2022年司法考试《民法》易混知识点详细解析.pdf

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1、2022年 司 法 考 试 民 法 易 混 知 识 点 详 细 解 析 全 部 权 转 移 与 风 险 转 移、孳 息 一、全 部 权 转 移 合 同 法 第 133条 确 立 了 全 部 权 转 移 时 间：标 的 物 的 全 部 权 自 标 的 物 交 付 时 起 转 移，但 法 律 另 有 规 定 或 者 当 事 人 另 有 商 定 的 除 外。（一）标 的 物 转 移 原 则 1、动 产 适 用 交 付 主 义，动 产 自 交 付 之 日 发 生 转 移。这 里 的 动 产 包 括 汽 车、轮 船、飞 机 等 特 别 动 产。2、不 动 产 适 用 登 记 主 义，不 动 产 自 登

2、记 之 日 全 部 权 发 生 转 移。留 意：房 屋 买 卖 合 同，合 同 依 法 成 马 上 为 有 效，不 管 不 动 产 是 否 进 展 了 登 记。换 言 之，登 记 不 是 房 屋 买 卖 合 同 生 效 的 要 件，而 是 房 屋 全 部 权 转 移 的 生 效 要 件。肯 定 要 二 者 区 分 开 来，这 也 是 导 致 以 一 房 二 买，一 女 二 嫁 的 重 要 缘 由。如，甲 与 乙 签 订 房 屋 买 卖 合 同，将 房 屋 交 付 给 乙，但 没 有 进 展 登 记。这 时，丙 听 说 甲 要 买 房 子，于 是 也 提 出 购 置 甲 的 房 屋，甲 与 丙

3、签 订 了 房 屋 买 卖 合 同，并 且 进 展 了 房 屋 过 户 登 记。分 析：依 据 上 面 的 原 理，我 们 知 道，甲 乙 签 订 的 房 屋 买 卖 合 同，甲 丙 签 订 的 房 屋 买 卖 合 同，符 合 法 律、行 政 法 规 的 要 求，因 此，都 是 合 法 有 效 的。千 万 不 要 以 为 甲 乙 的 房 屋 买 卖 合 同 没 有 进 展 房 屋 过 户 登 记 而 认 定 合 同 无 效。这 是 错 误 的，在 本 案 中，两 份 买 卖 合 同 都 是 有 效 的，丙 由 于 进 展 了 登 记，因 此 取 得 房 屋 全 部 权，而 对 于 乙 来 说，

4、只 能 依 据 合 同 恳 求 甲 担 当 违 约 责 任，赔 偿 其 损 失。3、全 部 权 保 存 买 卖 合 同 中，标 的 物 全 部 权 自 买 受 人 交 清 最 终 一 笔 款 项 时 移 转 给 买 受 人。4、当 事 人 另 有 商 定 的 除 外。合 同 提 倡 契 约 自 由，一 般 状 况 下，只 要 法 律 没 有 作 强 制 性 规 定，都 允 许 当 事 人 商 定，而 且 有 商 定 的，优 先 商 定。合 同 当 事 人 可 以 对 标 的 物 全 部 权 商 定 自 合 同 成 立 时 移 转。这 里 的 标 的 物 必 需 是 特 定 物。如 保 藏 家

5、甲 在 画 家 乙 家 中 看 到 一 幅 画，与 乙 达 成 买 卖 协 议，协 议 中 特 殊 商 定 合 同 成 立 时 该 画 全 部 权 即 移 转 给 甲，即 属 此 例。此 案 中 若 甲 第 三 天 来 取 画，发 觉 乙 已 于 前 一 天 将 画 卖 给 第 三 人 丙 且 丙 已 取 得 该 画。甲 可 对 丙 行 使 物 上 追 及 权 收 回 该 画，并 有 权 恳 求 乙 担 当 侵 权 责 任。由 于 乙 的 行 为 并 非 一 物 二 卖，而 是 典 型 的 无 权 处 分 行 为（第 5 1条）。固 然，若 丙 系 善 意 第 三 人，得 以 善 意 取 得

6、对 抗 甲。（二）交 付 的 方 式 1、现 实 交 付，即 出 卖 人 将 标 的 物 置 于 买 受 人 的 实 际 掌 握 之 下，即 标 的 物 直 接 占 有 的 移 转。此 为 交 付 的 常 态。2、观 念 交 付。观 念 交 付 又 分 为 三 种：拟 制 交 付。即 交 付 提 取 标 的 物 的 单 证，以 代 替 标 的 物 的 现 实 交 付 的 交 付 方 式。标 的 物 的 单 证，即 物 权 凭 证，包 括 仓 单、提 单 等。简 易 交 付。即 买 卖 合 同 订 立 前，买 受 人 已 经 通 过 租 赁、借 用、保 管 等 合 同 关 系 实 际 占 有 标

