司考行政法和行政诉讼法重点难点知识归纳及解析.pdf

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1、行政法和行政诉讼法重点难点知识归纳及解析一、行政法的基本原则【考点精讲】行政法基本原则是指反映行政法本质和具体制度规则内在联系的共同性规则，包括以下六大基本原则：1 .合法行政原则。合法行政是行政法的首要原则，其他原则可以理解为这一原则的延伸。实行合法行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志。合法行政原则的根据是行政机关在政治制度上对立法机关的从属性。这一原则包括两个具体要求：行政机关必须遵守现行有效的法律；行政机关应当依照法律授权活动。2 .合理行政原则。合理行政原则的主要含义是行政决定应当具有理性，属于实质行政法治的范畴，尤其适用于裁量性行政活动。该原则具体包括三个原则：（1）公平公正原

2、则。平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视；（2）考虑相关因素原则。作出行政决定和进行行政裁量，只能考虑符合立法授权目的的各种因素，不得考虑不相关因素；（3）比例原则。包括三方面要求：合目的性、适当性和损害最小。3 .程序正当原则。包括行政公开原则、公众参与原则和回避原则。4 .高效便民原则。分为行政效率原则和便利当事人原则。5.诚实守信原则。分为行政信息真实原则和保护公民信赖利益原则。6.权责统一原则。分为行政效能原则和行政责任原则。【考查方式】行政法基本原则在2 0 X X 年卷二第4 6题以及2 0 X X 年、2 0 X X 年和2 0 X X 年卷四的行政法主观题中都进行了考查。客观

3、题的考查主要是对基本原则的涵义的判断；主观题主要是考查考生对基本原则的理解和运用能力。二、行政主体【考点精讲】行政主体，是指能够以自己的名义实施国家行政管理职能并承受一定法律后果的国家行政机关和社会组织。它包括行政机关和法律、法规授权的组织。行政机关委托的组织，虽然不属于行政主体的范围，但在实践中也履行部分的行政管理职能，因此在这里一并讲解。（-）行政机关行政机关是由国家依法设立、行使国家行政职权，掌管国家行政事务的国家机构，它是最重要的行政主体，包括中央国家行政机关和地方国家行政机关。1.中央国家行政机关。它是国务院和国务院所属各工作部门的总称。需要掌握的考点包括国务院行政机构的种类和 国务

4、院行政机构设置和编制管理条例。（1）国务院行政机构的种类。国务院办公厅：由国务院秘书长领导，不属于国务院组成部门；管理国家信访局；指导、监督全国政府信息公开工作。国务院组成部门：2 7 个=2 2 部+3 委+1 行+1 署。国务院直属机构：1 6 个=8 个总局（署）+8 个 局（室）。国务院主管某项专门业务的行政机构，具有独立的行政管理职能。国务院直属特设机构：国资委。国务院办事机构：侨办、港澳办、法制办、国务院研究室（4个=3办+1室）。协助国务院总理办理专门事项的行政机构，不具有独立的行政管理职能。国台办和新闻办属于中共中央直属机构的序列。国务院直属事业单位：14个=6会+4院+2局+

5、1中心+1社；根据法律法规的授权可以行使行政管理职能。国务院组成部门管理的国家行政机构（部管局）：16个。由国务院组成部门管理，主管特定业务，但不是该主管部门的内设司局。国务院议事协调机构：承担跨国务院行政机构的重要业务工作的组织协调任务。（2）国务院行政机构设置和编制管理条例。20XX年司考新增法条。法条中第7条第2款、第8条、第11条、第14条、第18条第2款和第24条第2款的规定需要考生重点关注。2.地方国家行政机关。需要掌握的知识点包括派出机关和派出机构、地方各级人民政府机构设置和编制管理条例。（1）派出机关和派出机构。派出机关是由有权地方人民政府在一定行政区域内设立，代表设立机关管理

6、该行政区域内各项行政事务的行政机构。包括行政公署、区公所和街道办事 处（地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第68条）。派出机构是由有权地方人民政府的职能部门在一定行政区域内设立，代表该设立机构管理该行政区域内某一方面行政事务的行政机构。其主要是根据部门行政法的规定设立并赋予行政职权。例如，治安管理处罚法对公安派出所职权的规定。（2）地方各级人民政府机构设置和编制管理条例。考生需要重点掌握该条例中的第9、12、13、16、18 和 29 条的规定。（-）法律、法规授权的组织1.授权组织的概念和权力来源。我国行政法上法律、法规授权的组织，是根据法律、法规的规定，可以以自己的名义从事行政管

