劳动用工的风险规避课件.ppt
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1、 NO.1 长沙享誉管理顾问有限公司劳动用工的风险规避劳动用工的风险规避主主讲:钟永棣老永棣老师 长沙享誉管理顾问有限公司2012年11月26日 NO.2 长沙享誉管理顾问有限公司u 新劳动法下,人力资源管理之道与术新劳动法下,人力资源管理之道与术1 1、打造和、打造和谐高高绩效的核心效的核心团队 (生存之道)(生存之道)2 2、合法、合法、规范、范、执行硬性行硬性规定定 (三方博弈)(三方博弈)3 3、减少、杜、减少、杜绝不必要的法律不必要的法律风险 (管理底(管理底线)u 有效预防和化解劳动用工风险有效预防和化解劳动用工风险1 1、静、静态:规章制度、章制度、岗位位职责、劳动合同、流程文合
2、同、流程文书2 2、动态:熟悉法:熟悉法规、风险思思维、规范流程、善意沟通范流程、善意沟通 NO.3 长沙享誉管理顾问有限公司第一部分、业务外包第一部分、业务外包一、是劳动关系还是承揽关系?一、是劳动关系还是承揽关系?案情:案情:某企某企业需要清洗需要清洗办公大楼的玻璃幕公大楼的玻璃幕墙,于是以一万,于是以一万元的价格找来几个元的价格找来几个“街街头游游击队”负责清洗,并清洗,并说好两天内好两天内完成。然而,其中一个工人在清洗完成。然而,其中一个工人在清洗时不小心摔死了。事后不小心摔死了。事后该工人家属以工人家属以“因工死亡因工死亡”为由向企由向企业索索赔。”企企业主主张,双方属于承双方属于承
3、揽关系,企关系,企业不承担任何不承担任何责任。你任。你觉得怎得怎样?劳动关系的关系的显著特征之一:著特征之一:管理与被管理管理与被管理 相相类似案件的判决似案件的判决观点点:双方不存在:双方不存在劳动关系。但是根据关系。但是根据相关法律法相关法律法规,高楼清洗属于高危行,高楼清洗属于高危行业,从,从业者者应具具备一定一定资质,发包方包方应当当选择具有相具有相应资质等等级的高楼清洗作的高楼清洗作业企企业,但,但发包方将包方将该业务交付无交付无资质的街的街头游游击队,具有,具有过错,因此判决因此判决发包方承担一定比例(通常包方承担一定比例(通常为3030左右左右%)赔偿责任。任。NO.4 长沙享誉
4、管理顾问有限公司二、单个劳动者能否作为承包方二、单个劳动者能否作为承包方 1 1、法律无、法律无规定需要从定需要从业资格、格、资质的日常的日常劳务与工作;与工作;(建筑工程、运(建筑工程、运输、具、具备法定法定资格格证的的业务)2 2、个人不得招用其他、个人不得招用其他劳动者。者。其本人与发包方是否形成事实劳动关系?其本人与发包方是否形成事实劳动关系?u关于确立关于确立劳动关系有关事关系有关事项的通知的通知劳社部社部发200512200512号号 用人用人单位招用位招用劳动者未者未订立立书面面劳动合同,但同合同,但同时具具备下列情形的,下列情形的,劳动关系成立:关系成立:1 1、用人、用人单位
5、和位和劳动者符合法律、法者符合法律、法规规定的主体定的主体资格;格;2 2、用人、用人单位依法制定的各位依法制定的各项劳动规章制度适用于章制度适用于劳动者,者,劳动者受用人者受用人单位的位的劳动管理,从事用人管理,从事用人单位安排的有位安排的有报酬的酬的劳动;3 3、劳动者提供的者提供的劳动是用人是用人单位位业务的的组成部分。成部分。NO.5 长沙享誉管理顾问有限公司三、劳动法对于承包方的资质资格有哪些要求三、劳动法对于承包方的资质资格有哪些要求 必必须是合法的用人是合法的用人单位;烟草行位;烟草行业企企业还需要法定需要法定资格。格。u关于确立关于确立劳动关系有关事关系有关事项的通知的通知劳社