7、 的 物，标 的 物 的 交 付 系 于 合 同 生 效 的 交 付 方 式（第 140条）。占 有 改 定。即 由 双 方 当 事 人 签 订 协 议，使 买 受 人 取 得 标 的 物 的 间 接 占 有，以 代 替 标 的 物 直 接 占 有 的 移 转 的 交 付 方 式。我 国 合 同 法 未 确 认 这 种 交 付 方 式，这 里 仅 作 学 理 探 讨。我 国 合 同 法 分 别 于 第 133、135、140条 确 认 了 现 实 交 付、指 示 交 付 与 简 易 交 付 三 种 交 付 方 式。3、现 实 交 付 依 交 货 方 式 的 不 同，可 以 再 分 为 三 种

8、情 形：（1）送 货 上 门。即 由 出 卖 人 送 运 货 物 到 买 受 人 处，此 时 货 交 买 受 人 处 才 算 完 成 交 付。（2）上 门 提 货。即 由 买 受 人 到 出 卖 人 处 取 走 货 物，此 时 货 物 运 出 出 卖 人 处 即 算 完 成 交 付。（3）代 办 托 运。即 由 出 卖 人 代 理 买 受 人 与 承 运 人 订 立 运 送 合 同，买 受 人 担 当 运 费 的 交 付 方 式。此 时 出 卖 人 将 货 物 交 给 承 运 人 即 算 完 成 交 付。二、风 险 转 移 合 同 法 第 142条 确 立 了 风 险 转 移 的 根 本 原

9、则：标 的 物 毁 损、灭 失 的 风 险，在 标 的 物 交 付 之 前 由 出 卖 人 担 当，交 付 之 后 由 买 受 人 担 当，但 法 律 另 有 规 定 或 者 当 事 人 另 有 商 定 的 除 外。风 险 负 担，是 指 非 可 归 责 于 任 何 一 方 当 事 人 的 缘 由，标 的 物 发 生 的 毁 损 灭 失 的 损 失 担 当。留 意：风 险 转 移 实 行 交 付 主 义，不 仅 适 用 于 动 产，而 且 也 适 用 不 动 产。（一）交 付 主 义：不 同 交 付 方 式 下 的 风 险 负 担：1、现 实 交 付 情 形 下，若 为 送 货 上 门，自 货

10、 交 买 受 人 处 时 转 移 风 险 给 买 受 人;若 为 上 门 提 货，自 货 出 出 卖 人 处 时 转 移 风 险 给 买 受 人;若 为 代 办 托 运，自 货 交 承 运 人 时 转 移 风 险 给 买 受 人。2、指 示 交 付 情 形 下，自 物 权 凭 证 交 付 给 买 受 人 时 转 移 风 险 给 买 受 人。3、简 易 交 付 情 形 下，自 合 同 生 效 时 转 移 风 险 给 买 受 人。（二）例 外 1、第 143条，因 买 受 人 缘 由 交 货 拖 延 的；2、第 148条，出 卖 人 瑕 疵 履 行 的；3、第 144条，路 货 买 卖；4、第 1

11、45条，交 货 地 点 不 明 确 的；5、第 146条，买 受 人 受 领 拖 延 的。另 外，留 意 两 个 问 题：出 卖 人 未 交 付 物 权 凭 证 以 外 的 标 的 物 单 证、资 料 的，不 影 响 风 险 负 担 转 移（第 147条）。买 受 人 担 当 风 险 负 担 的，不 影 响 出 卖 人 担 当 违 约 责 任（第 149条）。（三）不 能 混 淆 1、在 全 部 权 保 存 买 卖 合 同 中，可 能 会 消 失 风 险 负 担 人 与 物 的 全 部 权 人 并 不 全 都 的 情 形，这 正 表 达 了 交 付 主 义 与 全 部 权 人 主 义 立 法

12、规 章 的 差 异。比 方，甲 卖 牛 一 头 给 乙，6 月 1 日 交 货，牛 款 1800元，商 定 乙 半 年 内 每 月 付 款 300元，付 清 最 终 一 笔 款 项 后，牛 的 全 部 权 归 乙。结 果 7 月 1 日 这 天 牛 被 雷 击 而 死。此 时 风 险 负 担 归 乙，但 牛 的 真 正 全 部 权 人 却 是 甲。2、试 用 买 卖 中 的 风 险 负 担 规 章 也 值 得 重 视 如，甲 于 5 月 2 0 日 交 付 一 辆 奔 驰 车 供 乙 试 用，试 用 期 2 周，下 面 以 次 为 例 分 析 如 下:(1)在 试 用 期 间，发 生 风 险，

