中国式民事诉讼专家辅助人制度的构建.docx

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1、 中国式民事诉讼&专家辅助人&制度的构建 关键词 专家帮助人；专家证人；鉴定制度；美国 一、专家帮助人制度设立的背景 第一，科学证据涌入法庭，事实认定难度增大。米尔建R达马斯卡预言证据法的将来时，指出对这个问题的预言就是对事实认定的科学化问题的探讨。科技的进步使传统的事实认定方法被新的事实认定方式所挑战，司法领域也未能幸免地迎来了不行回避的专家时代，从刹车的工作原理到人身损害的程度，科学证据涌入法庭，法庭事实认定涉及各个领域，作为科学门外汉的法律专家们难以对这些问题作出精确的推断，由此产生对科学专家的需求。 其次，现有鉴定制度积弊丛生，当事人诉讼权利得不到保障。在专家帮助人制度消失前，司法过程

2、中对科学证据问题主要是通过鉴定制度寻求解决。但是在鉴定制度运作过程中，鉴定制度不仅弊端丛生，而且越来越难以与当事人诉讼权利保障的法治潮流相适应。鉴定人在诉讼过程中被给予重大的作用，法官对司法鉴定有依靠性，而鉴定人却出庭缺乏，鉴定结果仅仅以一纸鉴定意见的形式呈现，法官在不具备科学学问的状况下也只能选择将其作为“结论”予以认定和采信。另外，当事人专业学问的缺乏使得其无法与鉴定意见形成有效对抗，只能为了维护自己的诉讼权利而申请重新鉴定，由于鉴定机构之间并无等级之分，这样反而导致多头鉴定和重复鉴定的乱象。因此，有必要引进一个可以与鉴定人进展力气制衡的主体，对鉴定意见进展质证从而保障当事人的诉讼权利。

3、二、中国现行法中的专家帮助人 中国石油大学学报（社会科学版）2023年8月第30卷第4期王妮妮：中国式民事诉讼“专家帮助人”制度的构建 三、美国法借鉴中的中国式专家帮助人构建立想 除了前文所介绍的根底性规定外，专家帮助人运作的其他程序至今仍无据可循，对该制度的争辩主要集中在该专家的资格应受怎样的标准，其如何参加诉讼程序及其言辞对审判具有怎样的约束力以及如何处理其与现行鉴定制度的关系，这几个问题的解决涉及到该制度在实践中的应用。 （一）谁的专家专家帮助人的称谓 对“有特地学问的人”称谓关涉到其在诉讼中处于何种地位，影响其参加诉讼的方式和影响审判的方式。立法和司法实践中对“有特地学问的人”存在混用

4、状况：2023年，最高人民法院在“最高法院对网民意见答复之一： 关于审判工作”中将学问产权案件中具有特地学问的人直接称为“专家证人”3，一些地方也出台了标准性文件，将其明确为“专家证人”。4学界也对此绽开大争论，有学者认为有特地学问的人员是“专家证人”，有的认为是“专家帮助人”，有的则认为这个要依据其在详细案件中所起的详细作用详细分析，有时是“准鉴定人”，有时类似帮助人。 民事诉讼法修改后，最高人民法院的官方解读本直接将“有特地学问的人”称为“诉讼帮助人”、“专家帮助人”，其作用是“帮忙法官正确审查、推断鉴定意见”5，因此“其自然应与帮助功能密不行分”6。有的学者认为，“由于其要么是帮忙当事人

5、共同行使当事人在法庭对鉴定结论的质询权，要么是帮忙司法人员完成对鉴定结论的审查权”7，所以其在诉讼中不具有独立主体地位，仅作为附属性参加人。 笔者认为，“有特地学问的人”是专家毋庸置疑，问题在于其毕竟为“帮助人”还是“证人”，这种争辩的意义在于：假如是专家证人，由于其在整个诉讼过程中与当事人亲密联系，很难保证其证言的中立性。英美法实践中的专家证人由一方当事人聘请，不遗余力地帮该方打赢官司，具有特别明显的偏向性。假如是专家帮助人，则由其对专业性问题进展解释，对中立的鉴定意见进展质证，不管是称其为法官的帮助人还是当事人的帮助人都是说得通的。另外，英美法系中的专家证人在中国表现为鉴定人和专家帮助人两