6、部社部发200512200512号号 四、建筑施工、四、建筑施工、矿山企山企业等用人等用人单位将工程(位将工程(业务)或)或经营权发包包给不具不具备用工主体用工主体资格的格的组织或自然人,或自然人,对该组织或自然人招用的或自然人招用的劳动者,者,由具由具备用工主体用工主体资格的格的发包方承包方承担用工主体担用工主体责任任。u劳动合同法合同法第九十四条个人承包第九十四条个人承包经营违反本法反本法规定定招用招用劳动者,者,给劳动者造成者造成损害的,害的,发包的包的组织与个人承包与个人承包经营者承担者承担连带赔偿责任任。u劳动人事争人事争议仲裁仲裁办案案规则第九条第九条 劳动者与个人承者与个人承包包
7、经营者者发生争生争议,依法向仲裁委,依法向仲裁委员会申会申请仲裁的,仲裁的,应当将当将发包的包的组织和个人承包和个人承包经营者作者作为当事人当事人。NO.6 长沙享誉管理顾问有限公司u湖南省工湖南省工资支付支付监督管理督管理办法法第三十五条第三十五条发包人或包人或者承包人将工程承包或者分包者承包人将工程承包或者分包给不具不具备相相应资质条件的条件的单位,位,发包人或者承包人包人或者承包人应当承担支付工当承担支付工资的的连带责任。不具任。不具备相相应资质条件的条件的单位拒不支付或者无力支付位拒不支付或者无力支付劳动者工者工资时,劳动保障行政部保障行政部门可以可以责令令发包人或者承包人先予支付。包
8、人或者承包人先予支付。u安全生安全生产法法第八十六条第八十六条 生生产经营单位将生位将生产经营项目、目、场所、所、设备发包或者出租包或者出租给不具不具备安全生安全生产条件或者相条件或者相应资质的的单位或者个人位或者个人 导致致发生生生生产安全事故安全事故给他人造他人造成成损害的,与承包方、承租方承担害的,与承包方、承租方承担连带赔偿责任。任。NO.7 长沙享誉管理顾问有限公司u工工伤保保险条例条例第四十三条第四十三条 用人用人单位位实行承包行承包经营的,的,工工伤保保险责任任由由职工工劳动关系所在关系所在单位承担位承担。业务外包后,承包方因外包后,承包方因未及未及时进行行营业执照年照年检导致致
9、执照照被吊被吊销,失去用工主体失去用工主体资格格,该情况情况发包企包企业未被告知未被告知,其,其员工仍以原身份工仍以原身份为发包企包企业服服务,直至承包方,直至承包方员工与承包方工与承包方产生生劳动争争议后。后。发包方是否存在事包方是否存在事实劳动用工用工风险或其他或其他相关相关责任?任?很可能承担很可能承担连带责任!任!预防:定期提供最新的防:定期提供最新的证照;事先照;事先约定承包方的股定承包方的股东、法、法 人代表需人代表需负连带责任,或提供第三方担保。任,或提供第三方担保。NO.8 长沙享誉管理顾问有限公司四、避免承包方的员工与发包方形成事实劳动关系四、避免承包方的员工与发包方形成事实
10、劳动关系 1 1、承包方是合法的用人、承包方是合法的用人单位;位;2 2、合作合同、合作合同书面明确承包方的面明确承包方的员工与其建立工与其建立劳动关系,与关系,与 发包方不存在包方不存在劳动关系;关系;3 3、监督承包方与督承包方与员工工签订劳动合同,合同,办妥相关用工手妥相关用工手续;4 4、跟、跟劳动用工管理的一切事宜,均由承包方直接用工管理的一切事宜,均由承包方直接办理;理;5 5、让员工向工向发包方包方签署确署确认书,明确不存在,明确不存在劳动关系;关系;6 6、日常工作中,、日常工作中,对于承包方的于承包方的员工,工,发包方不直接管理。包方不直接管理。资料的料的设置置应能能证明三方