7、理活动、参加行政复议和行政诉讼并，担相应法律责任的非政府组织。对非政府组织的授权主要由单行法律、法规根据具体情形规定，授予权力的内容和行使条件也各不相同。如果授权法律、法规失效，有关组织的行政管理权限也就不再存在。2.授权组织的种类。法律、法规授权组织的种类，常见的是国有事业单位和企业单位。事业单位大致上有两类：一类是执行国家行政管理职能的事业单位，如银监会、证监会和保监会；一类是为履行公共服务职能的事业单位，它们是为了社会公益目的，由国家机关举办或者由其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动提供社会服务的公共组织。这两类事业单位由相关国家立法授权实施行政职能。（三）行政机

8、关委托的组织1.受托组织的概念。行政机关委托的组织，是以委托机关的名义在委托事项范围内从事行政管理活动的非政府组织。这类组织不能以自己的名义实施行政管理和对外承担法律后果。2.受托组织的条件。（1）依法成立的管理公共事务的事业组织；（2）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（3）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。（行政处罚法第19条）【考查方式】行政主体是司法考试中行政法考查的一个重点，在09年卷二第50和83题、08年全国卷二第81题和延考卷二第40题、04年卷二第74题、02年卷二第69题中都进行了考查。考查的角度既有对法条规

9、定的直接考查，也有对行政机构性质的判断，需要考生对该考点熟练地掌握。三、公务员【考点精讲】公务员和行政组织共同构成了行政组织法这一体系，公务员这一考点的内容主要 在 公务员法中，同时考生也需要掌握 行政机关公务员处分条例的部分规定。1.公务员身份的取得。（1）录用。职位：担任主任科员以下及其他相当职务层次的非领导职务公务员；禁止情形：曾因犯罪受过刑事处罚的、曾被开除公职的、有法律规定不得录用为公务员的其他情形的；试用期：1年。（2）聘任。机关根据工作需要，经省级以上公务员主管部门批准，可以对专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制，涉及国家秘密的，不实行聘任制；签订书面的聘任合同，合同的签订、变

10、更或者解除，应当报同级公务员主管部门备案，合同期限为一年至五年，合同可以约定试用期，试用期为一个月至六个月。2.公务员的考核、职务升降、交流与回避。（1）考核：分为平时考核和定期考核；定期考核的结果分为优秀、称职、基本称职和不称职四个等次。（2）职务升降：机关内设机构厅局级正职以下领导职务出现空缺时，可以在本机关或者本系统内通过竞争上岗的方式，产生任职人选；厅局级正职以下领导职务或者副调研员以上及其他相当职务层次的非领导职务出现空缺，可以面向社会公开选拔，产生任职人选；公务员在定期考核中被确定为不称职的，按照规定程序降低一个职务层次任职。（3）交流：调任、转任和挂职锻炼。（4）回避：任职回避、

11、地域回避和公务回避。3.公务员的惩戒。（1）上级决定、命令的执行和责任承担（第54条）。（2）处分：分为警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。公务员在受处分期间不得晋升职务和级别，其中受记过、记大过、降级、撤职处分的，不得晋升工资档次。受处分的期间为：警告，6个月；记过，12个月；记大过，18个月：降级、撤职，24个月。受撤职处分的，按照规定降低级别。公务员受开除以外的处分，在受处分期间有悔改表现，并且没有再发生违纪行为的,处分期满后，由处分决定机关解除处分并以书面形式通知本人。解除处分后，晋升工资档次、级别和职务不再受原处分的影响。但是，解除降级、撤职处分的，不视为恢复原级别、原职务。4 .