6、种身份，假如将“具有特地学问的人”称之为“专家证人”，则会产生角色的混乱。因此，为了避开产生以上问题，应将其称谓定为“专家帮助人”。 （二）谁是专家关于专家帮助人的准入 美国联邦证据规章对美国专家出庭作证的证言范围进展了规定，该规定使可接受的证言涵盖了众多的来源和宽阔的范围，之所以如此设计，与美国诉讼制度的当事人主义、对抗式和证据可采性规章密不行分。美国诉讼的主体局部是穿插询问的过程，经不起穿插询问的专家证词不仅无法被信任，反而可能使专家对虚假证词担当法律责任。美国的对抗式程序设计中，双方对抗和穿插询问中的锱铢必较特别明显。美国有严格的证据可采性规章，证据可采性是专家具有出庭必要性的状况下为专

7、家证据设置的其次道屏障。美国的事实认定和法律适用采纳“二元制”，英美法为防止陪审团先入为主，就可作为证据的范围加以限制，通过设立严格的证据可采规章来保证证据的证明力。因此，对专家证人低门槛的引入是为了最大限度地实现对当事人权利的爱护，也是英美法当事人主义的表达；而通过严格的证据可采性规章，则可以将与案件无关或者不行靠的证据排解在法庭之外，防止对陪审团作出的事实推断形成干扰。虽然有看似低门槛的专家证据的引入，但通过可采性和穿插询问，不适格的证据还是可以通过各机制的结合将其排解在外的。 在这方面的诉讼程序上，中国与美国存在重大差异。中国是一元的法官审判，法官要负责事实认定，对于其中的科学证据，达马

8、斯卡认为：“他们可以逐步积存所需的技术理解力，甚至可以承受有关法庭科学方面的根底培训。”8中国立法上对证据力量的规定甚少，有的学者将证据“三性”（即客观真实性、证据的关联性、证据的合法性）解读为对证据力量的约束，而不管称谓如何，能否作为证据更多的是依靠法官的裁量。另外，在民事审判的质证环节中，中国也难以形成类似于英美法国家穿插询问的实质性对抗。 笔者认为，中国不宜实行英美法国家低门槛的专家证据引入，在中国专家帮助人制度刚刚起步、制度还不够完善、程序运作还不成熟的状况下，应当对专家帮助人的准入进展严格的审查和把关，通过对专家准入门槛进展概括性规定并在庭前交换证据过程中由双方互提异议并由法官最终审

9、查是否允许该专家进入的确是一种比拟好的选择。应当预置证据力量规章，缺乏关联性、真实性的材料在庭审前即通过该套规章排解在外。对于专家是否应当出庭，可依据当事人事先提交的申请材料和专家意见书来确定。假如专家帮助人未获准进入法庭而当事人认为专家确有必要出庭，聘请专家帮助人的一方当事人可以通过向法院证明专家所属领域与本案争议事实的关联性及专家的学问水平来挽回专家帮助人的出庭时机。 （三）如何帮助专家帮助人的程序参加 1.庭前专家证言开示的设立 美国联邦民事诉讼规章第26（a） （2）、（b） （4）展现了广泛的专家证据开示范围，既包括专家证人的作证资格，也包括专家证人的根本意见和意见形成根底，甚至允许

10、对方在庭前对专家进展询问，使得对方当事人能够在庭审前充分了解对方专家证人的证言内容，从而有效预备穿插询问。由于科学证据的简单性，打算了庭前预备阶段进展开示的必要，并且依据中国法律对专家帮助人质证的规定，双方在庭前对对方专家意见或者鉴定人鉴定意见进展了解，也是庭审中实现充分质证的题中应有之义，因此美国法中庭前专家证言开示的规定值得中国借鉴。 法院应规定专家意见在开庭前肯定期限内以书面形式作出并提交法院。法院审查认为该案允许专家帮助人参加的，将该材料伴同其他副本一起寄送对方当事人。专家意见应载明专家意见依据的事实、专家意见、专家责任和专家签名等。对于专家意见书、鉴定意见书中不明确的地方，可通过当事

