建设法规概述-PPT.ppt

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1、建设法规四川大学建筑与环境学院 高 倩案例一v20052005年年4 4月月2222日，某水泥厂与某建筑公司订立日，某水泥厂与某建筑公司订立建设工程施建设工程施工合同工合同及及合同总纲合同总纲，双方约定：由某建设公司承建某，双方约定：由某建设公司承建某水泥厂第一条生产线主厂房及烧成车间等配套工程的土建项水泥厂第一条生产线主厂房及烧成车间等配套工程的土建项目。开工日期为目。开工日期为20052005年年5 5月月1515日。建筑材料由某水泥厂提供，日。建筑材料由某水泥厂提供，某建设公司垫资某建设公司垫资150150万元人民币，在合同订立万元人民币，在合同订立1515日内汇入某日内汇入某水泥厂账户

2、。某建设公司付给某水泥厂水泥厂账户。某建设公司付给某水泥厂1010万元保证金，进场万元保证金，进场后再付后再付1010万元押图费，待图纸归还某水泥厂后再予退还等。万元押图费，待图纸归还某水泥厂后再予退还等。双方在订立合同和工程施工时，尚未取得建设用地规划许可双方在订立合同和工程施工时，尚未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。厂房工程如期于证和建设工程规划许可证。厂房工程如期于20062006年年9 9月竣工月竣工并交付使用。由于水泥厂急待使用，在没有经过正式验收的并交付使用。由于水泥厂急待使用，在没有经过正式验收的情况下，于情况下，于20062006年年1010月就提前使用了厂房工程。

3、在使用了月就提前使用了厂房工程。在使用了8 8个月之后，厂房内承重墙体裂缝较多，屋面漏水严重。个月之后，厂房内承重墙体裂缝较多，屋面漏水严重。v 水泥厂为维护企业的合法权益，多次与建筑公司交涉要水泥厂为维护企业的合法权益，多次与建筑公司交涉要求其处理工程质量问题。而建筑公司以上述工程质量问题是求其处理工程质量问题。而建筑公司以上述工程质量问题是由于水泥厂提前使用造成为由，不予处理。由此，水泥厂于由于水泥厂提前使用造成为由，不予处理。由此，水泥厂于20072007年年1010月诉至人民法院。月诉至人民法院。案例所引发的法律问题v工程建设的程序与环节：技术与法律v工程的质量安全与竣工验收v案例分析

4、中，法律关系的三要素v本案中权利、义务是如何产生与终止，本案纠纷可以通过哪些途径来解决。有关建设法规课程的说明一、有关课程内容：本课程主要讲授工程建设活动密切相关的法律制度：包括工程建设程序、工程建设执业资格、城乡规划、土地管理、工程发包与承包、工程勘察设计、工程质量管理、工程安全生产管理、建设工程合同、城市房地产管理等方面的内容，并结合我国现实立法及司法动态，分析工程建设中的典型案例。本课程通过全面、系统地介绍我国建设工程全生命周期的基本法律制度，要求学生掌握建筑法、物权法、合同法、城乡规划法、土地管理法等法律法规及司法解释的基本内容，了解规范我国工程建设市场的制度环境，同时通过对实际案例的

5、分析，引导学生理解建设法规对工程建设活动的影响，让学生对我国建设法规实践有感性认识。二、有关教材的推荐使用朱宏亮：建设法规教程，中国建筑工业出版社2009年8月王孟钧：建设法规，武汉理工大学出版社2008年8月；三、有关参考资料和网站：住房和城乡建设部网站：;筑龙网：建筑老八大院校的网站：清华、同济、东南等CCTV-1今日说法和CCTV-2经济与法等法制节目建设工程法规及其相关知识（全国一级建造师执业资格考试用书）四、有关课堂纪律的要求 无故缺课不超过3课时，课堂上手机请置于关闭或静音等要求。五、有关该课程成绩六、有关授课教师高倩 85407049，13308196977 第一章第一章 工程建

