试论我国《物权法》中善意取得制度学位论文.doc

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1、 论文编号： 华南师范大学增城学院本科毕业论文 题 目： 试论我国物权法中善意取得制度 姓 名： 黄惠敏 学 号： 050524121 系 别： 法律系 专业班级： 律师实务（1）班 指导教师： 张永奇 2009年 4 月 6 日目 录中文摘要IABSTRACTII一、我国物权法善意取得制度的价值1（一）有利于保护交易安全1（二）有利于维护交易秩序1（三）有利于保障善意第三人权益2二、我国物权法中的善意取得制度的现状2（一）善意取得适用范围的扩大2（二）善意取得制度的一体化5（三）我国物权法中的善意取得制度的缺陷5三、国外善意取得制度立法例7（一）不动产善意取得国外立法例7（二）脱离物善意取得

2、国外立法例8（三）国外立法情况的可借鉴之处8四、完善我国物权法上的善意取得制度的立法建议9（一）独立设计不动产善意取得制度10（二）脱离物善意取得制度的完善10参考文献12致 谢13中文摘要善意取得制度在我国民法上是一项重要制度，它发挥着保护第三人权益、保障交易安全等功能。虽然我国2007年颁布的物权法对善意取得作了比较具体的条文规定，但是仍存在需要完善的地方，如不动产善意取得方面，对赃物是否适用善意取得也没有作出详细规定。这部分的缺陷让每一个交易主体都处于不可预测的风险之中，给市场交易安全和交易秩序造成破坏。因此，本文主要以不动产善意取得制度和脱离物善意取得制度为中心，就善意取得涵义、理论基

3、础以及不足之处进行论述，试图对我国物权法上的善意取得制度做进一步探讨并针对不足之处提出几点建议。希望能引起重视，并通过司法解释加以改善。关键词：善意取得；不动产；脱离物；赃物AbstractThe good-faith acquisition system in our country civil law are an important system, it play importance role in protecting the third persons rights and interests and safeguarding security of the transaction

4、 .Although in China Reality of laws which promulgated in 2007 makes the quite concrete article to the good-faith acquisition , but it still had the place which needed to consummate, like good-faith acquisition of the real estate property, whether good-faith acquisition of the stolen goods suitable h

5、as not used in good-faith acquisition. This part of flaws let each dealer be in the uncertain risk, and destroy the market transaction security and the transaction rule in system. Therefore, this article mainly, as the good-faith acquisition of real estate property and detached property as a center,

6、 attempted to discuss thoroughly and advise several suggestions about Reality of laws on good-faith acquisition system to our country through the implication, the rationale, the constitution as well as the deficiency, elaboration the good-faith acquisition on the elaboration .Beside, it brought to t

7、he attention, and improved through the judicial interpretation.Key Words：Good-faith acquisition；real estate property；detached property；stolen property 试论我国物权法中善意取得制度善意取得制度是我国民法上一项极为重要的制度,具有深远的学术魅力。它渊源于日耳曼法的“以手护手”原则，即任意与他人占有者，除得向相对人请求返还外，对第三人不得追回，惟得对相对人请求赔偿。王利明物权法论M北京：中国政法大学出版社，2003207大陆法系继承了日耳曼法的“以手

8、护手”原则，并在其国的历史发展轨迹上加以改造，发展为目前通说的善意取得制度，甚至英美法系民法也受到了日耳曼法该原则的影响，形成具有自己特色的一套制度。目前，在我国善意取得是指无权处分他人财产的让与人，在不法将他占有的他人财产交付给买受人以后，如果买受人在取得该财产时出于善意，则他取得该财产的所有权，原所有权人不得要求受让人返还。2007年10月1日颁布实施的中华人民共和国物权法(以下简称物权法) 在我国立法上有很大的进步和突破，是我国立法历程上的一个里程碑。尽管在物权法中有明文规定善意取得制度的适用，但该法的颁布实施并没中止学者们对善意取得制度适用范围问题的争议。本文通过对善意取得的价值、立法