11、人的申请，由法院组织召集各方当事人及鉴定人、专家帮助人进展当面解释，以尽可能避开消失证据突袭。 2.专家出庭义务的设置 专家应当出庭作证，承受法院和对方的询问，无正值理由不到庭的，该意见不能作为证据接受。这种出庭义务广泛约束鉴定人和专家帮助人。英美法规定了传闻规章，而大陆法中有直接审理原则，二者在功能上具有相像之处，即都强调当庭承受询问的重要性。传闻规章要求包括双方当事人在内的证人必需亲自到庭，承受询问、质证；直接审理原则中则“一切证据必需在法庭上由审判人员亲自接触并给予控辩双方对其言辞陈述方式进展质证的时机，然后才能作为法庭据以定案的依据。”9这种发生在两大法系中的耦合现象均不成认证人在法庭

12、之外所作的证言的证据力量，不管这种证言是以书面方式还是以他人转述的方式在法庭上提出。10假如让外行的法官从书面上审查专家意见正确与否，是特别困难的。强制专家到庭承受质询，能弥补专家意见书表述上的模糊和缺漏。另外，鉴定人和专家帮助人均出庭，更有利于实现两者抗衡，对鉴定意见的直接接受形成有效约束。 3.专家的对质 审判人员和当事人的询问权以及对有特地学问的人可以对质的规定，实际上是一种对抗辩论主义的表达。虽然从立法上来看，中国的询问证人与英美法的穿插询问有形似之处，但中国询问中适用的技术性规章较为简易。英美法系对抗制审判中，双方当事人居于肯定主角地位，通过穿插询问，在相互冲突甚至近乎刁难的对抗式询

13、问中最大限度地发觉真实。中国在民事诉讼中要形成有效对抗还任重道远，司法解释中几个相当简陋的技术性规章和连续表达式的询问方式，都缺乏以使职权主义传统的中国短期内形成有力对抗，更何况此处的对抗主体是鉴定人与专家帮助人这种非法律专业人士，因此照搬英美法系穿插询问和复制对抗制而对质询技巧加以强调明显是不切实际的，我们仅能就专家帮助人提出的与鉴定人的鉴定意见存在争议的地方要求鉴定人进展解释，并给予其阐释自己得出不同结论的依据，通过这种程序运作使鉴定人和专家帮助人将专业性强的问题渐渐解释成一般人能够理解的问题，而依据中国法官在诉讼过程中的较强的参加性，在此期间法官可对模糊之处进一步进展询问，最终形成自由心

14、证，对案件作出推断。 （四）如何定性专家证据的效力问题 1.专家意见的属性 对这一问题的争论影响着有关专业问题案件的处理，也会生成不同的庭审规章。笔者认为，中国专家帮助人出庭所发表的意见应当属于一种独立的证据种类，即专家证言。由于中国对证人证言采狭义的定义方法，证人以自己亲身所感知的事实作证，而专家帮助人的意见并不是对案件事实的亲身感知，难以在证人作证条款中共容，因此，可在该条之下补充一款，即“有特地学问的人员可以以自己在特定领域的专业学问发表证言。” 之所以将此定为证言并规定于同一条文内，是由于有特地学问的人员与证人除了身份上的差异外，在诉讼参加中有许多一样之处，二者均帮助法庭查明真相。而之

15、所以不将其认定为鉴定意见，是由于专家帮助人与中国现存的鉴定人还是有特别大的区分的，比方二者立场上的显著区分，中国将鉴定人设置为中立的专家，因而法官对鉴定意见的信任度特别高，而专家帮助人的意见难以克制其偏向性，并且很可能在庭审中产生两种鉴定意见的对立，况且有时专家帮助人的意见并不是通过鉴定实现的，而仅仅是对专业术语、行业标准的说明，这种状况下称之为鉴定意见就显得名不符实了。因此，笔者认为专家帮助人的陈述具有专家证言属性。 2.对专家帮助人证言的采信 “英美专家证言在庭审开头时必需承受法庭的可采性审查，然后才由事实裁判者对其进展证明力的审查推断。”11而依据专家帮助人意见的属性，法官对专家帮助人意

