个人承包经营中的劳动关系辨析.docx

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1、个人承包经营中的劳动关系辨析个人承包经营中的劳动关系辨析 本文关键词：辨析，劳动关系，承包经营个人承包经营中的劳动关系辨析 本文简介：个人承包经营中的劳动关系辨析承包经营，简称承包，是社会生产中常见的一种经营方式。现实生活中存在很多承包经营现象，因主体困难，在推断劳动关系时，极易混淆。本文通过几对概念的辨析，以期厘清个人承包经营中的劳动关系问题。以承包人是否具备用人单位主体资格，可将承包分为个人承包与单位承包。在单位承包中，因承包个人承包经营中的劳动关系辨析 本文内容：个人承包经营中的劳动关系辨析承包经营，简称承包，是社会生产中常见的一种经营方式。现实生活中存在很多承包经营现象，因主体困难，在

2、推断劳动关系时，极易混淆。本文通过几对概念的辨析，以期厘清个人承包经营中的劳动关系问题。以承包人是否具备用人单位主体资格，可将承包分为个人承包与单位承包。在单位承包中，因承包人具备用工主体资格，对其与劳动者之间的劳动关系问题并不难认定，本文仅就涉及个人承包经营过程中的劳动关系相关问题进行分析。一、真承包与假承包所谓个人承包，是指用人单位将其经营管理权部分或全部交由自然人，由该自然人自主经营、自负盈亏的一种经营管理方式。个人承包的特点在于自主性，详细而言：1.自主经营。承包人可以自主确定承包合同的履行方式、履行时间，也可以确定是否雇用他人或托付他人代为履行。由此可以区分于具有从属性的劳动关系。2

3、.自负盈亏。承包应具有营利性，承包人对承包事务具有收益权，即通过对承包事务的自主运作获益，这也是承包的终极目的。相应的，承包人如不能完成承包事务，则应担当承包合同约定责任。由此可以区分于以工作包干为目的的假承包。例如：单位食堂承包中，假如承包人可以向单位职工自主销售饭菜，即符合承包关系特征。若饭店厨房由厨师长承包，因其不具备自主经营性，属于一种任务包干。所谓假承包，是指以承包名义实施，却不符合承包特征的行为。通常而言，承包人应具有对承包关系外第三人营利的行为。假如承包人的承包成果仅供应给发包人，则只有两种可能：承揽或工作包干。承揽是承揽人以自己名义、自己的设备和技术独立实施的；工作包干实际就是

4、承包人接受发包人的工作指派，完成特定的工作内容。承揽的特征确定了其与承包不能兼容，所以当承包人的承包成果完全由发包人全部的情形下，这种承包应当视为工作包干，也就是假承包。假承包者对所“承包”的事务虽然具有肯定的独立自主权，但依旧受“发包方”的管理约束，是“发包方”组织架构中的一员，其所获得的“承包”收益，无非是异化的劳动酬劳。所以，“承包人”与“发包人”之间成立的实为劳动关系。可以说，一切不以营利为目的的承包，都是假承包。二、合法承包与非法承包符合承包经营特征，且该承包不违反法律强制性规定的，是为合法承包。而非法承包是指虽然具备承包特征，但违反法律强制性规定的承包。如建筑法其次十九条规定：“禁

5、止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其分包的工程再分包。”以及建设工程质量管理条例第七十三八条其次款所规定的违法分包情形。有观点认为，确定劳动者与发包人之间是否存在劳动关系，应考察其承包关系是否合法。该观点源于关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发202212号，下称12号文）。持该观点者认为，12号文特地规定建筑施工、矿山企业的承包关系中的劳动关系属性，是因为在这些领域中，分包、转包并不受合法爱护，应视为无效，故应追至有用工主体的发包单位。而其他承包关系，法律并不禁止，不存在违法情形，所以，在其他承包关系中，由承包人径自雇用劳动者并无不行。对此，前文已阐明，是否

6、存在劳动关系在于推断承包关系的真假。承包关系是否合法，只关系到发包方担当何种法律责任。三、连带责任与用工主体责任我国的一些劳动法律渊源对承包关系的法律责任作出了规定。1.关于确立劳动关系有关事项的通知第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方担当用工主体的责任。”2.工伤保险条例第41条第2款：“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位担当。”3.劳动合同法第94条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者担当连带赔

7、偿责任。”4.最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的说明（法释200114号）第12条：“劳动者在用人单位与其他同等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。”由以上规定可见，发包方在劳动关系中担当责任主要有两种方式：担当连带责任和担当用工主体责任。区分两种责任的依据在于承包行为是否合法。假如承包行为合法，则发包方担当连带责任；假如承包行为不合法，则担当用工主体的责任。无论承包行为是否合法，发包方均须担当责任。法律作此规定，是因为发包人允许承包人以其名义实施经营，使他人付出信任利益，而且，发包人藉此获利。从

8、立法目的看，是为了规范承包行为，防止用人单位以承包方式来规避自身责任，侵害劳动者的合法权益。连带责任与用工主体责任的区分在于，在担当连带责任后，用人单位可以依据承包合同约定向有过错的承包人追偿，而负用工主体责任则是由单位干脆担当，而且因双方的承包协议违法，不能向承包人追偿。四、劳动关系与雇佣关系抛开劳动关系的社会性不说，仅就从属性特征而言，劳动关系与雇佣关系并无实质差别。现实中甄别两者的惯用方式是前者主体为用人单位与劳动者，而后者主体可以均为自然人。由此来审查个人承包经营中的劳动关系问题。（一）承包人所雇用的劳动者1.在合法的承包关系中，承包人具有经营自主权，该权利包括有权确定是否雇用他人以及