9、基础的阐述来探讨不动产善意取得和脱离物的善意取得的适用问题，并通过考察世界主要国家的善意取得的立法情况，结合我国立法情况与司法实践，提出完善的建议。一、我国物权法善意取得制度的价值善意取得制度是以日耳曼法民法制度为设计基础。世界各国或移植或继承了这一制度，并在各自民法体系中占有一席之地。随着世界市场经济的迅速发展，各国仍在完善该制度。善意取得制度是在特定的类型交易中，对原所有权人和善意第三人之间的利益做出倾斜，保护市场交易的顺利进行。（一）有利于保护交易安全该制度是以牺牲原所有权人的权利(财产静的安全)来换取市场交易安全(动的安全),确保交易顺利完成。在目前的商品经济下,若没有善意取得制度来维

10、持现在的财产关系，则任何一个民事主体都不敢进入商品流通市场。因为在商品流通市场这么一个庞大的交易领域内，买受人都是凭借着财产的权利外观来进行交易行为，尽其最大注意义务观察与其进行交易的让与人是财产外观表征的权利人,而不可能在购买的那一时间就能对财产的来源情况进行详细而确凿的调查,以排除受让人无权处分的情形，或者在购买后，买受人还在提心吊胆的占有该财产，提防有其他权利人来行使权利。这样，一方面大大地增加了交易成本，不利于交易的顺利、便捷的完成；另一方面，减低了民事主体的交易心理，使其对交易产生不安全因素，降低信赖度，从而影响到市场经济的增长。因此，构建善意取得制度，交易者就不会担忧交易的的安全，

11、符合社会效益原则。（二）有利于维护交易秩序市场交易秩序的稳定是经济发展的前提。在市场交易场合，所有权人转让其所有物给第三人，受让人给付合理对价后，取得该标目物的所有权，成为该物的所有权人，拥有圆满的权利。而当转让人转让其无处分权的占有物给第三人，善意受让人在取得该物的所有权后，遭受原所有权人的权利干涉，使已成立生效的财产转移归于无效，请求返还。这样，就产生了原所有权人与善意第三人对该物所有权归属拉剧战。如果不侧重保护善意受让人，让民事主体对交易失去信心与期待，则不能使权利的让渡能够顺利地、有秩序地进行，这会使交易主体对将来的生产和交换担忧，势必造成市场的交易秩序杂乱无章。秩序是法的基本价值，它

12、蕴含着稳定性和可预测性。交易没有了秩序，从事交易活动的主体的权利得不到明确，市场就失去了有效的管理模式，最终滞缓经济的发展进程。（三）有利于保障善意第三人权益 善意取得制度是对所有权追及力的限制。它切断了所有权的无限追及力，从而对第三人的权益具有善意保护效力。一方面，法律因信赖物权公示而使善意取得中的第三人从无处分权人手中取得标的物时即取得标目物的所有权，使其免受任何人追夺的效力。而对于恶意第三人的利益则不予承认，拒绝保护。另一方面也增强了原权利人对其所有物的责任感，即把真正权利人委托自己财产给他人占有时的考虑不周责任归咎于他自己，从而侧重保障善意第三人的权益。二、我国物权法中的善意取得制度的

13、现状善意取得制度是为谋求对动态交易关系的保护，促进社会经济的发展，是“两利相权取其重”之法理体现。代表人类意愿的善意取得奠基于交易安全的保护之上。它反映了近现代社会人们追求社会财富迅速增长的理想。因此物权法中善意取得制度的写入是众望所归。但与此同时，此制度仍存在不足之处。（一）善意取得适用范围的扩大善意取得，依学界通说系指无权处分他人动产的让与人，在不法将他占有的他人动产交付给买受人以后，如果买受人在取得该动产时出于善意，则他便取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。梁慧星，陈华彬物权法（第二版）M北京：法律出版社，2003324这大致包含以下几个构成要件：标的物为动产，物权处分人

14、为无处分权人，第三人为交易行为，第三人为善意。根据以上叙述，善意取得明显只适用于动产，不适用于不动产。在物权法颁布之前，我国没有明确规定善意取得的法律条文。一直以来，是善意取得只适用于动产的民法理论指导着我们司法实践，作为案件的审判根据。这一切看来是那么的毫无问题，合乎自然，习以为惯。在市场经济交易频繁的条件下，房屋等不动产逐渐地进入商品流通领域，以不动产为标的的交易行为越来越频繁，逐渐作为人们经济发展的手段。因此，不动产善意受让人权益得不到全面保护的问题浮出水面，得到学者们的重视。在我国物权法制定过程中，应采用何种模式来保护不动产交易中的第三人权益保护成为学者们争议颇大的一个焦点，最后物权法