13、应 由 甲 负 担；(2)试 用 期 届 满，乙 表 示 买 下，其 后 发 生 风 险，应 由 乙 负 担；(3)试 用 期 届 满，乙 未 作 任 何 表 示，其 后 发 生 风 险，应 由 乙 负 担；(4)试 用 期 届 满，乙 表 示 不 购 置，甲 未 当 即 取 回，其 后 发 生 风 险，应 归 甲 担 当 提 示：试 用 期 届 满，乙 表 示 购 置(或 不 作 任 何 表 示)，二 人 之 间 的 买 卖 即 告 成 立，此 时 发 生 简 易 交 付，故 以 此 时 间 点 来 确 定 风 险 负 担 规 章。3、在 简 易 交 付 场 合 下，往 往 合 同 的 成

14、立 与 生 效，交 付 的 完 成，全 部 权 的 转 移，风 险 负 担 的 转 移 等 四 个 法 律 现 象，是 一 并 发 生 的。三、孳 息 孳 息 采 交 付 主 义，交 付 前 产 生 的 归 出 卖 人，交 付 后 产 生 的 归 买 受 人。如，甲 卖 一 头 牛 给 乙，交 付 后 第 三 天 乙 将 牛 杀 了 出 卖，发 觉 有 牛 黄，那 么，该 牛 黄 归 乙 全 部。这 里 的 产 生，并 不 是 说 形 成，而 是 说 已 经 全 部 权 保 存 特 约 的 买 卖 合 同 中，出 卖 人 将 标 的 物 交 付 给 买 受 人 后 仍 保 有 全 部 权，买

15、受 人 在 交 清 最 终 一 笔 贷 款 后 始 得 到 标 的 物 全 部 权。那 么 在 标 的 物 交 付 后 至 交 清 最 终 一 笔 款 项 前 的 这 一 段 期 间 内，标 的 物 所 产 生 的 孳 息 应 归 买 受 人 全 部，而 不 是 归 出 卖 人(全 部 权 人)全 部。所 以 说，对 孳 息 归 属 权 采 交 付 主 义 与 全 部 权 人 主 义 的 差 异，典 型 地 表 达 在 全 部 权 保 存 的 买 卖 合 同 中。共 同 点：全 部 权 转 乙、风 险 担 当、孳 息 归 属 采 交 付 主 义，都 仅 仅 适 用于 买 卖、互 易、赠 与 等

16、 转 移 全 部 权 的 合 同 中，而 不 行 扩 展 于 其 他 合 同 类 型 中。如 在 租 赁、借 用、保 管 合 同 中，标 的 物 全 部 权 转 乙、风 险 负 担、所 生 孳 息 固 然 应 归 全 部 权 人 全 部，而 不 适 用 什 么 交 付 主 义。如 在 质 押 合 同 中，假 如 商 定 合 同 期 满 全 部 权 发 生 转 移，视 为 流 质，质 押 合 同 无 效，因 此，全 部 权 不 发 生 转 移。质 物 因 不 行 抗 力 发 生 的 风 险，由 全 部 权 人 担 当。抵 押 期 间，质 押 物 所 生 孳 息 固 然 也 应 归 全 部 权 人

17、（出 质 人）全 部，而 不 当 归 占 有 人（质 权 人 全 部），后 者 仅 仅 有“收 取”（占 有）而 无“全 部”权。违 约 金、定 金 与 损 害 赔 偿 金 违 约 金，是 指 合 同 当 事 人 预 先 设 定 的 或 法 律 直 接 规 定 的，在 一 方 不 履 行 合 同 时 给 付 另 一 方 肯 定 数 额 的 金 钱。违 约 金 具 有 补 偿 性 特 点，并 兼 有 肯 定 的 惩 处 性。合 同 法 第 114条 第 2 款 规 定：商 定 的 违 约 金 低 于 造 成 的 损 失 的，当 事 人 可 以 恳 求 人 民 法 院 或 者 仲 裁 机 构 予

