论劳务派遣制度的完善——兼评《劳动合同法》修正案征求意见稿.doc

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1、【摘要】：劳务派遣作为一种新的就业形式和务工形式, 近年在中国得到了发展。但是, 由于我国法律对于劳务派遣制度界定的不完善, 造成一些企业肆意侵害劳务派遣员工的合法权益。我们应该要看到目前存在问题, 针对这些问题，我们必须完善同工同酬制度，加强对被派遣劳动者收入的保护，必须在劳动法、劳动合同法中进行原则性规定。限制劳务派遣的适用范围，要限制劳务派遣制度的就业岗位。加强劳务派遣机构规范化管理，必须对劳务派遣机构的设立采取“许可主义”原则，强化对劳务派遣机构的责任追究。 借鉴外国经验, 努力规范和完善我国的劳务派遣制度, 保障劳务派遣员工的合法权益, 并促进劳务派遣行业的良性发展。【关键词】：劳务

2、派遣；劳动合同法修正案；同工同酬一、劳务派遣制度的含义劳务派遣也可称为劳动派遣、劳动力租赁，是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，由于派遣劳动者向用工单位给付劳务，其报酬由用工单位以劳务费向劳务派遣机构支付的一种用工方式。按照劳动合同法条文注释，劳务派遣是指劳动力派遣机构与派遣劳工签订派遣协议在得到派遣劳工同意后，使其在被派遣企业指挥监督下提供劳动。劳务派遣的显著特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同，不建立劳动关系，而是与派遣单位存在劳动关系，但却被派遣至用工单位劳动，形成“用人不招、招工不用人”的招聘与用人相分离的用工模式。二、 劳务派遣制度的产生

3、背景及发展演变（一）从世界范围来看劳务派遣在发达国家经历了一个从禁止到严格限制直至逐步放松管制的发展过程在20 世纪70 年代之前，大多数西方国家都将劳务派遣机构作为营利性职业介绍机构而予以禁止，因为国际劳工组织有关公约曾禁止有偿的职业介绍机构。到20 世纪60 年代后期，公共就业服务体系已经不能完全满足就业服务市场的需求，而私营就业机构的作用越来越突显，私营职业介绍机构得以迅速发展，各类临时工作开始增多，私营职业介绍所也不再仅限于提供中介服务，有的开始承担与雇佣相关的责任。20 世纪90 年代以来，在知识经济和全球化的背景下，劳动用工的弹性化要求越来越高，为此，有关国家纷纷对劳务派遣制度进行

4、了调整和改革，普遍放松了对劳务派遣的管制，将被派遣劳动者纳入一般劳动保护制度体系 张宝刚. 论用人单位与劳务派遣工之间的关系 J . 北京市工 会干部学院学报, 2007( 1) : 42- 44，与直接雇用的雇员进行相同的保护。（二）我国劳务派遣制度的发展我国的劳务派遣最早出现在20 世纪80 年代国务院关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的规定中，该规定要求外国企业常驻代表机构聘用中国雇员必须经过外企服务单位办理，外企服务单位应当与中国雇员签订劳动合同。这是基于国家行政法规的规定在特殊就业领域而产生的劳务派遣。后来，在我国国有企业劳动制度的改革中，出现了为安置下岗职工而产生的劳务派遣和国内

5、关联企业之间的劳务派遣等这些劳务派遣或者因为涉及的领域有限或存在的时间具有过渡性或阶段性等特点，未引起理论界的关注。但随着我国下岗职工安置工作的终结，特别是近年来我国社会型劳务派遣机构如雨后春笋般地发展起来，通过劳务派遣方式就业的员工数量也以惊人速度在增长。因此，2010 年6 月29 日，全国人大常委会通过劳动合同法第一次以立法形式确立了劳务派遣的用工方式。但是该制度在制定及运行过程中出现了如派遣期限过长、用工单位与用人单位互相推诿责任、用工单位随意退回劳动者等亟须解决的问题。针对出现的各种问题，使得我们对劳动合同法的修正显得迫在眉睫，终于于不久前修正案征求意见稿出炉。劳动合同法修正案征求意