16、见的接受不能用格式化的单一标准。专家帮助人往往是由当事人聘请的，其偏向性不行避开，而且在案情未完全查明的状况下，专家意见只能算是一种假设问题的专业化分析。所以，法官应结合全案状况综合考虑是否接受或接受多少，对其真实性、科学性程度进展衡量。当双方的专家意见产生冲突时，要充分发挥法庭的质证和法官的询问作用，确定造成不同专家意见的症结，从而围绕该症结重点绽开调查，确定专家意见的证明力，最大限度地在双方的相互揭露中发觉真相。 四、专家帮助人制度与鉴定人制度共存下二者关系的处理 现行鉴定制度的缺乏客观存在，启动鉴定程序被视为法院审理案件的主要手段，法官对鉴定意见过分依靠，鉴定意见质证走过场，极大地损害了

17、当事人的利益。在专家帮助人与鉴定人制度共存的状况下如何处理好二者的关系就变成一个不得不面对的重大问题，是二者各自为王还是在同一案件中共同发挥作用，笔者认为，应当有以下两种模式。 （一）鉴定人专家帮助人模式 此为专家帮助人引入时所设想的最普遍形式，即通过专家帮助人的引入加强当事人对鉴定意见的质证力量。即在当事人申请鉴定人进展鉴定，一方当事人对鉴定意见有异议或双方当事人对鉴定意见均有异议时提出申请专家帮助人对鉴定人进展询问。这种模式应具备以下几个条件：一是相对应的鉴定机构的存在；二是当事人对鉴定意见存有异议；三是经当事人申请和法院批准，同意专家帮助人进入法庭进展辩论。涉案证据经鉴定机构鉴定后，假如

18、双方当事人对此有异议，以前的做法是申请重新鉴定，但一旦重新鉴定后得出不同的鉴定意见，法官对两种没有凹凸贵贱之分的鉴定意见如何处置就成问题了。而现在当事人聘请的专家帮助人的引进则可以有效解决此类问题。专家帮助人和鉴定人同为精通特地领域的人员，专家帮助人对鉴定人的询问可以有效发觉鉴定中存在的问题从而促使法官形成心证，此时鉴定意见对其有利的另一方则可视状况申请或不申请专家帮助人来对有利于己方的鉴定意见进展维护。这种模式。 二）专家帮助人模式 “鉴定的过程是一个鉴定人对案件根底资料进展加工的过程，鉴定人将难以为法官所理解的事实转换为法官所理解的事实的过程。”12鉴定人对证据材料进展鉴定，依据阅历、技能

19、对其进展加工，得到专业意见。而依据中国对专家帮助人的规定，专家帮助人可以“就案件的特地性问题进展说明”，由于在许多案件中，许多专业术语及行业规章的详细含义不为法官所熟知，而当事人对此存在不同意见，这些专业问题确实定又会对最终裁判有重要影响，在这种状况下，由于没有需要鉴定的证据资料而仅仅是对专业问题的说明，鉴定人则无用武之地，从而产生了只有专家帮助人而无鉴定人的格局。实践中已经消失了此类案例。深圳市芭田生态工程股份有限公司与广东福利龙复合肥有限公司商标专用权侵权纠纷上诉案中，被告申请华南农业大学化工与能源学院教授黄传荣对“行业上把复混肥料、复合肥料都简称为复肥”作出说明，以证明自己未构成侵害商标

20、权。在此方面中国并无相关鉴定机关的设置，而专家帮助人在该案中的功能实际是以前往往由代理人所发挥的功能。由于该问题的专业性强，调查等需要花费大量时间，而代理人的工作重心主要集中于法律方面，并且由非专业的代理人对此进展调研，不但会对其造成负担，并且也难以应对法官的追问，因此，由专业的帮助人完成这项工作就可以避开这些问题。这种模式消失的另外一种情形是虽有证据资料的鉴定，但最终鉴定机构对鉴定资料束手无策，难以得到明确的鉴定结果，此时法庭可允许专家帮助人利用其技能发挥作用。 这种模式的产生是由鉴定机构的功能局限、社会状况的多样性以及中国鉴定组织的不完善性共同造成的，在此专家帮助人所发挥的作用是在法庭遇到