18、以 增 加；商 定 的 违 约 金 过 分 高 于 造 成 的 损 失 的，当 事 人 可 以 恳 求 人 民 法 院 或 者 仲 裁 机 构 予 以 适 当 削 减。因 此，主 见 违 约 金 时，可 以 实 际 发 生 的 损 失 作 为 要 求 增 加 或 削 减 违 约 金 的 法 定 依 据。定 金，是 指 合 同 当 事 人 为 了 确 保 合 同 的 履 行，由 一 方 当 事 人 按 合 同 标 的 额 的 肯 定 比 例 向 对 方 预 先 给 付 的 金 钱。依 据 法 律 规 定，当 事 人 商 定 的 定 金 数 额 不 得 超 过 合 同 标 的 额 的 20%,超

19、过 的 局 部 由 收 受 方 退 回 或 抵 作 价 款。给 付 方 不 履 行 合 同 商 定 的 义 务，无 权 要 求 返 还 定 金；收 受 方 不 履 行 合 同 商 定 的 义 务，应 双 倍 返 还 定 金。因 此 可 以 看 出，定 金 责 任 是 一 种 惩 处 性 规 定，目 的 在 于 催 促 双 方 当 事 人 乐 观 履 行 合 同 的 义 务。损 害 赔 偿 金，是 指 一 方 当 事 人 因 不 履 行 或 不 完 全 履 行 合 同 义 务 而 给 对 方 当 事 人 造 成 损 失 时，根 据 法 律 和 合 同 的 规 定 所 应 担 当 的 损 害 赔

20、偿 责 任。损 害 赔 偿 责 任 原 则 上 仅 具 有 补 偿 性 为 原 则，但 以 惩 处 性 为 例 外。依 据 等 价 交 换 原 则，任 何 民 事 主 体 一 旦 造 成 他 人 损 害 都 必 需 以 同 等 的 财 产 予 以 赔 偿。因 此，一 方 违 约 后，必 需 赔 偿 对 方 因 此 所 患 病 的 全 部 损 失。但 同 时，我 国 消 费 者 权 益 爱 护 法 第 49条 又 作 出 例 外 规 定，经 营 者 在 有 欺 诈 行 为 时，应 按 消 费 者 的 要 求 以 其 购 置 商 品 价 款 或 承 受 效 劳 费 用 的 一 倍 增 加 赔 偿

21、消 费 者 的 损 失，该 条 是 我 国 法 律 中 惟 一 的 惩 处 性 损 害 赔 偿 金。案 例：甲 公 司 与 乙 公 司 依 法 订 立 一 份 总 货 款 为 20万 元 的 购 销 合 同。合 同 商 定 违 约 金 为 货 款 总 值 的 5%。同 时，甲 公 司 向 乙 公 司 给 付 定 金 5000元，后 乙 公 司 违 约，给 甲 公 司 造 成 损 失 2 万 元。甲 公 司 依 法 最 多 可 要 求 乙 公 司 偿 付 多 少？(D)A.2 万 元 B.3.5 万 元 C.2.5 万 元 D.3 万 元 分 析：此 题 中 的 违 约 金 为 1万 元，损 失

22、 2 万 元，定 金 5000元，且 定 金 未 超 过 货 款 总 额 的 20%的 限 制。首 先，定 金 与 违 约 金 的 适 用 关 系。由 于 我 国 的 定 金 在 性 质 上 属 违 商 定金，具 有 预 付 违 约 金 的 性 质，因 此 它 与 违 约 金 在 目 的、性 质、功 能 等 方 面 一 样，两 者 是 不 行 并 罚 的。合 同 法 第 一 百 一 十 六 条 规 定 了 当 合 同 既 商 定 定 金，又 商 定 违 约 金 的，可 以 且 也 只 能 由 非 违 约 方 选 择 一 种 对 其 最 有 利 的 责 任 形 式。应 当 留 意：这 条 规 定

23、 是 针 对 同 一 违 约 行 为 同 时 存 在 违 约 金 和 定 金 责 任 的 情 形。假 如 合 同 中 商 定 的 违 约 金 和 定 金 是 针 对 不 同 的 违 约 行 为，且 两 者 在 数 额 上 的 总 和 也 不 太 高，在 一 方 同 时 实 施 不 同 的 违 约 行 为 形 态 时，两 种 责 任 形 式 是 可 以 并 用 的。其 次，违 约 金 与 损 害 赔 偿 的 适 用 关 系。一 般 来 说，合 同 中 商 定 的 违 约 金 应 视 为 对 损 害 赔 偿 金 额 的 预 先 确 定，因 而 违 约 金 与 商 定 损 害 赔 偿 是 不 行 以