6、设法律基础工程建设法律基础熟悉建设法规基本概念、大纲内容。熟悉建设法规基本概念、大纲内容。本章学习提要本章学习提要熟悉工程建设法规体系及其具体构成。熟悉工程建设法规体系及其具体构成。了解建设法规立法原则及实施。了解建设法规立法原则及实施。补充学习有关建设法规的基本法律知识和相关案例补充学习有关建设法规的基本法律知识和相关案例1234第一章第一章 建设法规概述建设法规概述第一节第一节 建设法规概念建设法规概念补充内容补充内容 法律规范基础法律规范基础1.法律规范的概念：法（灋）、法律、法治2.法律规范三要素：假定、处理、制裁例如：建设工程质量管理条例3.法律规范的分类禁止性规范 义务性规范 授权

7、性规范4.权利、义务及法律责任概念 构成要件：主体、过错、违法行为、损害事实和因果关系种类：刑事责任、民事责任、行政责任和违宪责任 一、一、建设法规的定义建设法规的定义建设法规的概念二、建设法规的调整对象（一）建设行政监督管理关系、（二）建设民事法律关系和民事关系、（三）建设关系主体内部管理关系三、建设法律关系的概念和特征三、建设法律关系的概念和特征（一）建设法律关系的概念（一）建设法律关系的概念（二）建设法律关系的特征（二）建设法律关系的特征综合性；计划性内容内容权利权利义务义务四、法律关系的三要素四、法律关系的三要素主体主体客体客体自然人自然人法人法人其他组织其他组织物物行为行为智力成果智

8、力成果1.3 1.3 工程建设法律关系工程建设法律关系主体自然人法人其他组织其他组织 自然人是基于出生而依法成为民事法律关系主体的人。自然人是基于出生而依法成为民事法律关系主体的人。公民是指具有本国国籍，依法享有宪法和法律所赋予的权利和承担宪法和法律所规定的义务的人。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。包括企业法人（有民事权利和承担民事义务的组织。包括企业法人（如：勘察设计单位、城乡规划编制单位、建筑业企业和房地产开发企业）、非企业法人（）、非企业法人（如：机关法人、事业单位法人、社会团体法人）指依法或

9、者依据有关政策成立、有一定的组织机构和财指依法或者依据有关政策成立、有一定的组织机构和财产、但又不具备法人资格的各类组织。（产、但又不具备法人资格的各类组织。（如：个体工商户、农村承包经营户、合伙企业）1.3 1.3 工程建设法律关系工程建设法律关系客体财物行为行为智力成智力成果果在工程建设法律关系中表现为财的客体主要是建设资金，在工程建设法律关系中表现为财的客体主要是建设资金，如基本建设贷款合同的标的，即一定数量的货币。如基本建设贷款合同的标的，即一定数量的货币。在工程建设法律关系中表现为物的客体主要是建筑材料在工程建设法律关系中表现为物的客体主要是建筑材料（如钢材、木材、水泥等），及其构成

10、的建筑物，还有建），及其构成的建筑物，还有建筑机械等设备。筑机械等设备。在工程建设法律关系中，行为多表现为完成一定的工在工程建设法律关系中，行为多表现为完成一定的工作，如勘察设计、施工安装、检查验收等活动。作，如勘察设计、施工安装、检查验收等活动。工程建设施工合同的标的，即按期完成一定质量要求的施工行为。在工程建设法律关系中，如果设计单位提供的具有创造在工程建设法律关系中，如果设计单位提供的具有创造性的设计图纸，该设计单位依法可以享有专有权。性的设计图纸，该设计单位依法可以享有专有权。1.3 1.3 工程建设法律关系工程建设法律关系关系建设权利建设义务建设权利是指工程建设法律关系主体在法定范围

11、建设权利是指工程建设法律关系主体在法定范围内，根据国家建设管理要求和自己企业活动的需内，根据国家建设管理要求和自己企业活动的需要有权进行各种建设活动。要有权进行各种建设活动。建设义务是指工程建设法律关系主体必须按法律建设义务是指工程建设法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。建设义务和建设权规定或约定承担应负的责任。建设义务和建设权利是相互对应的，相应主体应自觉履行建设义务，利是相互对应的，相应主体应自觉履行建设义务，义务主体如果不履行或不适当履行，就要受到法义务主体如果不履行或不适当履行，就要受到法律制裁。律制裁。五五 建设法律事实建设法律事实建设法律关系的产生、变更与消灭的概念产生