12、公务员的辞职辞退与退休。（1）辞职辞退：辞职的申请和审批（第 8 0 条）；不得辞去公职的情形（第 8 1 条）；公务员辞退的法定事由（第 8 3 条）；不得辞退的情形（第 8 4 条）。（2）退休：可以提前退休的情形：工作年限满三十年的；距国家规定的退休年龄不足五年,且工作年限满二十年的；符合国家规定的可以提前退休的其他情形的。5 .公务员权利的救济途径。（1）复核与申诉：第 9 0 条和9 1 条。（2）仲裁与起诉：第1 0 0 条第4款。【考查方式】公务员这一考点是每年司法考试行政法的必考内容，其中对公务员的处分是重中之重，0 9 年卷二第8 2 题、0 8 年全国卷二第3 9 和 9

13、8 题、0 8 年延考卷第8 0 和 9 8 题、0 7年卷二第8 5 题、0 6 年卷二第4 9 和 9 3 题、0 4 年卷二第1 0 0 题都对该考点进行了考查。考查的形式基本上是对 公务员法的直接考查，考生需要牢记该法的重要规定。四、行政法规【考点精讲】行政法规是国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律，按照有关程序制定发布的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。行政法规以宪法和法律为依据，其效力高于地方性法规、规章和有普遍约束力的行政决定、命令。根据 立法法和 行政法规制定程序条例；的规定，从三个方面对该考点进行讲解：1.规定事项：（1）执行具体法律规定事项，

14、即为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（2）实施宪法规定职权事项，即宪法第8 9 条规定的国务院行政管理职权的事项；（3）全国人大授权事项。关于授权立法，需要注意几点：第一，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项不得授权；第二，授权决定应当明确授权的目的和范围；第三，对于授权法规，国务院负有几项重要义务：严格按照授权目的和范围行使授予的权力，不得将该权力转授给其他机关。2.制定程序：（1）立项；（2）起草。机构：国务院组织起草。国务院一个或几个部门或国务院法制机构具体起草；（3）审查。国务院法制机构负责。可以缓办或退回起草部门的3种 情 形（条例

15、第 18 条）。重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，向社会公布，征求意见。行政法规送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，国务院法制机构可以举行听证会，听取有关机关、组织和公民的意见；（4）决定与公布。行政法规草案由国务院常务会议审议，或者由国务院审批。行政法规应当自公布之日起3 0 日后施行；但是，涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，可以自公布之日起施行。行政法规在公布后的3 0 日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。（5）解释。行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。国务院各部门和省级人民政府

16、可以向国务院提出行政法规解释要求。对属于行政工作中具体应用行政法规的问题，省级政府的法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的，国务院法制机构可以研究答复；其中涉及重大问题的，由国务院法制机构提出意见，报国务院同意后答复。【考查方式】行政行为可以划分为具体行政行为和抽象行政行为，但在司法考试中，具体行政行为始终是考查的重点，抽象行政行为的考查比例较小，而行政法规又是对抽象行政行为考查的重点。08年卷二第41题、07年卷二第46题、06年卷二第39题、05年卷二第49题都直接考查了该考点，考查的角度均是关于对法条内容的记忆和理解，因此考生需要重点关 注 行政法规制定程序条例。五、

17、具体行政行为的效力【考点精讲】具体行政行为的效力一般包括拘束力、执行力和确定力。1.拘束力，是指具体行政行为一经生效，行政机关和对方当事人都必须遵守，其他国家机关和社会成员必须予以尊重的效力。对于已经生效的具体行政行为，不但对方当事人应当接受并履行义务，作出具体行政行为的行政机关不得随意更改，而且其他国家机关也不得以相同的事实和理由再次受理和处理该同一案件，其他社会成员也不得对同一案件进行随意的干预。2.确定力，是指具体行政行为不再争议、不得更改的效力，具体行政行为因此取得不可撤销性。一般而言，具体行政行为作出后都会有一个可争议和可更改期。权益受到损害的当事人可以利用行政复议、行政诉讼或者其他

18、法定途径获得救济，行政机关也可以通过行政监督程序撤回已经生效却有法律缺陷的具体行政行为。3.执行力，是指使用国家强制力迫使当事人履行义务或者以其他方式实现具体行政行为权利义务安排的效力。这是具体行政行为具有国家意志性的体现。理论上，具体行政行为发生拘束力后，有关当事人应当积极主动地履行相关义务。如果当事人不能自动履行这些义务，具体行政行为所规定的权利和义务无法实现，具体行政行为的执行力就可以发生作用。有关机关可以根据法律的规定依职权或者依申请采取措施，强制实现具体行政行为的权利义务安排。【考查方式】具体行政行为的效力在09年卷二第80题和06年卷二第40题都考查过，该考点理论性较强，考生需要结