24、 并 存 的。违 约 金 与 法 定 损 害 赔 偿 是 否 并 存，牵 涉 到 违 约 责 任 的 适 用 是 否 以 发 生 实 际 损 害 为 要 件 以 及 国 家 对 违 约 金 的 干 预 问 题。原 则 上 可 以 说 违 约 金 的 运 用 并 不 以 实 际 损 害 发 生 为 前 提，不 管 是 否 发 生 了 损 害，当 事 人 都 应 支 付 违 约 金。依 据 合 同 法 第 一 百 一 十 四 条 其 次 款 规 定:违 约 金 低 于 损 失 的，可 恳 求 适 当 增 加。据 此，虽 然 违 约 金 的 适 用 不 以 实 际 损 害 发 生 为 要 件，但 最

25、 终 违 约 金 金 额 大 小 确 实 定 与 实 际 损 失 额 亲 密 相 关：法 院 或 仲 裁 机 构 对 违 约 金 金 额 的 调 整 是 以 实 际 损 失 额 为 参 照 标 准 的。对 违 约 金 和 法 定 损 害 赔 偿 的 适 用 关 系 可 以 概 括 为：原 则 上 不 并 存；就 高 不 就 低;优 先 适 用 违 约 金 责 任 条 款。据 此，假 如 此 题 中 的 甲 公 司 选 择 适 用 违 约 金 条 款，题 中 商 定 的 1万 元违 约 金 小 于 损 失 2万 元，甲 公 司 可 恳 求 人 民 法 院 或 仲 裁 机 构 增 至 2万 元。除

26、 该 2万 元 外，由 于 非 违 约 方 选 择 违 约 金 责 任 恳 求 后，并 不 影 响 其 要 求 对 方 返 还 定 金 的 权 利，故 甲 公 司 向 乙 公 司 给 付 的 定 金 5000元 应 予 返 还。则 此 种 情 形 下，乙 公 司 应 向 甲 公 司 偿 付 总 额 为 2.5万 元。最 终，定 金 与 损 害 赔 偿 的 适 用 关 系。定 金 具 有 非 补 偿 性 的 特 点，其 适 用 不 以 实 际 损 害 的 发 生 为 前 提，因 而 是 独 立 于 损 害 赔 偿 责 任 的。但 也 不 能 认 为 它 与 损 害 赔 偿 金 毫 无 关 系，定

27、 金 与 损 害 赔 偿 责 任 的 联 系 表 现 在 定 金 责 任 与 损 害 赔 偿 责 任 的 并 用 不 能 超 过 全 部 货 款 的 总 值。据 此，假 如 此 题 中 的 甲 公 司 选 择 适 用 定 金 条 款，甲 公 司 能 得 到 定 金 双 倍 返 还 的(5000X2)=1万 元，同 时 乙 还 应 支 付 给 甲 造 成 的 损 害 赔 偿 金 2万。则 此 种 情 形 下，乙 公 司 应 向 甲 公 司 偿 付 总 额 为 3万 元。综 上 所 述，此 题 中 对 甲 公 司 最 有 利 的 选 择 是 适 用 定 金 条 款，由 甲 公 司 向 其 偿 付

28、3万 元。承 租 权 与 抵 押 权 民 通 意 见 司 法 解 释 第 118条 规 定：出 租 人 出 卖 出 租 房 屋，应 提 前 三 个 月 通 知 承 租 人，承 租 人 在 同 等 条 件 下，享 有 优 先 购 置 权；出 租 人 未 按 此 规 定 出 卖 房 屋 的，承 租 人 可 以 恳 求 人 民 法 院 宣 告 该 房 屋 买 卖 无 效。租 赁 权 与 抵 押 权 发 生 冲 突，哪 个 权 力 更 优 先？抵 押 权 和 租 赁 权 在 性 质 上 是 相 容 的，抵 押 权 所 追 求 的 是 抵 押 物 的 交 换 价 值，并 且 不 要 求 移 转 抵 押

29、物 的 占 有，而 租 赁 权 是 追 求 标 的 物 的 使 用 价 值，同 时 又 移 转 占 有。两 种 权利 之 间 的 关 系，有 以 下 两 种 情 形：一 是 抵 押 权 的 设 立 先 于 租 赁 权。我 国 担 保 法 解 释 第 6 6条 如 此 规 定：抵 押 人 将 已 抵 押 的 财 产 出 租 的，抵 押 权 实 现 后，租 赁 合 同 对 受 让 人 不 具 有 约 束 力。抵 押 人 将 已 抵 押 的 财 产 出 租 时,假 如 抵 押 人 未 书 面 告 知 承 租 人 该 财 产 已 抵 押 的，抵 押 人 对 出 租 抵 押 物 造 成 承 租 人 的

