显失公平的可以根据当事人的申请按情势变更的原那么变更或解除合同。虽然自1994年7月27日和2

28、002年5月23日分别发布法发199416和法释200213清理并废止了六批解释但是上述两个解释并不在废止之列由此可以说明其仍然有效。因此将相关主部门“制止国有商业银行剥离其对自办的债权的金融政策界定为情势变更事由并据此认为当事人合同目的落空那么自然得出?的规定内容：先由当事人进展协商能达成协议的按照协议执行；不能达成协议的应当解除合同并赔偿相应的损失。 二申请再审是否受理的问题 考虑到不良债权形成历史悠久、关系庞杂、矛盾交织加之此类案件通常审理时间较长为防止处置行为和案件审理出现不断“翻烧饼的结果以维护不良债权处置行为的稳定性、维护交易的稳定和平安、维护生效判决的既判力根据“法律不溯及既往原

29、那么?纪要?规定：在?纪要?发布前已经终审或者根据?纪要?做出终审的人民对申请再审应做出不予支持的裁判。人民按照审讯监视程序再审的案件不适用?纪要?。 三破产债权核销后追偿问题 国有企业债务人属于政策性破产或者被纳入政策性破产并拟施行破产情形债权人向债务人或担保人提起追偿之诉的人民应否受理？该问题可谓政策制定过程中相关主部门之间争议的问题。一种观点认为：根据国有企业政策性关闭破产工作的政策精假如政策性关闭破产企业的债权已被核销那么意味着债权已经消灭债权人不能再起诉债务人或担保人。对列入经批准的全国企业政策性关闭破产总体规划的拟施行关闭破产的企业债权人亦不得追讨债权及担保责任。另一种观点认为：虽

30、然政策性关闭破产企业的债权已经核销但该债权核销仅仅是债权人在对债权进展的账面处理而已债权处于“账销案存状态不意味着债权已经消灭因此债权人仍然有权向债务人和担保人进展追偿。 经过充分沟通和协调之后根据的精并结合部委间的共识?纪要?对此区分两种情形处理：其一对于国有企业债务人已经施行政策性关闭破产或者被列入经批准的全国企业政策性关闭破产总体规划并拟施行关闭破产的因相关部委就此政策精达成共识即同意有限地放弃权利故债权人向债务人追索债权的人民不予受理。其二在上述情形中债权人向担保人追偿债权的因相关部委没有达成共识故?纪要?对此不做规定应继续按照国办发2006年3等精。 四案件诉讼辖和约定问题 金融资产

31、理对债务人、担保人提起追偿之诉时的诉讼辖问题法释200112?审理涉及金融资产理收买、理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律假设干问题的规定?第三条规定：“金融资产理向债务人提起诉讼的应当由被告人住所地人民辖。原债权银行与债务人有协议辖约定的如不违背法律规定该约定继续有效。假如金融资产理自行与债务人约定或重新约定诉讼辖的应当如何认定该约定辖之效力在审讯实务中颇具争议。有观点认为不良债权转让属于债权转让而非合同转让因此合同争议解决条款只有在合同权利义务概括式转让时才能一并转让纯粹的债权转让并不能产生上述效力受让人亦不得享有原合同当事人的法律地位。该观点在审讯实务中的表达是：有些认为金融

32、资产理追索诉讼案件的辖属于“专属辖即由债务人住所地辖金融资产理与债务人之间的协议辖约定无效。 我们认为假如单纯从债权转让与合同转让的区别角度出发可能会导出金融资产理与债务人之间的协议辖约定无效的判断但不能得出此类案件辖系专属辖的结况且民事诉讼法并未规定此类案件辖属于专属辖。应当看到尽不良债权转让行为和相关诉讼蕴含着诸多利益衡量因素而且价值权衡的结果通常会影响实体规那么和举证规那么但只要受让的债权是合法债权那么在辖方面仍然要遵循方便当事人诉讼、方便债权人实现债权的价值取向。鉴于金融资产理大多仅在会城设置办事处而债务人却遍布全国各地的现实考虑到现阶段诚信缺失、法制环境欠佳、地方保护严重的状况以及债