6、见稿，对其修改主要在：1、 第五十七条修改为：“设立劳务派遣单位应当具备下列条件：（1）注册资本不得少于人民币一百万元；（2）有符合法律规定的劳务派遣管理制度；（3）法律、行政法规规定的其他条件。“设立劳务派遣单位，应当向劳动行政部门依法办理行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”2、第六十三条增加一款，作为第二款：“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”3、第六十六条修改为：“劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。“前款规定的临

7、时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月；辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务；替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被派遣劳动者替代工作。”4、第九十二条修改为：“违反本法第五十七条规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门依法予以取缔，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。“劳务派遣单位、用工单位违反本法规定的，由劳动行政部门责令改正；情节严重的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，撤销其经营劳务派遣业务的行政许可；给被派遣劳动者造成损

8、害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。” 本修正案开始施行时用工单位正在使用被派遣劳动者的，用工单位、劳务派遣单位应当根据本修正案进行调整；本修正案施行前经营劳务派遣业务的单位，依法办理行政许可和公司变更登记后，方可继续经营劳务派遣业务。具体办法由国务院另行规定。三、劳务派遣发展中存在的问题 中国劳动关系学院劳动合同法课题小组劳动合同法实施效果及问题分析J.学术前沿，2011（1）.( 一) 劳动合同法的宣传、引导和落实工作尚不完全到位存在一定的分歧和误解，劳务派遣中仍存在很多违规问题需要及时落实和改善。首先，劳动合同法中存在一些不完善和相对模糊的地方，在实际的劳务派遣执行过程中产生了

9、一些分歧。其次，劳动合同法出台时间才两年多，还需加强落实，保障真正有效的实施。再次，各个区域和层级对于劳动合同法的误解较多。企业和个人对于新的规定缺乏充分了解，甚至各个司法和劳动管理机构对于法规的理解也存在差异。比较典型的是一些企业认为将员工转为劳务派遣是“免责金牌”，将劳务派遣公司当作得力的“道具”。( 二) 劳务派遣公司受到新政策影响不减反增，缺乏有效监管行业发展水平良莠不齐，行业集中度较低，缺乏有效监管。首 先，劳务派遣公司取得了飞速发展，但总体水平仍然较低。其次，法规的有硬无软的要求，劳务派遣公司的“空心化”仍没有有效解决。再次，缺乏有效的监管、评估、汰换机制。( 三)竞争越来越激烈

10、由于派遣员工多是从事低附加值的工作，竞争程度更为激烈。大部分劳务派遣员工迫于就业压力，主动放弃合理利益。在管理上受双重约束，在利益上受双重“盘剥 层层剥削”。面对劳务派遣纠纷，劳动者维权意识不强，再加上维权能力所限，自信不足，很多是选择沉默和无奈的接受。( 四)企业不能适应法规的变化 部分不良派遣用工单位不积极采取有效措施应对新法规带来的变化，幻想通过“捷径”压低劳务成本，无形中更加剧了供需缺口，劳务派遣员工的弱势地位仍然得不到有效的改善。虽然目前劳务派遣仍然存在很多问题，但同时也看到了劳务派遣市场已经得到了很大程度的改观，也让我们坚信只要通过行之有效的手段一定可以有效解决劳务派遣的问题。（五

11、）同工同酬 谢增毅.美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示J.比较法研究，2007，（6）.难以实现公平原则的基本要求就是对相同的人群同等对待。对一个企业来说，从事相同岗位的人员就要给予相同的报酬和待遇，坚持同工同酬，不能因为籍贯、来源等原因区别对待。被派遣劳动者的工资低于甚至远远低于实际用工单位的正式员工，这已经成为实际用工单位选择劳务派遣这一用工形式、降低用工成本的最主要原因之一。就算是加上向劳务派遣机构支付的管理费等费用，实际用工单位选择劳务派遣还是比一般的雇佣形式成本要低廉。而劳动者在与劳务派遣机构签订劳动合同时，对将要派遣的机构还不了解，有的人甚至对将要派往的实际用工单位是哪一家都