30、损 失 应 担 当 赔 偿 责 任；假 如 抵 押 人 已 书 面 告 知 承 租 人 该 财 产 已 抵 押 的，抵 押 权 实 现 造 成 承 租 人 的 损 失，由 承 租 人 自 己 担 当。其 次，租 赁 权 的 设 立 先 于 抵 押 权。当 租 赁 合 同 先 成 立 时，其 后 出 租 人 又 以 该 出 租 物 设 定 抵 押 时,该 租 赁 关 系 连 续 有 效。这 样，在 该 房 产 买 卖 时，买 受 人 B 公 司 所 取 得 的 标 的 物 全 部 权 是 不 得 对 抗 租 赁 权 的。从 本 质 上 讲,该 抵 押 权 并 无 优 先 于 全 部 权 的 效

31、力，这 样 以 前 已 存 在 的 租 赁 权 也 可 以 对 抗 后 设 立 的 抵 押 权 而 连 续 有 效 存 在。对 此，我 国 担 保 法 第 4 8 条 规 定：“抵 押 人 将 已 出 租 的 财 产 抵 押 的，应 当 书 面 告 知 承 租 人，原 租 赁 合 同 连 续 有 效。”担 保 法 解 释 第 6 5条 明 确 规 定:“抵 押 人 将 已 出 租 的 财 产 抵 押 的，抵 押 权 实 现 后，租 赁 合 同 在 有 效 期 内 对 抵 押 物 的 受 让 人 连 续 有 效 案 例：某 甲 自 有 房 屋 1 间，1995年 5 月 1 日 与 乙 签 订

32、一 份 为 期 3 年 的 房 屋 租 赁 合 同，由 乙 承 租 该 房。同 年 8 月 6 日 丙 向 甲 提 出 情 愿 购 置 该 房 屋，甲 马 上 要 出 卖 该 房 屋 的 状 况 告 知 了 乙。到 了 1 1月 7 日 乙 没 有 任 何 答 复，甲 与 丙 协 商 以 5 万 元 的 价 格 将 该 房 卖 给 丙，双 方 签 订 了 房 屋 买 卖 合 同，丙 支 付 了 全 部 房 款。但 在 双 方 预 备 办 理 房 产 变 更 登 记 前 数 日，甲 遇 丁，丁 愿 以 6 万 元 买 下 该 房。甲 遂 与 丁 又 签 订 了 一 份 房 屋 买 卖 合 同，且

33、 双 方 其 次天 即 到 房 屋 治 理 部 门 办 理 了 变 更 登 记。不 久，丁 向 银 行 贷 款，以 该 房 设 定 抵 押。就 本 案 处 理 意 见 而 言，以 下 表 述 中 哪 些 是 正 确 的？A.T 对 房 屋 的 全 部 权 应 予 爱 护 B.丙 有 权 要 求 甲 担 当 赔 偿 其 损 失 的 责 任 C.乙 有 权 连 续 租 赁 该 房 D.若 丁 不 能 清 偿 到 期 债 务，欲 变 卖 该 房 以 还 债，乙 在 同 等 条 件 下 有 优 先 购 置 权 分 析：这 一 道 题 考 了 的 学 问 面 很 广。包 括 承 租 人 的 优 先 购

34、置 权、房 屋 买 卖 合 同 的 效 力、登 记 的 效 力、买 卖 不 破 租 赁。甲 卖 房，通 知 了 乙，乙 在 三 个 月 内 没 有 表 示，视 为 放 弃 优 先 购 置 权，留 意 三 个 月 的 期 限。登 记 是 房 屋 全 部 权 发 生 变 动 的 缘 由，甲 先 后 签 订 的 房 屋 买 卖 合 同 都 符 合 合 同 法 规 定 的 有 效 要 件，因 此 都 是 有 效，而 且 必 需 留 意，登 记 不 是 房 屋 买 卖 合 同 的 生 效 要 件，应 当 将 二 者 区 分 开 来。因 此，丁 与 甲 签 订 的 房 屋 买 卖 合 同 有 效，并 且

35、进 展 了 过 户 登 记，因 此，取 得 全 部 权。丙 与 甲 签 订 了 房 屋 买 卖 合 同 有 效，但 是 没 有 过 户 登 记，因 此，没 有 取 得 全 部 权，甲 在 这 种 状 况 下 无 法 再 交 付 房 屋，属 于 履 行 不 能，应 当 担 当 违 约 责 任，赔 偿 丙 的 损 失。合 同 的 成 立 与 生 效 合 同 的 成 立 与 生 效 是 两 个 既 有 联 系 又 有 区 分 的 范 畴。合 同 生 效 与 合 同 成 立 相 联 系 之 处 是：（1）合 同 成 立 是 合 同 生 效 的 规 律 前 提，在 合 同 不 成 立 的 状 况 下，谈