11、关系,如注明个人隶属的机构或明三方关系,如注明个人隶属的机构或组织,进驻发包方工作包方工作现场的目的等;并确的目的等;并确认:基于:基于项目的目的需要,需要,发包方包方单位位为方便外包方便外包项目人目人员的的进出出场、工作开展、工作开展而制作的工作而制作的工作证、发放的工作服、通行放的工作服、通行证等不代表双方等不代表双方劳动关系的建立。关系的建立。NO.9 长沙享誉管理顾问有限公司五、工作岗位、工作内容五、工作岗位、工作内容 承包方的承包方的员工从事的工从事的岗位并非双方或三方事先位并非双方或三方事先约定的定的岗位,位,有无有无风险?员工从事工从事该工作的工作的话,表明其事,表明其事实上接受
12、了上接受了该工作安排;工作安排;员工事工事实上接受了,但是日后可能主上接受了,但是日后可能主张超出了承包范超出了承包范围,那么企那么企业之之间签署署补充充协议即可;即可;总的来的来说,风险不大。不大。发包方与承包方包方与承包方现场管理人管理人员口口头商定了商定了发包包业务范范围之之外的外的临时服服务事事项,该商定是否属于承包合同的有效范商定是否属于承包合同的有效范围?如果承包方如果承包方员工在工在执行行现场管理人管理人员的指令后的指令后发生事故,生事故,发包方是否有包方是否有责任?任?要看双方合同要看双方合同对此行此行为是否有是否有约定;无定;无约定,定,则看企看企业方方是否追是否追认本方代表
13、的行本方代表的行为,或者看之前的,或者看之前的习惯做法。但是均做法。但是均不能不能对抗抗劳动者。者。构成第三方构成第三方责任引起的工任引起的工伤事故。事故。NO.10 长沙享誉管理顾问有限公司六、劳动争议六、劳动争议承包方与自身承包方与自身员工工产生生劳动争争议,发包方是否需要承担相包方是否需要承担相关关责任;承包方的自身任;承包方的自身员工在工在发包方工作包方工作现场受到受到伤害,三害,三方之方之间的的责任如何界定?任如何界定?发包方不承担包方不承担责任;任;工工伤事故的事故的发生,如果跟生,如果跟发包方的危害因素或主包方的危害因素或主观过错有有 关的,那么关的,那么发包方需承担侵包方需承担
14、侵权责任。任。实际操作中,操作中,劳动者往往追究两个企者往往追究两个企业的的连带责任!任!NO.11 长沙享誉管理顾问有限公司七、案例分析七、案例分析 某大型企某大型企业A A工厂工厂将将饭堂外包堂外包给某某餐餐饮公司公司。由于由于该工厂的工厂的人人员编制制受到上受到上级单位的控制,因此位的控制,因此该工工厂的厂的领导要求餐要求餐饮公司公司另外委派另外委派一名一名员工(工(张某)到某)到该工厂工厂的的总务部,帮忙部,帮忙A A工厂工厂处理日常理日常杂务工作,并接受工作,并接受A A工厂的日工厂的日常管理。常管理。张某的某的工工资社保社保等等费用,由工厂直接用,由工厂直接通通过饭堂外包堂外包项目
15、目费用的名用的名义支付支付给餐餐饮公司。公司。合作期合作期间,餐,餐饮公司公司没有没有与与张某某签订劳动合同和合同和缴纳社社会保会保险,同,同时餐餐饮公司的公司的领导通通过其其亲戚的戚的私人私人账户每月支每月支付工付工资给张某。某。1 1年后,工厂与餐年后,工厂与餐饮公司公司终止合作止合作,并要求餐,并要求餐饮公司公司撤走撤走张某某。餐。餐饮公司不予理会,随后工厂公司不予理会,随后工厂强行将行将张某赶走某赶走。请分析工厂的分析工厂的风险及提出正确的建及提出正确的建议?NO.12 长沙享誉管理顾问有限公司八、发包方对外包业务的管理如何掌握八、发包方对外包业务的管理如何掌握“度度”管理的根本目的管