19、合教材全面理解确定力、拘束力和执行力的涵义。六、行政处罚的程序【考点精讲】行政处罚的程序是行政处罚合法性的保障之一，它包括决定程序和执行程序，其中决定程序又可分为一般程序和简易程序，听证程序又是一般程序中的特殊程序。基于司法考试的特点，考生需要掌握的是行政处罚决定的简易程序和听证程序。(-)决定程序1.简易程序。(1)适用条件：第一，违法事实确凿并有法定依据；第二，处罚种类和幅度分别是对公民处以50元以下，对法人或者其他组织处以1000元以下的罚款或者警告的。治安管理处罚的适用条件是对个人处警告或200元以下罚款，不对单位。（2）执法人员的权力和义务：当场作出行政处罚决定并依照法律规定填写行政

20、处罚决定书；当场表明身份，出具和交付依法填写统一制作的行政处罚决定书，将行政处罚决定报所属行政机关备案。2.听证程序。（1）适用条件：第一，行政机关将要作出责令停产停业、吊销许可证或者执照和较大额罚款等行政处罚决定；第二，经当事人依法提出听证要求，由行政机关组织。治安管理处罚的适用条件是吊销许可证以及处2000元以上的罚款。（2）听证进行：公开举行，涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外；听证会由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；当事人可以亲自参加听证，也可以委托12人委托代理；听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章，听

21、证笔录只是行政机关作出处罚决定的依据之一。3.行政处罚违反法定程序的效果。（1）处罚不成立：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依法向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据；行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，拒绝听取当事人的陈述、申辩，但当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。（2）处罚无效：没有法定依据；不遵守法定程序（第4 1条除外）。（二）执行程序（主要针对罚款）1.原则：罚缴分离。当事人应当自收到行政处罚决定书之日起1 5日内，到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款，并将罚款直接上缴国库。2.例外：当场收缴。（1）适用情形：按照简易程序依法给予20元以下罚款的，或虽在2

22、0元以上但不当场收缴事后难以执行的；在边远、水上、交通不便地区，行政机关及其执法人员作出罚款决定后，当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出，行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。治安管理处罚当场收缴的情形除 行政处罚法第48条外，还包括被处50元以下罚款，被处罚人对罚款无异议的；被处罚人在当地没有固定住所，不当场收缴事后难以执行的。（2）适用规则：当场收缴罚款的，必须向当事人出具省级财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。执法人员当场收缴的罚款，应当自收缴罚款之日起2日内，交至行政机关；在水上当场收缴的罚款，应当自抵岸之日起2日内交至行

23、政机关；行政机关应当在2日内将罚款缴付指定的银行。3.强制执行措施：（1）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款；（2）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款。这里的“法律”应当是全国人大及其常委会制定的规范性文件，即直接强制执行必须有法律的明确授权。目前，仅有公安、工商、税务、海关等机关有直接强制执行权；（3）申请人民法院强制执行。【考查方式】行政处罚的程序在09年卷二第89题和43题、08年延考卷二第88题、07年卷二第47题、04年卷二第78题 和50题进行了考查，考查较多的是治安管理的处罚程序以及行政处罚的执行，涉及的法条主要是 行政处罚法和 治安管理

24、处罚法，有时也会涉及某些单行法律法规，因而需要考生对法条的内容有较深的理解和把握。七、行政许可的撤回、撤销和注销【考点精讲】行政许可的撤回、撤销和注销均是对已经获得的许可的实体处理，其中行政许可的撤销是历年司考考查的重点。1.行政许可的撤回。（1）适用前提：相对人已经取得的行政许可合法，且撤回必须是为了公共利益。（2）适用情形：行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止；准予行政许可所依据的客观情况发生了重大变化。（3）法律后果：撤回许可给相对人造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。2.行政许可的撤销。（1）行政机关及其工作人员违法实施的行政许可：作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政

25、机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可；如果撤销可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销；撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。（2）被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可：应当予以撤销，并且被许可人基于行政许可取得的利益不受保护，但撤销可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销；行政机关应当依法给予行政处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任；取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在3年内不得再次申请该行政许可。3.行政许可的注销。注销是消灭行政许可法律关系的一种宣告，其情形包括 行政许可法第70条规定的6种。【考