15、第106条的规定使纷争尘埃落定，采用了不动产善意取得这一制度设计来保障不动产交易中的第三人权益。在物权法的13年酝酿过程中，学者们纷纷发表了自己对不动产是否适用善意取得制度的观点，大体上可以归纳为否定说与肯定说。否定说的学者认为不动产善意取得制度没有必要设立，其中，梁慧星教授认为不动产是以登记为其公示方法，交易中不至于误认占有人为所有人，故不发生善意取得之问题。梁慧星中国物权法研究(上)M北京：法律出版社，1998491王利明教授也认为，由不动产有登记过户制度，权利归属十分明显，不必以善意取得而对交易安全加以特殊保护。王利明物权法论M北京：中国政法大学出版社，1998299另外，有学者从善意取

16、得历史形成原因上进行考察，认为善意取得不应包括不动产。如孟兰、王云川在不动产是否适用善意取得制度探讨中认为若把不动产纳入善意取得制度的范畴将会破坏原有制度的统一性。孟兰，王云川不动产是否适用善意取得制度探讨J法制与社会，2008（7）：90肯定说系指构建不动产善意取得制度是近代市场发展的价值追求之一。虽然不动产是以登记为公示方式，由登记公信力给予保护。然而，不动产登记公信力原则本身就包含着对善的追求，而登记公信力最终是由善意取得制度实现对善意第三人的保护。所以善意取得制度为公信力发挥保护交易安全的机能提供环境，欠缺这一环境，公信力会陷入“巧妇难为无米之炊”的困境，法律欲借公信力保护善意第三人的

17、目标定会落空。叶金强公信力的法律构造M北京：北京大学出版社，2004184186物权法第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”从这一法律条文中，我们可以清晰的看到，我国采纳了不动产善意取得制度，把善意取得的适用范围从传统的动产扩大到了不动产物权领

18、域，让不动产善意受让人的保护在实际审判中做到有法可依、有据可循。所谓不动产善意取得可以表述为受让人因信赖登记薄上的记载信息而与无权处分不动产的让与人交易，如受让人取得该不动产时系出于善意，则取得该不动产的所有权，原不动产所有权人不得要求受让人返还原物。此处的无处分权人是指不动产登记薄上记载的权利所表征的“名义权利人”。就不动产善意取得的实质来看，其也是以牺牲财产静的安全为代价来保护财产动的安全，保护善意第三人的利益。这一举措顺应市场经济的快速发展，应世界商品经济的发展趋势。不动产适用善意取得是有其立法基础和实然性的。1.制度基础物权的公示公信原则是不动产适用善意取得的制度基础。所谓物权公示原则

19、就是指物权变动之际，必须以一定之公示方法，表现其变动，姑能发生一定法律效果之原则。公信原则乃是公示原则发展之必然，指依公示方法所表现之物权纵不存在或内容上有差异，但对于信赖此项公示方法所表现之物权，而为物权交易之人，法律仍承认其有与真实物权存在之相同法律效果。谢在全民法物权论M北京：中国政法大学出版社，199560按照物权公示原则，物权的正确性实质是通过法律认可的形式反映出来的，即不动产登记薄上的记载事项和动产占有。物权法同时也确认了不动产登记薄是物权归属和内容的依据，不动产权属证书记载事项与不动产登记薄上记载事项不一致时，以不动产登记薄为准，这实际严格提升了登记薄的公信力。人们是基于对该公示

20、公信力的信赖而从事的交易行为，从而也就基于对法律所保护的信赖取得不动产。这种权利外观理论是为了应近代资本主义经济发展对交易安全之保护的要求而族的，它將当事人内部的请求切断，使当事人之间的内部情势不致外滋而影响、害及第三人,把权利及法律关系的外相形态作为相对人利益的保护标准,故建立不动产善意取得制度是符合公示公信原则逻辑结果的。冯久莉善意取得制度邹议J中国科技信息，2006（19）：242.现实基础虽然在物权法没有颁布之前，我国没有在民法通则中明文规定善意取得，但在长期以来的司法实践中得到了承认。最高人民法院关于贯彻执行若干意见（试行）第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同