16、理的根本目的 整合整合资源,以最低的成本、最快的源,以最低的成本、最快的速度、最好的速度、最好的质量完成工作任量完成工作任务。1 1、发包方尽量避免出包方尽量避免出现前面所提到的法律前面所提到的法律风险;2 2、不管是、不管是发包方自身,包方自身,还是承包方:是承包方:在用工(人)方面,尽量在用工(人)方面,尽量预测和防范每个和防范每个环节隐藏的藏的风险,包括招聘、入,包括招聘、入职、岗前前/在在职培培训、试用期及用期及转正、正、日常考核、日常考核、调岗调薪、撤薪、撤换退回、解除退回、解除终止、离止、离职手手续等;等;持持续激励激励员工,关注工,关注员工的工的态度与能力,并做到度与能力,并做到
17、奖罚分明。分明。在工作(事)方面,在控制事故在工作(事)方面,在控制事故风险的基的基础上,不断上,不断提升效率和效益,如明确工作目提升效率和效益,如明确工作目标、分解工作目、分解工作目标、梳理与、梳理与持持续优化化业务流程、流程、选择适当的工作工具和管理工具。适当的工作工具和管理工具。3 3、发包方指包方指导、监控承包方的控承包方的过程管理,程管理,应成成为常常态化。化。NO.13 长沙享誉管理顾问有限公司九、违约情形及预防策略九、违约情形及预防策略1 1、标的物的物货不不对板板 法定名称、法定名称、专业名称、名称、习惯名称;名称;品牌、种品牌、种类、等、等级、厂家、厂家、规格、格、颜色、材色
18、、材质;明确明确对方方对标的物享有法律上的的物享有法律上的处分分权。2 2、质量不符合量不符合标准准质量量标准:厂家的准:厂家的产品品验收收报告、出厂合格告、出厂合格证书、当地、当地质 检部部门出具的出具的检验报告、其他第三方的告、其他第三方的检验报告;告;单方方验收收还是双方是双方验收;双方的收;双方的验收人、收人、对接人;接人;哪方承担委托哪方承担委托验收的收的费用;用;验收不合格的收不合格的处置方式;置方式;质量量认定的最定的最终途径;途径;NO.14 长沙享誉管理顾问有限公司3 3、数量不符合要求、数量不符合要求以某种以某种计算方法确定数量算方法确定数量时,可能,可能产生歧生歧义:一打
19、、一箱、:一打、一箱、一件、多少立方;一件、多少立方;长期期买卖合同中,每次或每批交付的数量需明确。合同中,每次或每批交付的数量需明确。4 4、时间、地点、方式不符合要求、地点、方式不符合要求长期合作合同中,期合作合同中,每次每批每次每批的交付的交付时间和条件和条件应明确清明确清 楚,避免使用楚,避免使用及及时、尽快、尽快等字眼;等字眼;双方双方义务的的先后履行先后履行顺序序和具体日期和具体日期约定不明确,定不明确,发生生问 题时互相扯皮,互相扯皮,导致致难以以维权;明确交付方式、交付明确交付方式、交付费用承担、交付用承担、交付过程的程的风险承担承担、交、交 付地点、所有付地点、所有权转移的条
20、件、移的条件、标的物的物风险转移移时间或条件或条件。NO.15 长沙享誉管理顾问有限公司十、违约责任十、违约责任1 1、部分部分义务缺乏缺乏对应的的违约责任;任;2 2、违约责任缺乏任缺乏具体的具体的计算方法算方法;3 3、解除的条件、解除的条件约定不明确;定不明确;4 4、违约责任的任的承担方式承担方式不明确;不明确;5 5、前面条款的、前面条款的责任与任与违约责任条款之任条款之间是否有矛盾是否有矛盾。u参考条款参考条款1 1、乙方所交付、乙方所交付产品不符合合同品不符合合同规定的,乙方定的,乙方应予以免予以免费修理修理或更或更换,并承担因修理、更,并承担因修理、更换而而导致的一切致的一切费