12、不知情，因此就很难在劳动合同中要求维护自己同工同酬的权利。在知情后想要主张同工同酬也没办法，求助无门。劳务派遣机构虽然明知被派遣劳动者与实际用工单位其他员工工资待遇有明显差别，但为了与实际用工多合作，也对这种现象置之不理，其在意的是管理费的数量与合作的规模与时间。（六）滥用劳务派遣现象严重由于劳务派遣过快过猛发展，其滥用的现象就不断表现出来。尤其是以可口可乐劳工门事件为标志，我国劳务派遣制度被滥用已经暴露得一览无遗。在一些行业和企业，甚至是一些跨国企业和国有大型企业，劳务派遣的滥用都表现得非常明显。很多情况下，使用劳务派遣，成本是唯一考量的因素，至于是否是为了灵活用工，是否是短期使用，都已变得

13、不重要，只要能降低成本，只要可以逃避责任，只要可以减轻风险，什么样的岗位都可以使用劳务派遣用工。滥用劳务派遣的现象之乱、花招之多令人叹为观止，让被派遣劳动者防不胜防。按照劳务派遣的一般过程，劳务派遣机构先与被派遣劳动者签订劳动合同，再与实际用工单位签订服务合同，将被派遣劳动者按照服务合同的约定派往实际用工单位提供劳务。而逆向劳务派遣则恰恰相反，实际用工单位先决定需要多少员工，为逃避责任、降低成本、控制风险，找到劳务派遣机构，由其招聘合格的员工，由劳务派遣机构与被派遣劳动者签订劳动合同，再定点派往实际用工单位。这种借助劳务派遣规避法律规定、逃避法律责任的行径成为许多大企业竞相效仿的做法。四、劳务

14、派遣问题解决策略 ( 一) 充分发挥各地政府行政职能作用。抓紧制定和推行地方配套法规政策，让广大的劳务派遣人员有法可依各地政府应继续依照劳动合同法 中华人民共和国劳动合同法 M . 北京: 人民出版社, 2007: 19和条例的规定，全面清理本地区的劳动合同制度配套规章和规范性文件，做好劳务派遣的相关法规政策与法律、条例的衔接工作。结合本地实际，因地制宜地制定本地区实施办法，解决法律实施中的区域差别问题。( 二) 加强和完善监督机制相关管理部门要加强劳动保障监察工作，着力抓好劳务派遣的难点问题的日常检查、热点问题的专项检查，真正把热点、难点的劳务派遣问题作为首要任务，坚决拿下。同时，进一步加大

15、派遣劳动争议的处理力度，加强劳动调解仲裁的基层组织建设，依法妥善处理劳动派遣的争议纠纷，确保劳务派遣的争议及时、稳妥解决，有效的降低违规事件，保障劳务派遣人员的合法权益。( 三) 积极开展各项宣传引导工作首先进一步开展有针对性的宣传引导工作。其次通过政府和行业协会等组织积极推动对企业经营者和劳务派遣人员的培训。特别要让各类企业经营者对劳动合同法和条例有充分的认识和理解，这样可以有效的从源头解决问题，很大程度的避免因误解造成执行中的偏差( 四) 扶植优秀派遣机构发展，引入保障性派遣组织，促使劳务派遣公司优胜劣汰我深刻认识到劳务派遣公司必须真正坚持“以人为本”的经营理念，认真为每个客户和外派员工提

16、供满意的服务，才能使派遣公司做稳、做大、做强。同时，政府、组织和民间广泛开展评比和监督工作，定期开展服务质量评估，核定派遣公司的经营资质。不定期开展专项整治工作，查处各类违规派遣机构，坚决淘汰不规范的劳务派遣机构，规范市场秩序。( 五) 建立和完善救助机制建立和延伸派遣工会组织保障劳务派遣员工的合法权益。由政府牵头，工会组织落实定期了解劳务派遣工生存状况，了解和帮助他们的劳动经济权益落实，关注和参与劳务派遣工与派遣公司合同签订、工资协商，协助劳务工处理企业违法改签、转签劳动合同等违法行为的维权工作。劳动者与企业相比是弱势群体，国家制定劳动方面的法律是为了维护劳动者的合法权益。劳务派遣的过度发展