21、的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”此条解释中，共同共有财产中的“财产”明确分为动产与不动产。由此可见，不动产可为善意取得制度的标的物在我国实践中早已被承认。物权法的第106条规定只是将不动产适用于善意取得用法律条文表现出来，使其固定化、具体化。3.登记错误公示为物权变动生效的必要条件，否则不发生法律效果。各国法律规定均表示：不动产的公示方法为登记。我国亦然，物权法第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发

22、生效力，但法律另有规定的除外。”登记成为不动产公示的方式是近代物权发展的结果，使物权由直接占有逐渐走向价值化、抽象化。不动产的登记是由国家政府部门主管的，以国家的信誉为担保，致使交易者相对较信赖由不动产登记所表征的权利外观，从而放心地与权利人进行交易。但在我国，不动产登记制度还远未普及，除土地、城市里的房屋、重要的建筑物以外，相当多的不动产未建立登记制度，且我国的登记制度相对来说还处于不完备的状态。尽管不动产登记依照法律程序严格进行，但基于人有相当有限理性的致命弱点，由人设计和操作的登记程序的运行结果不可避免地会出现错误，发生不动产登记薄上记载的权利内容与实际权利状态不一致的情况。比如：登记机

23、关的过错所导致的错误登记；不动产共同共有关系中，不动产物权登记在一个或部分共有人名义之上等。在这些错误的情形中，物权让与人虽为不动产登记薄上的记载的物权人，但其实质上或没有物权或欠缺圆满权利。显然，登记错误造成无权处分已为现实，不动产善意取得也就有了存在的实然性。（二）善意取得制度的一体化首先，不动产善意取得与动产善意取得的制度安排目标、价值是一致的，均为在法律和实践中落实对物权变动交易的保护，确保善意第三人的权利的顺利取得。另外，它们均采用了推定和拟制的法律技术设置权利人的保护平台。在存在交易第三人且该交易第三人是信赖不动产登记或者动产占有的情形下，法律根据权利外观推定，拟制由这些权利外观所

24、表征出的物权的真实性。这样，就产生了“非真实”物权人被法律拟制为“真实”物权人，“真实”物权人被权利表征的外观所淹盖，而被法律拟制为“非真实”物权人的结果。不仅如此，法律均对第三人烙上了严格的构成要件限制。比如说，第三人要通过交易行为取得物权且必须为善意等限制。凝视这些构成要件的规定，可以了解这都是为实现衡平善意第三人和真实权利人之间的利益而设置的。所以说不动产善意取得与动产善意取得具有同样的价值。其次，物权变动交易的法律效力具有等同性。大体而言，依据标的物的形态，物权变动交易有不动产变动和动产变动。前者是以登记为公示形式，后者是以交付为公示形式。之所以公示形式相异是由于标的物的物理属性和利用

25、性能存在区别，这种区别客观上要求法律采用不同的公示方式。但是，这些权利形式都是不受制于交易标的物的不同。无论是动产物权交易还是不动产物权交易，只要是在存在善意第三人和无处分权的让与人有偿地进行交易的情形下，第三人均取得标的物的所有权。这显示不动产善意取得制度与动产善意取得制度是一体化的。（三）我国物权法中的善意取得制度的缺陷1.我国物权法中不动产善意取得制度的不足 我国物权法第106条增加了不动产善意取得制度，这在物权法中是亮点之一。但是，该条文把不动产善意取得与动产善意取得采用了一体构造的方式来设计，虽然说节省了立法资源，但容易在两者的构成运用方面造成混乱，另外对不动产善意取得的规定不全面细

26、致，欠缺可操作性。 基于不动产与动产公示方式的有所差异，法律对善意取得中的“善意”具有不同的标准。不动产登记经过了国家政府机关的严格审查，以国家信誉为保障，使交易者高度信赖此登记公信力。而动产是以占有为公示方式，并没有严格的审查程序，也没有以国家信誉为担保，因此要求受让人在交易中必须尽到必要的注意义务。不动产登记的严格程序性与动产占有的非严格程序性造成了两者对善意的客观标准不同。另外，不动产善意取得与动产善意取得涉及的法律关系不完全相同。不动产善意取得涉及了四方法律关系：无权处分人、第三人、原所有权人和登记机关；而动产善意取得只涉及到无权处分人、第三人和原所有权人三方法律关系。2.脱离物善意取