21、专业性问题而这些问题又是鉴定机构的飞地时，进展制度上的补充和技术上的支持。 依据有关统计，中国设置司法鉴定机构的部门缺乏30种。而司法实践中涉及的专业性问题的鉴定五花八门，远非其所能涵盖，对于游离于这些鉴定机构之外的鉴定事项和专业性问题的解决，可由专家帮助人担当鉴定人的任务进展专业事项的鉴定并经法庭准许后出庭承受双方当事人及其代理人的质询。这种模式见图2。 图2专家帮助人模式这里存在的一点问题在于，此种模式是否适用于中国依旧存在涉案证据的鉴定机构的情形呢？即有鉴定机构可作鉴定的情形下，当事人是否可以不申请鉴定而直接申请专家帮助人呢？笔者认为这种情形是不行以的。一是依据“证据规定”的规定，专家帮

22、助人的进入一方面可以对专业性进展说明，另一种情形是对鉴定人进展询问，这里既然用了“说明”，则证明应当是对专业性问题的解释等，并不包含鉴定的意思，并且对抗性较弱；二是专家帮助人设计的初衷就是为了增加当事人对鉴定意见的质证力量，假如直接跳过鉴定制度，则与制度设计的本旨是相违反的；三是在中国制度设计中，鉴定人中立，由双方当事人聘请的专家帮助人不行避开地带有偏向性，代表双方当事人的力气，这种状况下，双方的专家帮助人更像双方当事人的专家，而鉴定人更像法官的专家，没有鉴定人存在的话则会造成法官的专家力气失衡，作为外行的法官卷入双方当事人各执一词的专业大战中则会显得孤立无援。因此，在有相关鉴定机构的状况下，

23、双方当事人应以鉴定机构为首选，不宜越过鉴定直接申请专家帮助人，由于专家帮助人的进入需要经法庭准许，所以在法院的把控中，也不会消失虚化鉴定制度而使专家帮助人入主的状况。 通过上述分析可以看出，鉴定制度和专家帮助人制度发挥作用有各自的领地和分工。对于不需对证据资料进展鉴定的专业性问题的说明，依据当事人的申请由专家帮助人完成；对于没有特地鉴定机构的鉴定事项，也由专家帮助人完成；对于双方有异议的鉴定意见，可依申请准许专家帮助人进展询问。无论是补充，还是共存、监视、牵制和帮助，专家帮助人和鉴定人二者分别在各自地盘上发挥作用。这种制度设计，无疑将对诉讼过程中专业性问题的解决发挥更大的作用。 五、结语 本文

24、通过对美国专家证人的选择性借鉴，基于对专家帮助人参加全过程的通盘考虑，可对中国民事诉讼中的专家帮助人作如下制度构建： 在称谓上，中国有特地学问的人员通过对专业性问题的解释和对鉴定人的询问参加到诉讼中，以经当事人申请同时又经法庭准许的方式进入法庭，其参加方式最终有利于案件中专业问题的解决，因此应称为专家帮助人。 在专家帮助人的准入上，基于中美诉讼上根本制度的重大差异，不宜借鉴英美证据法的做法，而应在审前对是否准许专家帮助人介入等问题进展审查，用以排解无证据力量之证据。 在专家帮助人的参加程序上，可借鉴美国的庭前证据开示制度、传闻证据排解制度，强化鉴定人和专家帮助人出庭，使专家帮助人之间、专家帮助人与鉴定人之间、当事人与专家帮助人之间形成对话与对抗机制。 在专家帮助人与中国既有的鉴定制度的关系处理上，鉴定制度和专家帮助人制度发挥作用有各自的领地和分工，对于双方有异议的鉴定意见，可依申请准许专家帮助人进展询问；对于不需对证据资料进展鉴定的专业性问题的说明以及没有专家鉴定机构的鉴定事项，依据当事人的申请由专家帮助人完成，实现两种主体的补充、监视和牵制。