21、用。用。2 2、乙方非因不可抗力逾期、乙方非因不可抗力逾期7 7天不能交天不能交货的,的,每延每延误一天一天,向,向甲方支付当次采甲方支付当次采购货物的物的总价款价款0.2%0.2%的的违约金,金,逾期逾期3030天天以上以上,甲方有,甲方有权解除合同,乙方解除合同,乙方还须向甲方支付合同向甲方支付合同总价价款款20%20%的的违约金。金。3 3、乙方如、乙方如损坏安装坏安装现场,须负责按原按原样照价照价赔偿。NO.16 长沙享誉管理顾问有限公司u合同法合同法 第第107107条条 当事人一方当事人一方不履行不履行合同合同义务或者履行合同或者履行合同义务不符合不符合约定定的,的,应当承担当承担
22、继续履行履行、采取采取补救措施救措施或者或者赔偿损失失等等违约责任。任。第第108108条条 当事人一方当事人一方明确表示明确表示或者或者以自己的行以自己的行为表明表明不不履行合同履行合同义务的,的,对方可以方可以在履行期限届在履行期限届满之前之前要求其承担要求其承担违约责任。任。第第111111条条 质量不符合量不符合约定的,定的,应当按照当事人的当按照当事人的约定定承承担担违约责任任。对违约责任没有任没有约定或者定或者约定不明确,依照本定不明确,依照本法第六十一条的法第六十一条的规定仍不能确定的,受定仍不能确定的,受损害方根据害方根据标的的性的的性质以及以及损失的大小,可以合理失的大小,可
23、以合理选择要求要求对方方承担修理、更承担修理、更换、重作、退重作、退货、减少价款或者、减少价款或者报酬酬等等违约责任。任。第第112112条条 当事人一方不履行合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同或者履行合同义务不符合不符合约定的,在履行定的,在履行义务或者采取或者采取补救措施后,救措施后,对方方还有有其他其他损失失的,的,应当当赔偿损失。失。NO.17 长沙享誉管理顾问有限公司 第第113113条条 当事人一方不履行合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同或者履行合同义务不不符合符合约定,定,给对方造成方造成损失的,失的,损失失赔偿额应当当相当于相当于因因违约所造成的所造成的损失,包括合
24、同履行后失,包括合同履行后可以可以获得的利益得的利益,但不得超,但不得超过违反合同一方反合同一方订立合同立合同时预见到或者到或者应当当预见到的因到的因违反合同反合同可能造成的可能造成的损失。失。经营者者对消消费者提供商品或者服者提供商品或者服务有有欺欺诈行行为的,依照的,依照消消费者者权益保益保护法法的的规定承担定承担损害害赔偿责任。任。第第114114条条 当事人可以当事人可以约定一方定一方违约时应当根据当根据违约情况向情况向对方支付一定数方支付一定数额的的违约金金,也可以,也可以约定因定因违约产生的生的损失失赔偿额的的计算方法算方法。约定的定的违约金低于造成的金低于造成的损失的,当事人可以
25、失的,当事人可以请求人民法求人民法院或者仲裁机构院或者仲裁机构予以增加予以增加;约定的定的违约金金过分高于造成的分高于造成的损失失的,当事人可以的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构求人民法院或者仲裁机构予以适当减少予以适当减少。当事人就当事人就迟延履行延履行约定定违约金的,金的,违约方支付方支付违约金后,金后,还应当当履行履行债务。NO.18 长沙享誉管理顾问有限公司十一、争议解决十一、争议解决1 1、协商、商、调解、仲裁或解、仲裁或诉讼;2 2、合同履行地、合同、合同履行地、合同签订地、原告被告所在地、地、原告被告所在地、标的物的物 所在地,尽量所在地,尽量对我方有利(双方博弈)。我方有利
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