27、得制度的疏漏与缺失 脱离物的善意取得适用在整个善意取得体系中是一个极其重要的问题。所谓脱离物是指非基于所有权人的意思而丧失占有的物，包括遗失物、被盗物、被骗物、被抢物等。脱离物之所以脱离所有权人的控制，并非自己的意志所导致，而是权利人不希望发生的。这不同于委托物，委托物是基于原所有权人的意志而委托给他人占有的物。前者他人的占有是无权占有，后者他人的占有属于有权占有。2007年月10月1日起实施的物权法 第107条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通

28、过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”这是我国目前唯一一条关于脱离物善意取得制度的法律规定，但是，该规定存在严重的疏漏与缺失。（1）我国物权法对适用善意取得的脱离物的规定范围太窄根据物权法第107条规定，在脱离物中法律仅仅提起遗失物善意取得的适用问题，而回避了对被盗物、被骗物、被抢物等赃物的规定。有论者赞成立法的选择，认为”將盗窃物排除在善意取得之外，具有一定的合理性高富平物权法专论（第一版）M北京：北京大学出版社，2007213这几乎是把脱离物善意取得整个内容架空，压缩到没有适用的空

29、间，使其根本不能发挥维护交易安全的功能。“维护交易安全”是善意取得制度设计的归宿和终极性解释，而动产占有的“权利外观”是善意取得制度设计的出发点和对终极性解释的具体化。一方面，市场中人们对交易的安全性具有强烈的渴望，于是赋予动产占有以公信力成为市场经济的必然要求；另一方面，正是因为法律赋予动产占有公信力，所以基于对无权处分人之占有的信赖认同而发生交易的人，其交易预期才能获得法律的积极评价。这种疏漏缺失，极大地削弱了善意取得制度功能，违背了市场经济的要求，违背了善意取得的设计初衷，给普通交易者带来风险和交易压力，给市场交易安全和交易秩序带来了潜在危险。在物权法立法过程中，我国立法机关主张：“之所

30、以不规定脏物的善意取得，立法考虑是，对被盗、被抢的财物，所有人主要通过司法机关依照刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等有关法律的规定追缴退回。”全国人大法工委.物权法条文说明、立法理由及相关规定M北京：北京大学出版社，2007195但是，被害人的财产以合法的契约关系被转让人转让给了善意第三人，发生了物权的变动，这属于民法上财产的范畴。另外，物权法作为民事基本法，应该对此作出规定。（2）脱离物中遗失物的善意取得适用规定不明确依照善意取得的适用法律效果，善意第三人应即时取得标的物的所有权，原所有权人不得要求返还。从我国物权法第107进行分析，无论遗失物是在拾得人手中，抑或在善意第三人手中，原权利人都

31、有权追回。从社会道德层次上说，对于遗失物，拾得人理应返还原所有权人，这是一个理所当然的做法，符合现代社会发展的价值追求。当第三人从拾得人处通过交易行为取得了所有权后，在未来的一段时间内该物的归属仍处于不稳定的状态，原权利人要求返还时，受让人不得拒绝，这表现了权利人对物的追及力。但受让人返还原物后，其权利又该如何获得救济呢？这种设计显然与善意取得制度的内容不相符合，造成了对遗失物是适用善意取得，还是排除在外的尴尬局面。另外，这条文出现了一个时间期限，通说认为这是诉讼时效。但该权利人的回复请求权的实质是一个物上请求权。即然是物上请求权，何来诉讼时效之说。三、国外善意取得制度立法例善意取得制度在交易

32、行为中的重要性是毋庸置疑的。在世界各国立法实践的图景里, 善意取得的适用以及在多大范围内适用存在着巨大差异。针对不动产、脱离物中的赃物是否适用善意取得制度，各国采取了不同的态度,研究他国相关的法律规则有利于我国制定相对完善的法律制度。（一）不动产善意取得国外立法例1. 俄罗斯俄罗斯联邦民法典第302条第1款规定：“如果财产系从无权转让的人那里有偿取得，而取得人并不知悉或不可能知悉向他转让的人没有转让的权利，则当财产原是被其所有人遗失或被他交付其占有的人遗失时，或者是从他们二者那里被盗窃时，或者由于不依赖他们意志的其他方式而丧失占有时，财产所有权人有向取得人要求返还的权利。”该立法条文没有像许多