33、务人利用所谓的“专属辖在追偿诉讼中恶意逃废债务的可能性?纪要?本着高效处置不良资产、排除地方保护、降低资产处置本钱之趣旨明确规定：“金融资产理受让不良债权后自行与债务人约定或重新约定诉讼辖的如不违背法律规定人民应当认定该约定有效。 四、限制条款与担保约定一限制条款的效力 理中金融资产理在与受让人签订不良债权转让合同时常常约定有制止向国有银行、各级人民、机构追偿等要求受让人放弃部权利条款。对于这类条款的效力审讯理见解不一。有观点认为该约定不仅排除了受让人根据法律规定追究应当承当民事责任的部主体的诉讼权利而且排除了和原国有商业银行依法必须承当的出资责任、清算责任等应当认定无效。也有观点认为此种约定

34、仅能约束金融资产理与受让人受让人即便违背该约定向有关或原国有商业银行提起诉讼的仅构成对金融资产理的违约相关主体无权以此抗辩。 我们认为此类约定不仅符合金融不良债权剥离政策的目的初衷而且在法律性质上亦可被视为“利他合同或“为第三人的合同。合同法第六十四条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定应当向债权人承当违约责任。虽然就该条款是否明确赋予第三人对债务人的履行恳求权我国学界尚存争；但从体系解释、法意解释、比拟法解释以及目的解释的视角观之将其解释为赋予了第三人直接针对债务人的恳求权更为妥当。据此上述限制追偿条款实际赋予了受让人针对特定主体的不作为

35、义务第三人对不良债权转让合同的信赖应当有权以此抗辩受让人对其追偿债务的恳求权。因此?纪要?明确规定人民应当认定此类限制条款有效。这也为人民有权审查受让人的权利范围确定了理根底。二担保约定的效力 审讯理中一些不良债权的保证担保合同中通常订有类似“主合同变更需经担保人同意未经保证人书面同意的免除保证责任的约定在金融资产理等债权人向担保人主张承当担保责任时担保人通常以担保法第二十二条和第二十四条之规定以及合同约定提出免责的抗辩。在法发200562?金融资产理收买、处置银行不良资产有关问题的补充?第二条明确做出“国有商业银行(包括国有控股银行)向金融资产理转让不良贷款或者金融资产理收买、处置不良贷款的

36、担保债权同时转让无须征得担保人的同意担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承当担保责任。担保合同中合同变更需经担保人同意的约定对债权人转让债权没有约束力的规定后仍有观点认为该规定与担保法上述条文相冲突。 我们认为保证人之所以自愿为债务人担保主要源于其对债务人的财产状况及其履约才能的信任而不是对债权人为何人的关注。也正因为如此?适用担保法假设干问题的解释?第三十条采用“责任不加重说而规定主合同变更“未经保证人同意的假如减轻债务人的债务的保证人仍应当对变更后的合同承当保证责任；假如加重债务人的债务的保证人对加重的部不承当保证责任。说明无是债权剥离合同还是债权转让合同其变更的结果通常是减轻担保人的债务

37、负担法发200562?金融资产理收买、处置银行不良资产有关问题的补充?第二条继续遵循?适用担保法假设干问题的解释?第三十条的规定精。鉴于实务中仍有不同观点为维持政策的一致性?纪要?对此再次重申：“国有银行向金融资产理转让不良债权或者金融资产理收买、处置不良债权的担保债权同时转让无须征得担保人的同意担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承当担保责任。担保合同中合同变更需经担保人同意的约定对债权人转让债权没有约束力。五、优先购置与导向 为程度地减少国有资产流失实现私权处分与公共利益、金融债权与职工债权、竞争与干预、历史问题与现行法那么等诸多价值的权衡目的相关主部门达成一个重要共识：赋予相关地方人民或

38、者代表本级人民履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人国有资本的集团对不良债权的优先购置权。?纪要?对此亦做出明确规定。由于绝大多数不良债权目前均已处置完毕因此?纪要?优先购置权的规定内容主要是适用于某些转让行为被认定无效后再行处置的情形以及将来允许适用?纪要?规那么的其他金融机构处置和清收不良债权的情形。应当注意的是整体资产包转让情形中“主要债务人注册登记地的概念。所谓“主要债务人是指在整体“资产包总债权额中所占份额较大或者人数较多且债权份额比重较大的债务人。所谓“注册登记地是指注册登记各所在地。 审讯理中经常出现债务人在金融资产理转让不良债权时主张行使优先购置权的情形。应否允许债务