12、：形成权利义务关系变更：主体变更、客体变更、内容变更消灭：自然消灭、协议消灭、违约消灭建设法律事实事件：自然事件、社会事件、意外事件行为：合法行为（民事法律行为、行政行为、立法行为、司法行为）与违法行为；作为与不作为以及乱作为法律行为成立要件：具有权利能力和行为能力，意思表示真实，不违反法律和社会公共利益，形式合法1.3 1.3 工程建设法律关系工程建设法律关系工程建设法律关系的产生、变更和消灭的原因工程建设法律关系的产生、变更和消灭的原因 法律事实法律事实事件事件行为行为自然事件自然事件社会事件社会事件意外事件意外事件民事法律行为。民事法律行为是指基于法律规定或有法律依据，受法律保护的行为。

13、如根据设计任务书进行的初步设计的行为、依法签订工程建设承包合民事法律行为。民事法律行为是指基于法律规定或有法律依据，受法律保护的行为。如根据设计任务书进行的初步设计的行为、依法签订工程建设承包合同的行为。同的行为。违法行为。违法行为是指受法律禁止的侵犯其他主体的建设权利和建设义务的行为。如违反法律规定或因过错不履行工程建设合同；没有国家批准的建设、违法行为。违法行为是指受法律禁止的侵犯其他主体的建设权利和建设义务的行为。如违反法律规定或因过错不履行工程建设合同；没有国家批准的建设、擅自动工建设等行为。擅自动工建设等行为。行政行为。行政行为是指国家授权机关依法行使对建设业管理权而发生法律后果的行

14、为。如国家建设管理机关下达基本建设计划、监督执行工程项目建行政行为。行政行为是指国家授权机关依法行使对建设业管理权而发生法律后果的行为。如国家建设管理机关下达基本建设计划、监督执行工程项目建设程序的行为。设程序的行为。立法行为。立法行为是指国家机关在法定权限内通过规定的程序，制定、修改、废止工程建设法律的活动。如国家制定、颁布工程建设法律、法规、条立法行为。立法行为是指国家机关在法定权限内通过规定的程序，制定、修改、废止工程建设法律的活动。如国家制定、颁布工程建设法律、法规、条例等行为。例等行为。司法行为。司法行为是指国家司法机关的法定职能活动。它包括各级检察机构所实施的法律监督，各级审判机构

15、的审判、调解活动等。如人民法院对工程司法行为。司法行为是指国家司法机关的法定职能活动。它包括各级检察机构所实施的法律监督，各级审判机构的审判、调解活动等。如人民法院对工程建设纠纷案件作出判决的行为。建设纠纷案件作出判决的行为。民事法律行为民事法律行为违法行为违法行为行政行为行政行为立法行为立法行为司法行为司法行为第二节第二节 建设法规体系建设法规体系一、建设法规体系的概念二、建设法规的渊源（一）宪法：根本大法（二）法律：例如中华人民共和国建筑法（三）行政法规：例如：建设工程质量管理条例（四）地方性法规、自治条例和单行条例：例如：广东省建设工程招标投标管理条例（五）部门规章 例如：建设部令第11

16、5号建设工程勘察质量管理办法；（六）地方规章深圳市建设工程勘察设计合同管理暂行办法（七）国际条约和国际惯例宪法建设法律地方性法规与规章行政法规部门规章广义建设法规体系由五个层次构成。三、建设法规的构成（一）城乡规划法（二）市政公用事业法（三）建筑法（四）住宅法和城市房地产法（五）标准化法（六）安全生产法（七）招标投标法（八）物权法第三节 建设法规的立法原则及实施一、建设法规的立法原则一、建设法规的立法原则（一）市场经济规律原则（二）法制统一的原则（三）法制统一的原则（四）权责一致原则二、建设法规的实施（一）建设法规的遵守（二）建设法规的执行建设行政执法；建设司法1 1、法人制度、法人制度2 2