33、其他大陆法系国家那样使用“动产”的概念，而是采用了“财产”的概念。“财产”在俄罗斯民法典中包含了动产和不动产（第130条），因此该条从逻辑上包含了不动产善意取得制度，体现了尽量把相同的制度规定在一起的立法指导思想。有学者认为，俄罗斯对不动产善意取得的承认，是依据俄罗斯联邦宪法法院于2003年4月21日作出的“依照公民Q. M.玛丽妮契娃、A.B.聂米洛夫斯卡娅、3.A.斯科梁诺娃、P. M.斯科梁诺娃和B. M.水里亚也夫的上诉审查俄罗斯联邦民法典第167条第1和第2款的规定的合宪性”的决议参见：张建文不动产善意取得制度在俄罗斯法上的确立从俄罗斯联邦宪法法院的一则判决说开去J西南法律评论，20

34、03（1）2. 德国德国物权法的发展历程具有浓厚的形式主义色彩，动产占有和不动产登记作为物权的形式外观，在德国民法中被赋予推定力和善意取得效力。德国学者依德国物权法的设计，将物权法公示的效果归纳为三大效力：物权转让效力，权利正确推定效力的善意保护效力德国民法典第892条第1款规定：“为依法律行为取得土地上的某项权利或者此种权利上的某项权利的人的利益，土地登记簿内容视为正确，但对正确性的异议被登记或者不正确性为取得所知的除外。为特定人的利益，权利人在处分已登记于土地登记簿的权利方面受限制的，只有在该项权利限制可由土地登记簿看出或者为权利取得人所知时，该项权利限制才对取得人有效力。”透过这些词语的

35、迷雾，在法律制度体系化的视角里，该条文规定是属于善意取得的范畴，而这一点为德国立法者所明确承认的。德国法的这种制度的建立，突破了其前世之罗马法、法国法在善意取得上的动产化制度构造，在其特有的历史和制度设置平台制约下，造成不动产物权善意取得制度的出世。3. 瑞士瑞士民法典第973条规定：“出于善意而信任不动产登记簿的登记内容因而取得所有权或者其他权利的人，均受保护。”第974条规定第1款规定：“物权的登记不正当的，该登记对于知悉或应知悉该瑕疵的第三人无效。”（二）脱离物善意取得国外立法例1.俄罗斯。现行的俄罗斯联邦民法典第302条第2款规定：“对拾得物和盗脏物，丧失占有人有权要求返还该财产，只有

36、当财产是为执行法院判决而依规定的办法出售时，才不允许要求返还财产。” 2.德国。德国民法典第935第1款规定：“从所有人处盗窃的物、所有人遗失或其他原因丢失之物，不得适用善意取得制度。”第2款规定：“盗窃物、遗失物为金钱，无记名证券以及公开拍卖物时，适用善意取得。”3. 瑞士。瑞士民法典第934条规定：“因动产被盗、丢失或因其它违反本意而丧失占有的，得在丧失的五年内请求返还。但前款的动产被拍卖或经市场或经专营商转卖的，对第一位及其后的善意取得人，非经赔偿已支付的价格，不得请求返还。”第935条规定：“货币及不记名证券，即使未经所有人同意而丧失占有的，所有人亦不得向善意取得人请求返还。”4. 法

37、国。法国民法典第2279第2条款规定：“占有物如系遗失物或窃盗和时，其遗失人或被害人自遗失或被盗之日起三年内，得向占有人请求回复其物；但占有人得向其所由取得该物之人行使求偿的权利。”第2280条规定：“现实占有人如其占有的窃盗物或遗失物系由市场、公卖或贩卖同类物品的商人处买得者，其原所有人公在偿还占有人所支付的价金时，始得请求回复其物。”5. 日本。日本民法典第193条盗品、遗失物的回复（一）：“如果受让的物品为盗品或遗失物时，被害人或遗失人，自被盗或遗失时起2年以内，得向占有人请求回复其物。”第194条盗品、遗失物的回复（二）：“盗品或遗失物若是在公共市场或者由贩卖与其物同种之物的商人以善意