17、实际上是企业利用派遣用工的形式规避了新的劳动合同法，严重损害了劳动者的权益。如果不及时规范劳务派遣的非正常繁荣，最终与国家和谐稳定的劳动关系立法宗旨背道而驰（六）加强法制建设，完善法制体系全面贯彻落实劳动合同法和劳动合同法实施条例，既涉及政府职能的转变，也涉及用人单位和劳动者思想观念、行为方式和利益格局的调整，是一项长期而艰巨的任务，需要不断落实。完善同工同酬制度，加强对被派遣劳动者收入的保护。由于劳务派遣制度在发展中出现的一系列的问题，这就需要一部更为完善的与之相适应的法律的调整。劳动合同法修正案征求意见稿的出现能够极大的改善所出现的各种问题，“一些劳务派遣单位经营不规范，规章制度不健全，侵

18、害被派遣劳动者的合法权益。由于劳务派遣单位准入门槛低，承担责任能力差，被派遣劳动者的合法权益受到侵害后，难以获得有效赔偿。”社会多数观点诟病现行劳动合同法仅要求劳务派遣单位“依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元”的准入门槛过低。为此，草案 中华人民共和国劳动合同法修正案征求意见稿提高了劳务派遣单位的准入条件确规定经营劳务派遣业务应当向劳动行政部门依法办理行政许可 行政许可系指特定行政主体依相对方之申请，依法赋予相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的要式具体行政行为。，并对取得许可的条件作了具体规定，包括将注册资本要求提高到不得少于人民币100万元、劳务派遣单位应当

19、有符合法律规定的劳务派遣管理制度。为防止滥用劳务派遣，草案还增加规定，对未经许可擅自经营劳务派遣业务的单位，由劳动行政部门依法予以取缔，没收违法所得，并处以罚款。通过这些规定可以极大的保护被派遣劳动者的合法权益，实现同工同酬。五、劳动合同法修正案征求意见稿与劳务派遣制度劳动合同法制定的时候，劳务派遣并不是一个主要问题，当时全国的派遣工主要涉及对外劳务派遣和外资外企在中国的招工。可是几年下来，劳务派遣规模越来越大，如果再不及时、明确地在法律上加以规范，劳务派遣很可能会发展成用工主渠道，瓦解我们的劳动法律制度.。此次修正案的主要内容就是进一步规范我国的劳务派遣制度，对我国的劳务派遣制度的完善能够起

20、到突出的作用。劳动合同法修正案征求意见稿是与社会相适应，体现社会主义法治理念，有利于维护社会的公平公正，促进经济的高效有序的运行。它的作用主要体现在以下几个方面：（一）为被派遣劳动者合法权益的实现提供保障。通过提高劳务派遣单位的设立门槛，使其承担责任的能力加强，这样就极大的保障了劳动者的权益。（二）可以防止滥用劳务派遣。对于未经许可擅自经营劳务派遣业务的单位，由行政单位予以取缔，没收非法所得，这样就可以规范劳务派遣市场。（三）有利于保障同工同酬。通过提高对违法行为的处罚力度，从法制上保障劳动者的报酬与福利，从而实现同工同酬。 劳务派遣制度的完善是一项意义十分重大的壮举，它关系着民生，牵动着民心

21、。劳动合同法修正案征求意见稿对于我国的劳务派遣制度的完善起到重要的支持配合作用，可以有效的推进我国的法治进程，规范用工单位与派遣单位的行为，保障劳动者的合法权益，缓和劳资矛盾，构建社会主义和谐社会。 参考文献1周舒，顾雪萍 劳动派遣的法律规制J 大众商务，2010，( 1) : 219 2黄其蔚 劳务派遣扩大化的动因及其规制J 社科纵横，2010，( 2) : 403许亚盛 完善与推行新型用工制度劳务派遣制J 化工管理，2007，( 6) 4宋群英 关于劳务派遣相关法律问题的思考J 湖南行政学院学报， 2007，( 2) 5尚元 不当劳务派遣及其管制J 法学家，2008，( 8) 6杵秀琦 劳务派遣的法律规制及完善J 河北法学，2009，( 4) 7刘月亮 浅论劳务派遣存在的问题及对策J 经济研究导刊，2010，( 11) 8 权冬生.金融危机下的劳务派遣制度再思考J.湖北职业技术学院学报，2010，（3）. 9 王令.国外劳务派遣公司设立制度对我国劳务派遣的启示J.沈阳建筑大学 学报：社会科学版，2011（1）. 10李超, 李润文. 集体合同能否解决劳务派遣 工窘境 N . 中国 青年报, 2008- 02- 18( 007) .