17、、代理制度、代理制度3 3、诉讼时效制度、诉讼时效制度4 4、物权制度、物权制度5 5、债权制度、债权制度补充：有关建设法规基本民事法律制度补充：有关建设法规基本民事法律制度 依照民法通则第36条规定，“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。注解1 1、法人制度、法人制度1.4 1.4 工程建设基本民事法律制度工程建设基本民事法律制度法法人人成成立立的的条条件件依法成立 一是法人的设立目的和方式必须符合法律法规的具体规定和要求；二是设立法人必须经过有关国家机关的批准；三是设立法人必须经过主管机关的批准或核准登记。有必要的财产或经费 这是法人进行民事活

18、动的物质基础，它要求法人的财产或经费必须与法人的经营范围和设立目的相适应，否则不能被批准设立或核准登记。1 1、法人制度、法人制度1.4 1.4 工程建设基本民事法律制度工程建设基本民事法律制度法法人人成成立立的的条条件件能够独立承担民事责任 法人能够以自己所拥有的财产或经费承担其在民事活动中的债务，以及法人在民事活动中给他人造成损失时的赔偿责任。法人的名称或字号是法人之间相互区别的标志和法人进行民事活动时使用的名称；法人的组织机构是指对内管理法人事务、对外代表法人进行民事活动的常设机构或机关；法人的经营场所是法人进行业务活动的所在地。有自己的名称、组织机构和经营场所 法人的法定代表人是指能够

19、代表法人行使民事权利、承担民事义务的主要负责人。法定代表人是法人实施行为的第一载体。注解 1 1、法人制度、法人制度1.4 1.4 工程建设基本民事法律制度工程建设基本民事法律制度法定代表人不一定是法人的最高领导人法定代表人享有的权利和承担的义务具有特殊性 法定代表人的变更并非意味着法人的变更 在了解法定代表人时需要注意以下几个问题：代理 代理是指以被代理人的名义，在代理权限范围内与第三人为法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。当事人 第三人 代理人 被代理人 注解2 2、代理制度、代理制度1.4 1.4 工程建设基本民事法律制度工程建设基本民事法律制度根据被代理人的委托而产生

20、的代理。如：律师代理诉讼基于法律的直接规定而产生的代理。如：父母代理未成年子女根据主管机关或人民法院的指定而产生的代理 代理的种类 指定代理法定代理委托代理2 2、代理制度、代理制度1.4 1.4 工程建设基本民事法律制度工程建设基本民事法律制度代理人与被代理人的责任承担 授权不明确的责任承担 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任 第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由

21、行为人承担民事责任。无权代理的责任承担 2 2、代理制度代理制度1.4 1.4 工程建设基本民事法律制度工程建设基本民事法律制度代理人与被代理人的责任承担代理人不履行职责的责任承担 代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任 代理事项违法的责任承担委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。代理人知道被委托

22、代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。转托他人代理的责任承担 2 2、代理制度、代理制度1.4 1.4 工程建设基本民事法律制度工程建设基本民事法律制度表见代理 表见代理是指虽无代理权，但表面上有足以使人相信有代理权而须由被代理人负授权之责的代理。构成要件 善意相对人有正当理由相信行为人有代理权 没有代理权的代理人实施了代理的行为 行为人没有代理权 注解2 2、代理制度、代理制度1.4 1.4 工程建设基本民事法律制度工程建设基本民事法律制度代理关系的终止 委托代理的终止 由于其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关

23、系消灭 作为被代理人或代理人的法人组织终止 代理人死亡或丧失民事行为能力被代理人取消委托或代理人辞去委托代理期限届满或代理事务完成指定代理的人民法院或指定单位取消指定 被代理人取得或恢复民事行为能力 代理人丧失民事行为能力 法定代理或指定代理的终止 被代理人或代理人死亡 2 2、代理制度、代理制度1.4 1.4 工程建设基本民事法律制度工程建设基本民事法律制度 诉讼时效，是指权利人在法定期间内，未向人民法院提起诉讼请求保护其权利时，法律规定消灭其胜诉权的制度。3 3、诉讼时效制度、诉讼时效制度1.4 1.4 工程建设基本民事法律制度工程建设基本民事法律制度特殊诉讼时效权利的最长保护期限，20年