9、雇用何人。劳动合同法规定“自用工之日起建立劳动关系”，所以推断劳动关系的依据是用工事实。因为承包人具有经营自主权，所以承包人与所雇劳动者之间是独立的用工关系，劳动者与发包人之间并无用工事实，所以也不存在劳动关系。但是，基于发包人允许承包人以其名义从事经营并从中获利的事实，依据劳动合同法第94条和司法说明的规定，发包人须作为共同当事人担当连带责任。2.假如该劳动者原来就是发包人单位的职工，那么，在发包人未与其解除或终止劳动合同前，该劳动者依旧与发包人建立劳动关系。该劳动者从属于承包人劳动，是履行劳动合同的一种方式。如此，发包人与承包人成为劳动者的共同雇主，发生劳动争议的，可比照劳务派遣规定执行。

10、（二）承包人依据承包人是否发包单位的职工，有两个规定。其一，关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函（劳险字1101227号）规定：“企业与职工个人签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变，并未变更企业和职工的劳动关系，也未变更承包者的职工身份，因此企业应根据国家现行政策保障职工的社会保险权益。企业单位在“承包合同”中将伤残亡风险推给职工个人，这种做法不符合我国宪法和职工社会保险的政策规定，其中，关于伤残由个人负责的条款不具有合法性。”其二，关于私人包工负责人工伤保险待遇支付问题的复函（劳办发1101511号）规定：“私人包工负责人与发包单位没有劳动关系，而只订立了经济承

11、包合同，若承包合同中对其工伤问题有明确约定，从其约定；若承包合同中没有约定，则由其本人担当自己的工伤待遇。”推断劳动关系，在于用工事实。合法的承包关系中，发包人与承包人之间是同等主体之间的关系。假如承包人原系发包人单位职工，则这种承包行为是双方履行劳动合同的一种特别方式，双方劳动关系依旧存续。但是，这种劳动关系是虚的劳动关系，其“实”在于承包人自负盈亏、自主经营，其并不受发包人的劳动管理和纪律约束，承包人是为自己的利益自主劳动，而非为发包人劳动，彼此之间并不具有人格从属性和组织从属性。无论承包人身份如何，发包人无须对承包人担当劳动法上的责任。但是，假如发包人以职工名义为承包人参保的，作为社会保

12、险行政关系当事人，应担当相应义务。双方就责任担当有约定的，从其约定。没有约定的，由承包人自行担当责任。五、承包人与非法用工主体个人承包与单位承包之外，不行忽视非法用工主体的存在。依据原劳动保障部非法用工单位伤亡人员一次性赔偿方法的规定：“非法用工单位是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位”，劳动合同法第93条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动酬劳、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当担当赔偿责任。”最高人民法院关于审理劳动争议

13、案件适用法律若干问题的说明（三）（法释202212号）第4条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍接着经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”自然人与非法用工单位在法律形式上都不具备法律规定的用人单位主体资格，即未经合法注册登记。但详细形态不同。非法用工单位已然具备单位的形态，如有自己的名称、组织机构、人员、场所；而自然人则缺乏这些客观条件，在承包关系中，也是依附于发包人，以发包人的名义组织生产经营。所以在承包经营中，假如承包人符合非法用工主体要件的，应由其出资人或开办人担当法律责任。五、承包与挂靠说到承包，不得不提及挂靠。挂靠是指单位或个人

14、借用其他单位的合法资质或名义从事经营活动的行为，常见于交通运输、建筑装潢施工等行业。挂靠与承包共同点是利用其他单位名义从事生产经营，其区分在于挂靠者通常是生产资料的实际全部人，而承包者通常没有全部权，仅有运用权。对于挂靠问题，最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际全部人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复中认为：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用劳动法和工伤保险条例的有关规定认定是否构成工伤。”最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的说明（三）（法释202212号

15、）第5条规定：“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍接着经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。”可见，对于挂靠经营的，发生争议时，应把挂靠者与挂靠单位列为共同当事人。但是，基于挂靠者对于生产资料拥有全部权，且自主经营、自行雇用劳动者，假如挂靠单位不参加对劳动者的管理，则其与挂靠人所雇用的劳动者之间的关系与承包关系相同，双方不存在劳动关系，但鉴于挂靠单位允许挂靠者以其名义经营并从中营利，应担当连带责任。六、承包与租赁承包与租赁的共同点是对生产资料均无全部权，前者通过承包协议获得运用权，后者通过租赁协议获得运用权。两者的区分是，承

16、包是以发包人的名义实施经营，而租赁是以自己的名义实施经营。关于租赁经营的法律责任，原劳动部关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函（劳办发1910162号）曾规定：“一、企业在租赁、承包过程中，假如承租方或承包方无经营证照，仅为个人(或合伙)与出租方或发包方签订租赁(或承包)合同，若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位。二、企业在租赁、承包过程中，假如承租方或承包方不是独立法人，但属于单独核算单位，若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位。三、假如承租方或承包方是独立法人或有证照的个体工商户，若其生产经营活动完全脱离了出租方或发包单位而自主生产经营，发生伤亡事故应认定

17、承租方或承包方为事故单位，否则应认定出租方或发包方为事故单位。”但笔者认为，事故单位认定并不能等同于劳动关系认定或劳动法律责任认定。在租赁关系中，出租者仅出让生产资料运用权，而并未授予其以企业名义经营，租赁者是以自身的名义独立经营，故应独立担当法律责任，与出租者无涉。综上，推断个人承包经营中的劳动关系问题，首先要把握劳动关系的特征，应以用工事实（从属性）作为推断基础；其次，要辨别真承包与假承包；第三，合法承包与非法承包的辨别意义在于确定发包人应担当连带责任还是用工主体责任；最终，应留意承包与承揽、挂靠、租赁等相邻概念的联系与区分。（金华市劳动和社会保障局程浩第10页 共10页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页