38、买得时，被害人或遗失人非偿还占有人所付的代价，不得请求回复其物。”6.英国。1979年英国货物买卖法规定：“当货物是在公开市场上出售时，按照市场的习惯，如果买方的购货行为是诚实的，并且对出售者方面存在所有权上的瑕疵或缺陷并不知情的，那么可取得有关该货物的完整的所有权。”7.意大利。1942年意大利民法典第11531157条规定：“无论受让人有偿还是无偿取得动产，取得的动产是委托物还是占有物，均发生善意取得。”（三）国外立法情况的可借鉴之处1.不动产的国外立法分析与借鉴在美国法规定的善意取得制度中，其适用范围明确规定为“货物”，其含义，就是交易中的动产，而不包括不动产。现行英国法所采取的立场与美

39、国法的立场相一致。俄罗斯的民法典在对善意取得制度方面，采用了一体化的设计，即用统一的立法技术把动产善意取得和不动产善意取得规定在一起，没有严格区分各自的构成要件。而德国民法典的物权编的结构是按照动产与不动产的划分来设计的。立法者不遗余力地将动产物权和不动产物权的各种制度作出区分，因此善意取得制度在动产和不动产之间也有明确的比较和划分。这种划分可以很好地表明动产善意取得和不动产善意取得在适用中的细微差别。笔者认为，在目前阶段，依据我国对善意取得制度的研究成果和立法趋势来看，我国可以借鉴德国的善意取得制度的设计方法，把动产善意取得制度和不动产善意取得制度在立法上独立设计。2.脱离物的国外立法分析与

40、借鉴纵观各国法律关于脱离物善意取得的相关立法例，可以看出，国外立法对于脱离物的善意取得制度基本上可以分为三种：（1）不适用善意取得制度，代表国家为俄罗斯、丹麦。从18世纪至今200年，丹麦由于奉行罗马法所有权绝对原则，在脱离物是否采用善意取得制度问题上，站在“极端法”的立场，完全否定脱离物适用善意取得制度。丹麦国家的完全否定体现出个人利益的高度重视，在某种意义上是早期自由资本主义在法律层面的映射，强调个体的极端自由和财产的不容置疑的保护。（2）限制适用善意取得制度，代表国为法国、日本、德国、瑞士。采用限制适用善意取得制度的国家，是站在“中间法”的立场上，在善意取得的适用范围上加以区分占有委托物

41、和占有脱离物，占有脱离物原则上不适用善意取得制度，占有委托物原则上适用善意取得制度。我国民法通说系采“中间法”立场参见：陈华彬物权法原理M北京：国家行政学院出版社，1998183该立场强调个体利益和整体利益的权衡，并不绝对地倾向任一主体，强调有限信息下的博弈。在采用中间立场的立法中，也有两种模式，其一，以德国民法典和瑞士的民法典为代表，其例外规定不仅适用于盗窃物和遗失物，还适用于其他非基于所有权人意志而丧失占有的物；其二，以法国和日本的民法为代表，其例外规定适用范围比较狭窄，仅适用于盗窃物和遗失物。（3）完全适用善意取得制度，代表国为英国、意大利等国家。依英国法善意取得的规定来看，只要买受人在

42、公开市场上有偿购买货物且出于善意，则不论卖方的货物从何而来，买受人也即时取得所有权。该法着重强调的是买受人的有偿性和善意。始于法西斯资本主义背景下的意大利，则不分买受人是有偿取得还是无偿取得，一旦取得动产，均发生善意取得效果。笔者认为，脱离物不适用善意取得制度强调所有权的绝对性，倾向保护所有权人的利益和静的安全，却完全忽视了市场经济所必须的动的安全，即交易安全，故不可取。而脱离物完全适用善意取得制度中，过分突出交易自由，有可能助长拾遗据为已有的不良风气，鼓励销赃的恶果和灌输全民“赃物可买“的意识，故不适合我国的国情。因此，我国要根据自己的国情具体问题具体分析，不能走极端路线，也要站在“中间法”