24、普通诉讼时效，通常为2年短期诉讼时效，1年诉讼时效 短期诉讼时效，1年寄存财物被丢失或损毁的出售质量不合格的商品未声明的延付或拒付租金的身体受到伤害要求赔偿的3 3、诉讼时效制度、诉讼时效制度1.4 1.4 工程建设基本民事法律制度工程建设基本民事法律制度特殊诉讼时效法律对诉讼时效另有规定的，依照法律规定。技术进出口合同争议的诉讼时效和申请仲裁的期限为4年国际货物买卖合同争议提起诉讼或仲裁的期限为4年注解3 3、诉讼时效制度诉讼时效制度1.4 1.4 工程建设基本民事法律制度工程建设基本民事法律制度诉讼时效期间的起算 诉讼时效的起算，也即诉讼时效期间的开始，它是从权利人知道或应当知道其权利受到

25、侵害之日起开始计算，即从权利人能行使请求权之日开始算起。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。3 3、诉讼时效制度、诉讼时效制度1.4 1.4 工程建设基本民事法律制度工程建设基本民事法律制度 届满日届满日06.11.107.11.108.5.1 中止事由发生中止事由发生起算日起算日50天天延长延长50天天届满届满民法通则第139条规定，在诉讼时效期间的最后六个月，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止诉讼时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。注解诉讼时效的中止在时效进行中，因一定法定事由的出现，阻碍权利人提起诉讼，法律规定暂时中止诉讼时效期间的计

26、算，待阻碍诉讼时效的法定事由消失后，诉讼时效继续进行，累计计算。3 3、诉讼时效制度、诉讼时效制度1.4 1.4 工程建设基本民事法律制度工程建设基本民事法律制度如果发生在诉讼时效期间截止之前6个月以前的时间内，则不发生诉讼时效中止的效力。如果虽然有关事由开始时，诉讼时效还有6个月以上的时间，但是事由延续到了6个月以内，则从诉讼时效期间的最后6个月的开始时刻，发生诉讼时效中止。3 3、诉讼时效制度、诉讼时效制度1.4 1.4 工程建设基本民事法律制度工程建设基本民事法律制度06.12.1起算日起算日08.11.30 届满日届满日07.11.1(重新计算时效重新计算时效)新起算日新起算日(主张权

27、利日主张权利日)民法通则第140条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。注解诉讼时效的中断在时效进行中，因一定法定事由的发生，阻碍时效的进行，致使以前经过的诉讼时效期间统归无效，待中断事由消除后，其诉讼时效期间重新计算。3 3、诉讼时效制度诉讼时效制度1.4 1.4 工程建设基本民事法律制度工程建设基本民事法律制度案例二公司甲与公司乙签订了一份建材买卖合同，规定：甲于1997年6月10日前交货，乙验货后于6月15日付清全部货款60万元。此后，甲按时发货，但乙接货后只付了45万元，并在6月15日要求对剩余的15万元宽限一段时间。甲不

28、同意，回电要求立即支付，乙接电后未予理睬。此间，甲负责该业务的人员离职，换人，管理较乱。到2000年7月2日，甲在清理合同时发现乙尚未支付上述15万元。于是向乙追偿15万元欠款及利息。（1）乙拒绝支付，甲向人民法院起诉。（2）乙同意支付并于8月5日支付了15万元及利息。8月底，乙又告诉甲已过诉讼时效，要求甲退回该笔钱，甲不同意，乙向人民法院起诉。（3）若甲在1999年3月发现并催款，乙仍然没有支付。2000年8月诉至法院。（4）乙同意2个月内付清，并进行了书面确认。但是没过几天，乙又称已过诉讼时效，他们已无义务支付该款，拒绝支付。甲向人民法院起诉。问：上述情况，法院会支持吗？（1）不予支持。超

29、过诉讼时效（2年）。（2）不予支持。义务人在届满后自愿向权利人履行义务的，权利人接受的，不受诉讼时效的限制。如果义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由反悔，人民法院也不予支持。（不消灭实体权利）（3）支持。诉讼时效期间的中断。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。（4）支持。高法关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题的批复（1999.1.29）：债务人在催款通知单上签字或盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物