39、人主张优先购置权无是审讯理中还是相关部委间均存在赞成与反对两种。我们认为尽国有商业银行已经或即将上但由于各种因素的影响导致这些国有商业银行仍然不断产生不良资产。假如赋予债务人优先购置权就可能为潜在的债务人提供一个逃债时机即债务人从国有商业银行贷款之后久拖不还直至将贷款拖成不良债权进而在不良债权处置时要求行使优先购置权。?纪要?“债务人主张优先购置不良债权的人民不予支持的明确规定充分彰显了“维护诚信体系、制裁恶意逃债的导向。 六、国企诉权与诉讼程序一赋予国企诉权的根据 国有企业债务人能否对金融不良债权转让合同的效力提起无效之诉是政策制定过程中争议较大的问题。通常认为在债权转让中债权人仅对债务人负

40、有?合同法?第八十条规定的义务；而债务人对于转让合同的效力不应享有诉权。但是?纪要?明确了国有企业债务人以损害国有资产等为由提起不良债权转让合同无效的诉权。理由有三：其一?金融资产理?导言中明确规定：“为了金融资产理的活动依法处理国有银行不良贷款促进国有银行和国有企业的改革和开展制定本。分析该导言可以发现其蕴含着调整国有企业债务人利益的目的因此国有企业债务人对不良债权转让合同的效力便具有可诉之利益。根据民事诉讼法学“诉之利益的法理不良债权转让直接关涉了国有企业债务人的根本利益故而有必要肯定国有企业债务人提起不良债权转让合同无效的诉讼主体资格。其二由于国有企业经营理国有资产是经过国有资产监视机构

41、受权的因此国有企业便具备了企业法人和国有资产理机构代理人的双重身份。在国有资产监机构未就金融不良债权转让合同主张无效的场合国有企业债务人可以国有资产理机构代理人的身份提起合同无效之诉。国有资产经营理理为此提供了理根底。其三限度地防止国有资产流失可谓?纪要?的重要目的之一。假如不赋予国有企业债务人提起不良债权转让合同无效之诉权人民将难以启动对债权转让合同效力的审查从而导致防止国有资产流失规那么目的之落空。 当然肯定或赋予权利的同时必须防止权利滥用之可能。为了防止国有企业债务人滥用诉权引导理性诉讼?纪要?规定两种防止滥诉措施：其一增加诉讼本钱。在国有企业债务人通过抗辩的方式提出不良债权转让合同无效

42、时人民应当进展释明告知其以金融资产理和受让人为被告向同一人民另行提起转让合同无效之诉；债务人不另行起诉的人民对其抗辩不予支持。其二提供诉讼担保。国有企业债务人提起在不良债权转让合同无效之诉中必须提供相应的担保否那么人民不予受理。诉讼担保的参考基数问题我们认为以债权转让标的金额为参考基数为宜。二无效之诉的相关程序 国有企业债务人另行提起不良债权转让合同无效诉讼后的程序问题主要涉及两个方面：其一合并审理。其二当事人列置。 合并审理问题。?纪要?规定：“人民应中止审理受让人向国有企业债务人主张债权的诉讼在不良债权转让合同无效诉讼被受理后两案合并审理。国有企业债务人在二审间另行提起不良债权转让合同无效

43、诉讼的人民应中止审理受让人向国有企业债务人主张债权的诉讼在不良债权转让合同无效诉讼被受理且做出一审裁判后再行审理。如此规定的目的在于为了便于查明一次性解决纠纷。当事人列置问题。?纪要?规定：“国有企业债务人提出的不良债权转让合同无效诉讼被受理后对于受让人的债权系直接从金融资产理处受让的人民应当将金融资产理和受让人列为案件当事人；假如受让人的债权系金融资产理转让给其他受让人后因该受让人再次转让或屡次转让而获得的人民应当将金融资产理和该转让人以及后手受让人列为案件当事人。需要指明的是金融资产理和受让人应当作为共同被告参加诉讼而不是第三人。理由在于：其一通常是诉讼必须有原告和被告。国有企业债务人提起