43、的立场上，对脱离物有关善意取得的适用作出例外规定。四、完善我国物权法上的善意取得制度的立法建议鉴于物权法刚开始实施，暂时不会也不可能会进行修订工作，所以暂时通过司法解释的方式将善意取得进一步作出明确、合理的规定是必要的，以在保护原所有权人和善意第三人之间的利益达到平衡。在借鉴国外立法例并结合我国的本土资源的基础上完善我国物权法上的善意取得制度的设计。（一）独立设计不动产善意取得制度不动产善意取得制度相对于动产善意取得制度来说，多了一个法律关系主体，即登记机关，因此不动产善意取得制度具有其独自的适用条件。不动产善意取得制度的构成要件有：标的物为不动产；让与人无处分权；合理价格转让；受让人善意。而

44、不动产是以登记为公示方式的，所以让与人的无处分权是因登记错误引起的无处分权。甲要出国一年，因此把其所有的房屋租赁给了乙乙在签订租赁合同期间以非法手段复制了甲的房产证和身份证，后来，乙以甲的身份把房屋卖给了丙，并到登记机关变更了房屋登记此时，虽然乙属于无权处分，但是因为不动产登记簿上的记载信息是正确的，即登记簿上记载的权利人与真实权利人状态是一致的，所以此情况不适用善意取得制度另外，不动产领域在现代生活中占具着越来越重的比例，而不动产登记制度也在逐步完备。因此，笔者认为要把不动产善意取得制度与动产善意取得制度区别开来设计。并对不动产的各个构成要件作出详细的司法解释，使之在司法实践中更具有指导性、

45、可操作性，指引着不动产领域中物权转移顺利进行。（二）脱离物善意取得制度的完善我国物权法关于脱离物善意取得制度的缺失，极大地危害了市场交易安全。因此，要尽快地填补此处的漏洞。笔者认为，完善脱离物善意取得应借鉴国外立法状况并结合我国特有的历史条件和特殊国情，在已有的基础上，扩大脱离物的范围。脱离物的范围不仅有遗失物，还包括被抢物、被盗物、被骗物等赃物，并区分脱离物的种类和取得途径，彻底贯彻遗失物善意取得，明确规定赃物善意取得制度。我们不能助长拾遗据为已有的风气，也不能鼓励销赃的恶果和灌输全民“赃物可买“的意识。但不要忘记在保护物权的同时，也要保护流通权，遗失物的一律不适用和无休止的追赃只会使财产的

46、所有权都处于待定状态，这些局面都会不利于物权的保护、交易的进行和社会的便捷发展。所以脱离物的善意取得应具体规定如下：1. 从经营同种类物品的商人处取得的脱离物适用善意取得第三人从经营同种类物品的商人处取得的脱离物可以适用善意取得，不受原权利人追及力的制约。所谓经营同种类物品的人是指以贩买与赃物同种类的商品为业的商人。从这种商人处购买的物品，第三人很难知道该物的来源，因此，不论该物属于何种脱离物，应一律适用善意取得。2. 从公共市场上购买的脱离物适用善意取得我们知道，法国、德国、日本等国家均规定公共市场原则，即经由公开市场市场买受得来的赃物等，原权利人非经赔付价金，不得向善意买受人请求返还原物。

47、所谓公共市场是指公开的场所，如商店，超市等场所。在广泛的商品交换中，从事交易的当事人通常是不知道对方商品的来源，也很难对出售的商品进行一一调查，也不能花费巨额的金钱来调查出售商品的正当性，这样也不符合市场经济的理念。所以说，如果因为其所购买的是赃物、遗失物或是其他脱离物，而使交易关系归于无效，这不仅不利于交易秩序，还会造成当事人之间的法律关系混乱。如客人向饭店订餐，需要鱼翅，饭店在公共市场买回，而实际上，这些鱼翅是出卖人偷来的，后小偷被抓获，即使没有消费掉，如果鱼翅的所有权归还原所有人，也会引起许多法律关系的混乱，不利于经济的发展。因此，除非原权利对善意第三人赔付价金，否则善意第三人在公共市场上购买的脱离物也该适用善意取得制度。3. 依契约关系失去占有的赃物适用善意取得依契约关系失去占有的赃物是指因诈骗、侵占而使原权利人失去的赃物。这种情形下的赃物可以适用善意取得。这在司法解释中已有身影。最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释第11条规定：“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、贷款或其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，则属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”综述，笔者认为，要用法