30、权指在借贷、买卖等民事活动中，债务人或者第三人将自己所有的财产作为履行债务的担保。指当事人依照法律规定，对他人所有的不动产，享有占有、使用和收益的权利，主要包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、居住权等 所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。所有权是物权体系的核心。与其他物权相比，所有权是最完整、最充分的物权。所有权所有权用益物用益物权权担保物担保物权权 物物权权的的种种类类 4 4、物权制度、物权制度1.4 1.4 工程建设基本民事法律制度工程建设基本民事法律制度物权的保护方法请求确认物权。当物权归属不明或是发生争执时，当事人可以向法院提起诉讼，请求确认

31、物权。请求排除妨碍。当他人的行为非法妨碍物权人行使物权时，物权人可以请求妨碍人排除妨碍，也可请求法院责令妨碍人排除妨碍。请求恢复原状。当物权的标的物因他人的侵权行为而遭受损坏时，如果能够修复，物权人可以请求侵权行为人加以修理以恢复物之原状。1.4 1.4 工程建设基本民事法律制度工程建设基本民事法律制度4 4、物权制度、物权制度物权的保护方法请求返还原物。当所有人的财产被他人非法占有时，财产所有人或合法占有人，可以依照有关规定请求不法占有人返还原物，或请求法院责令不法占有人返还原物。请求损失赔偿。当他人侵害物权的行为造成物权人的经济损失时，物权人可以直接请求侵害人赔偿损失，也可请求法院责令侵害

32、人赔偿损失。1.4 1.4 工程建设基本民事法律制度工程建设基本民事法律制度4 4、物权制度、物权制度债的发生根据 合同 合同，是指民事主体之间关于设立、变更和终止民事关系的协议。侵权行为侵权行为，是指行为人不法侵害他人的财产权或人身权的行为。不当得利不当得利，是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失。“许霆案”无因管理无因管理，是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。“见义勇为”根据民法通则的规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。1.4 1.4 工程建设基本民事法律制度工程建设基本民事法律制度5 5、债权制

33、度债权制度债的消灭 债因履行而消灭 债因抵销而消灭 债因混同而消灭 债因提存而消灭 1.4 1.4 工程建设基本民事法律制度工程建设基本民事法律制度5 5、债权制度、债权制度债因免除而消灭 债因当事人死亡而解除 债与物权的区别权利主体和义务主体不同：对人权和对世权；内容不同：相对权和绝对权；客体不同：物、行为和智力成果与物补充：担保制度补充：担保制度中华人民共和国担保法（1995年10月1日起施行）规定了5种担保方式：保证、抵押、质押、定金、留置。合同法对合同的担保也作了类似规定。1、保证、保证 指指债务人以外的第三债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所作的一种担保。即保证人与债权人约

34、定，当债务人不履行债务时，保证人按约定代其履行债务或承担责任的行为。保证关系人保证关系人被保证人（债权人）被保证人（债权人）保证人保证人一般保证：一般保证：指保证人只承担担保上的责任而不承担主债务履行责任的保证。主债务未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以拒绝承担保证责任。连带保证：连带保证：指保证人与主债务人对主合同债务履行承担连带责任。当主合同债务没有按约定履行时，债权人可向债务人或保证人中的任何一人要求履行债务。保证人不能拒绝。注意：在订立保证时，要约定保证方式，如果没有约定注意：在订立保证时，要约定保证方式，如果没有约定或约定不明确，则默认为连带保证。或

35、约定不明确，则默认为连带保证。两种方式两种方式连带保证连带保证一般保证一般保证2、抵押、抵押 指指债务人或第三人债务人或第三人向债权人以向债权人以不转移占有不转移占有的方式提供一定财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。关于抵押登记：关于抵押登记：担保法规定，抵押物为土地使用权、城市房地产、林木、乡镇企业的厂房、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产的，应到相关部门办理抵押物登记手续，否则，抵押合同无效。（其他财产抵押当事人自愿登记）注意：注意：抵押物已登记的优先于未登记的受偿。抵押物已登记的优先于未登记的受偿。抵押关系人抵押关系人 抵押权人（债权人）抵押权人（债权人）抵押人（债务人或第