36、 不 上 合 同 有 效 与 无 效 的 问 题。在 多 数 状况 下，合 同 成 立 与 生 效 的 时 间 是 同 步 的。(2)合 同 不 成 立 与 合 同 无 效 的 法 律 后 果，均 可 以 由 有 过 失 的 当 事 人 担 当 缔 约 上 过 失 责 任。(3)在 构 成 要 素 上，合 同 成 立 与 合 同 生 效 均 要 求 当 事 人 意 思 表 示 全 都。但 是，合 同 成 立 与 生 效 的 区 分 也 甚 为 明 显：(1)合 同 的 成 立 是 一 个 事 实 推 断，其 答 复 的 问 题 是“有 没 有 某 一 合 同 存 在:在 答 复 这 一 问 题

37、 时，并 不 融 入 答 复 人 的 主 观 推 断，而 合 同 的 生 效 是 一 个 价 值 推 断，答 复 的 问 题 是“已 经 存 在 的 某 一 合 同 是 否 能 获 得 法 律 的 包 会 以 及 在 何 种 程 度 上 获 得 法 律 爱 护”，反 映 的 是 国 家 通 过 法 律 对 合 同 的 确 定 或 否 认 的 评 价，是 法 律 认 可 或 不 认 可 当 事 人 的 意 思 的 结 果。在 对 合 同 效 力 推 断 的 过 程 中，要 引 入 推 断 者 的 主 观 感 情 和 价 值 因 素，从 而 带 有 剧 烈 的 感 情 颜 色。(2)合 同 有 效

38、 性 的 欠 缺，是 可 以 弥 补 的，而 合 同 成 立 要 素 的 欠 缺 是 无 法 补 救 的，它 说 明 一 个 合 同 并 不 存 在，争 论 其 效 力 问 题，缺 乏 起 码 的 根 底。(3)合 同 成 立 的 时 间 与 生 效 的 时 间 可 以 不 同。在 四 周 延 缓 条 件 或 延 缓 期 限 的 合 同 中，合 同 已 经 成 立，但 不 立 刻 生 效，成 立 与 生 效 之 间，存 在 时 间 差。(4)二 者 对 意 思 表 示 要 求 的 侧 重 点 不 同，合 同 的 成 立 仅 要 求 意 思 表 示 在 形 式 上 达 成 全 都，而 不 管 意

39、 思 表 示 本 身 的 质 量，而 合 同 的 生 效 则 特 殊 关 留 意 思 表 示 的 质 量，瑕 疵 意 思 表 示 将 严 峻 影 响 合 同 的 效 力。二 者 引 起 的 法 律 后 果 不 同，合 同 不 成 立，有 过 失 的 当 事 人 会 担 当缔 约 上 的 过 失 责 任，合 同 成 立 与 否，法 院 不 会 主 动 干 预，只 有 当 事 人 发 生 争 议 诉 诸 法 院 时，法 院 才 会 对 合 同 的 成 立 与 否 作 出 推 断；合 同 无 效，不 仅 会 产 生 缔 约 上 的 责 任，还 会 产 生 行 政 责 任，刑 事 责 任，不 仅 私

40、法 干 预，而 且 公 法 也 可 能 干 预，如 双 方 恶 意 串 通 损 害 国 家、集 体 或 者 第 三 人 利 益 的 合 同，合 同 法 规 定，对 因 此 取 得 的 财 产 应 收 归 国 家 或 者 返 还 集 体、第 三 人；再 如 我 国 刑 法 规 定，当 事 人 以 非 法 占 有 为 目 的，在 签 订 履 行 合 同 过 程 中，骗 取 对 方 当 事 人 财 物，数 额 较 大 的，构 成 合 同 诈 骗 罪，可 依 据 情 节 判 处 无 期 徒 刑、有 期 徒 刑、拘 役、罚 金 或 没 收 财 产。要 约 的 撤 回 与 撤 销、失 效 要 约 撤 销

41、是 指 要 约 人 在 要 约 生 效 后、受 要 约 人 前，使 要 约 丢 失 法 律 效 力 的 意 思 表 示。撤 销 要 约 的 通 知 应 当 在 受 要 约 人 发 出 通 知 之 前 到 达 受 要 约 人。也 就 是 说，要 约 已 经 到 达 受 要 约 人，在 受 要 约 人 作 出 之 前，要 约 人 可 以 撤 销 要 约。由 于 撤 销 要 约 可 能 会 给 受 要 约 人 带 来 不 利 的 影 响，损 害 受 要 约 人 的 利 益，法 律 规 定 了 两 种 不 得 撤 销 要 约 的 情 形：1、要 约 人 确 定 了 期 限 或 者 以 其 他 形 式