44、转让合同无效诉讼其理由是转让合同损害利益或社会公共利益等因此被告必然是转让合同当事人。其二假如转让合同被认定无效那么金融资产理和受让人应当承当合同无效后的互相返还和赔偿责任等。假设其以作为第三人参加诉讼那么面临其是有恳求权第三人还是无恳求权第三人的争在诉讼权利行使方面存在模糊之处。此外其他被转让债权的债务人尤其是整体资产包中未提起债权转让合同无效诉讼的债务人是否应当参加诉讼的问题我们认为不告不理之原那么并考虑转让合同是否有效与其是否履行债务并无实际影响故没有必要追加其他债务人为诉讼当事人。七、无效事由与无效处理一无效事由的认定 根据相关部门的共识人民在审理不良债权转让合同效力的诉讼中的审查重点

45、有三：其一不良债权的可转让性。即被转让的不良债权是否属于制止或限制转让的债权。其二受让人的适格性。即受让人是否属于政策规定不准介入购置的组织或个人。其三转让程序的公正性和合法性。即转让过程中评估、批准、登记、备案、拍卖等诸环节是否符合“公开、公平、公正、竞争、择优原那么。下文着重阐释其中易生歧义的认定根据和三种无效事由。 首先无效事由认定的法律根据问题。?纪要?断定转让无效的根据是转让合同损害利益或社会公共利益或者违背法律、行政法规强迫性规定该根据来源于?合同法?第五十二条之规定。如前所述不良债权处置问题事关不良债权处置战略施行、国有资产保护、职工合法权益保护、社会公共利益、以及社会和谐稳定等

46、诸多重要价值权衡因素这些因素均可以归入利益、集体利益、社会公益以及第三人利益范畴。由于?纪要?所列出的十一种无效事由均与损害上述价值和利益有关因此人民可以根据?合同法?五十二条之规定认定转让合同无效。 其次债务人或担保人为的债权转让无效问题。财金200574?进一步金融资产理不良债权转让有关问题的?第二条规定：“债务人或担保人为的不良债权、经批准列入全国企业政策性破产方案的国有企业债权、国防等涉及平安信息的债权、以及其他限制转让的债权不得对外公开转让。开展改革会、外汇理结合发布的发改外资2007254?境内金融机构对外转让不良债权备案理的?第五条亦规定：“对外转让不良债权中不得含有我国各级及其

47、所属行政部门作为债务人或提供担保的债权。审讯实务中对于转让债务人或担保人为的不良债权合同是否无效存在较大争议。有观点认为作为债务人或者担保人其与国有商业银行之间形成的是借款或担保法律关系；即便担保法律关系无效亦应根据担保法及其解释的规定承当相应的赔偿责任。在该债权转让给其他主体后双方也是正常的民事活动中的正常债权债务关系并不会因债权人主张债权而损害利益或社会公益因此不宜认定此类债权转让合同无效。我们认为国有商业银行剥离或转让的不良债权的产生有其特殊的政策和法律背景金融资产理受让的不良债权绝大多数是国有商业银行早甚至是方案经济时发生的贷款而经过屡次展仍未能收回的逾、呆账、滞账类贷款。很多贷款是因

48、为当时的政策原因形成作为担保人也是特定历史时的产物。施行不良债权剥离政策的目的不仅要使金融机构顺利转轨而且要解决历史遗留问题通过财政补贴等方式使各方受惠。对金融资产理的资产回收率要求不高也是为了让利于地方其中债务人或担保人为的更是直接的受益者。以财政补贴方式解决银行呆坏账意味着财政负担了银行不良债权损失而完全依靠财政资金运转。假如说金融资产理向追索债权或者要求其承当担保责任资产实际上并未流出国有资产理范围那么假设允许社会者也可以向行使追索权无疑等于以公共财政资金在补贴社会者这并不符合金融不良资产剥离政策的本意。所以对于转让债务人或者担保人为的不良债权转让合同人民应当认定为无效。 再次向“三资企业和境外机构转让不良债权的效力认定问题。在审讯实务中对于此类债权转让合同以及相关担保合同效力的认定存在较大的争议。我们认为此类债权转让和相关担保效力问题政策和相关解释已有比拟明确的规定。前述发改外资2007254?境内金融机构对外转让不良债权备案理的?第七条规定：“境内金融机构应在对外转让不良债权协议签订后20个工作日内将对外转让债权有关情况报送开展改革委备案同时抄报、银监会。商资字200537?加强外商