36、三人）抵押人（债务人或第三人）下列财产可以抵押：下列财产可以抵押：（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（3）抵押人依法有权处置的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；（4）抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产；（5）抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（6）依法可以抵押的其他财产。下列财产不得抵押：下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；（3）学校幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施

37、；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）依法不得抵押的其他财产。案例三1.案情简介案情简介 A房地产开发公司与B公司共同出资设立了注册资本为80万元人民币的C有限责任公司。A的协议出资额为70万，但未到位；B的出资额为10万元人民币，已经到位。C公司成立后与D银行订立了一个借款合同，借款额为50万元人民币，期限为1年。利息5万元。该借款合同由E公司作为担保人，E公司将其一处评估价为80万元的土地使用权抵押给了D银行。C公司在经营中亏损，借款到期后无力还款。2.问题（1）D银行能否要求A公司承担还款责任，为什么？（2）D银行能否要求B公司承担还款责任

38、，为什么？（3）D银行能否要求C公司承担还款责任，为什么？（4）D银行能否要求C公司承担还款责任，为什么？分分 析析（1）可以要求A公司承担还款责任。因为，A公司的注册资金没有到位，应当在认缴出资额的限度范围内对C公司的债务承担连带责任。按照公司法第3条规定，“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。”A公司是C公司的股东，认缴的出资额为70万，但没有到位，D银行有权要求A公司在70万限额内承担还款责任。（2）不能要求B公司承担还款责任。因为，按照公司法第3条规定，“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。”B公司认缴的出资已经到位，B公司以其认缴的出资额为限对C公

39、司的债务承担责任。（3）可以要求C公司承担还款责任。因为，D银行与C公司存在合同关系，C公司是债务人。民法通则第84条规定，“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”（4）不能要求E公司承担还款责任。E公司作为抵押人而不是债务人，D银行只能要求处分抵押物，无权要求E公司承担连带责任。担保法第33条规定，“债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”第53条规定，“抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”因此，当抵押物价款低于担保的数额时，债权人只能向债务人主张债权。3、质

40、押、质押 指债务人或第三人将其动产或权利移交移交给债权人占有，用以担保债权履行的担保。可以质押的权利主要有：票据：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单 依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；依法可以质押的其他权利质押关系人质押关系人 质权人（债权人）质权人（债权人）出质人（债务人或第三人）出质人（债务人或第三人）质押质押 动产质押动产质押权利质押权利质押4、定金、定金 由合同一方当事人向另一方当事人交付一定数额的货币，以保证债权实现的担保方式。债务人履行债务后，定金应当返还或抵作价款。1、定金罚则：定金罚则：给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求

41、返还定金，收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。（作为履行合同担保）2、定金可以作为订立合同的担保，同样适用定金罚则。3、定金数额限制：不超过主合同标的额的20。定金：有担保作用，适用定金罚则。定金：有担保作用，适用定金罚则。订金：没有担保作用，相当于一笔预付款。订金：没有担保作用，相当于一笔预付款。5、留置、留置 指债权人按合同约定占有按合同约定占有对方（债务人）的动产，动产，当债务人不能按合同约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产，并享有处分该财产，得到优先受偿的担保方式。构成要件：构成要件：债务清偿期限已到；债权人合法占有；债权与财产的占有存在牵连关系。因因保管

42、合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同及其他法律规定可以留置的合同同及其他法律规定可以留置的合同而发生的债权，可以使用留置。建设工程施工合同实际上是一类特殊的加工承揽合同。建设工程施工时，在竣工验收交付使用前，工程由承包方负责看管，从法律上看，承包方也是事先合法掌握了发包方的财产，但由于建设工程对社会影响巨大，长期以来我国法律并未认可承包方的留置权，留置的概念中也明确限定了留置的范围为动产，排除了不动产。动产，排除了不动产。新的新的合同法合同法规定：规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这实质上是肯定了实质上是肯定了建设工程承包方的留置权建设工程承包方的留置权。学者观点：建设工程中的学者观点：建设工程中的“留置留置”问题问题