42、明 示 要 约 不 行 撤 销;2、受 要 约 人 有 理 由 认 为 要 约 是 不 行 撤 销 的，并 已 经 为 履 行 合 同 做 了 预 备 工 作。要 约 失 效 是 指 要 约 丢 失 法 律 效 力，即 要 约 人 与 受 要 约 人 均 不 再 受 其 约 束，要 约 人 不 再 担 当 承 受 的 义 务。合 同 法 规 定 了 要 约 失 效 的 情 形：1、拒 绝 要 约 的 通 知 到 达 要 约 人。受 要 约 人 接 到 要 约 后，通 知 要 约 人 不 同 意 与之 签 订 合 同，则 拒 绝 了 要 约，在 拒 绝 要 约 的 通 知 到 达 要 约 人 时

43、，该 要 约 失 去 法 律 效 力。2、要 约 人 依 法 撤 销 要 约。3、期 限 届 满，受 要 约 人 未 作 出。要 约 中 确 定 了 期 限 的，超 过 这 个 期 限 不，则 要 约 失 效；要 约 中 没 有 规 定 期 限 的，在 通 常 状 况 下，要 约 发 出 后 一 段 合 理 时 间 内 不 的，要 约 失 效。4、受 要 约 人 对 要 约 的 内 容 作 出 实 质 性 变 更。发 生 这 种 状 况 即 为 反 要 约，反 要 约 是 一 个 新 的 要 约，提 出 反 要 约 就 是 对 原 要 约 的 拒 绝，使 原 要 约 失 去 效 力，原 要 约

44、 人 不 再 受 要 约 的 约 束。代 位 继 承 与 转 继 承 代 位 继 承 又 称 间 接 继 承，是 指 被 继 承 人 的 子 女 先 于 被 继 承 人 死 亡 或 宣 告 死 亡 时，应 由 被 继 承 人 子 女 继 承 的 遗 产 份 额，由 其 直 系 晚 辈 血 亲 代 位 继 承 的 法 律 制 度。留 意：这 里，子 女 包 括 婚 生 子 女、非 婚 生 子 女、养 子 女、有 抚 养 关 系 的 继 子 女。直 系 晚 辈，就 是 继 承 人 的 子 女，子 女 都 不 在 的，由 其 子 女 的 子 女，以 此 类 推。转 继 承，是 指 继 承 人 在 被

45、 继 承 人 死 亡 后，遗 产 分 割 之 前 死 亡 的，应 由 该 继 承 人 继 承 的 遗 产 份 额，转 由 他 的 合 法 继 承 人 继 承 的 法 律 制 度。如 两 者 的 区 分：首 先，继 承 人 死 亡 的 时 间 不 同。代 位 继 承 中 继 承 人 先 于 被 继 承 人 死 亡，而 转 继 承 中 继 承 人 在 被 继 承 人 死 亡 后，遗 产 分 割 前 死 亡 的。其 次，继 承 的 主 体 不 同。代 位 继 承 中 的 继 承 人 只 是 被 继 承 人 的 直 系 晚 辈 血 亲，转 继 承 中 的 继 承 人 可 以 是 被 继 承 人 的 全

46、 部 的 法 定 继 承 人。最 终，适 用 的 范 围 不 同。代 位 继 承 只 适 用 法 定 继 承，不 适 用 遗 嘱 继 承,而 转 继 承 适 用 法 定 继 承，也 适 用 遗 嘱 继 承。如，甲 有 二 个 儿 子，一 个 女 儿。长 子 娶 王 某 为 妻，生 有 一 个 儿 子，2022年 死 于 矿 难。次 子 娶 张 某 为 妻，生 有 一 个 儿 子 和 一 个 女 儿。女 儿 嫁 给 李 某，生 了 两 个 孩 子。2022年 8 月 2 0 日 过 与 战 友 聚 会，多 喝 了 几 杯 酒，于 当 晚 死 亡。在 办 丧 事 的 期 间，甲 的 女 儿 因 难 过 过 度 而 死。那 么 在 本 案 当 中，长 子 先 于 甲 死 亡，发 生 代 位 继 承，由 其 儿 子 代 其 位 继 承。甲 的 女 儿 在 遗 产 分 割 之 前 甲 死 亡 后 死 亡，发 生 转 继 承，其 应 继 承 的 份 额 由 其 丈 夫、子 女 继 承。