26、查方式】行政许可的撤回、撤销和注销，几乎是司考行政法每年必考的一个知识点，09年卷二第41题、08年卷二第87题、07年卷二第81题、06年卷二第86题和04年卷二第96题都对该知识点进行了考查。考查的形式主要是对法条的记忆和理解，涉及的法条是 行政许可法第8条、第69条和第70条的内容，考生应当理解这三条的内容。八、政府信息公开制度【考点精讲】政府信息公开制度是有关政府信息公开的运作及保证政府信息公开切实落实的制度，包括政府信息公开的范围、要求、公开方式和程序、监督救济等内容。这一制度主要是规定在 政府信息公开条例（以下简称 条例）中，该 条例也是20XX年司法考试的新增法条之一。1.主动公

27、开的信息。条例第9条：（1）涉及公民、法人或者其他组织切身利益的；（2）需要社会公众广泛知晓或者参与的；（3）反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的：（4）其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。此外，条例第10、11、12条还分别规定了各级人民政府及其工作部门应当重点公开的政府信息。2 .不得公开的信息。行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息，行政机关公开政府信息不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。3 .依申请公开的信息。（1）公民、法人或者其他组织向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息的，应当出示有效身份证件或

28、者证明文件。（2）行政机关应当按照申请人要求的形式予以提供；无法按照申请人要求的形式提供的，可以通过安排申请人查阅相关资料、提供复制件或者其他适当形式提供。（3）行政机关除可以收取检索、复制、邮寄等成本费用外，不得收取其他费用；行政机关不得通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息。【考查方式】政府信息公开是2 0 X X 年新增考点，在 2 0 0 8 和 2 0 X X 年连续进行了考查，如 0 9年卷二第4 4 题和8 1 题、0 8 年全国卷二第4 2 题和9 0 题、0 8 年延考卷二第4 8 题和第8 2 题，均 是 对 条例内容的直接考查，考生需要记忆和理解该 条例的重点内容。

29、九、行政复议的被申请人和复议机关【考点精讲】行政复议的参加人包括申请人、被申请人和第三人，其和复议机关均是司考的重点和难点,尤其是复议被申请人和复议机关的确定,更是一个令广大考生颇为头疼的问题。（一）行政复议被申请人行为者被申请人一般情况一般机关该机关派出机关派出机关授权行政被授权组织委托行政委托机关不作为案件有作为义务的机关原主体被撤销继受职权的主体，或撤销它的主体特殊情况被授权机构改为与行政诉讼被告的确定相同共同行为作为共同被申请人假共同行为与行政诉讼相同经批准的行为批准的机关（实质标准）经复议后起诉复议维持原机关为被告；复议改变复议机关为被告；复议不作为原告对谁不服谁就是被告。（-）复议

30、机关类型被申请人复议机关说明注意：最后五种特殊情形，可以由县级人民政府接受后转交复议机关。条块管辖县级以上政府部门同级政府或上一级主管部门国安机关虽是政府组成部门，但此处除外条条管辖省级以下政府上一级人民政府如上级无地级市政府，则地区行政公署也可复议垂直领导机关上一级主管部门海关、国税、金融、外汇管理、国安自我管辖省部级单位原机关自己，审理结构有变化对复议决定不服可起诉或申请国务院终局裁决特殊情形政府派出机关设立该派出机关的政府包括行政公署、区公所、街道办事处三类部门派出机构该机构所在的主管部门或该主管部门的同级政府如是垂直领导部门的派出机构作为被申请人，则复议机关仅包括其所在主管部门被授权组

31、织直接管理该组织的机关但被授权的国务院直属事业单位以部委论多个行政机关其共同上一级机关复议机关是同级政府或共同上级主管部门被撤销的机关其职权继承机关的上一级机关视继续行使职权的机关被申请人处理即可【考查方式】行政复议的参加人和复议机关，属于理论和法条结合型的一个考点，在行政复议中，要确定被申请人和复议机关，考生不仅需要掌握相关法条的规定，还需要判断行政主体或其他组织的性质和管理体制，特别是明确哪些机关是实行全国垂直管理的体制。这一考点在司法考试中多次考查，如09年第98题、08年延考卷二第42题和全国卷二83、84题、05年卷二第47题和85题等。十、行政复议与行政诉讼的衔接【考点精讲】行政复

32、议和行政诉讼是解决行政诉讼的两大途径，二者之间在程序上有着密切的关联。根据行政诉讼法、行政复议法以及其他单行法律的规定，目前我国复议与诉讼的关系分为如下几类：复诉自由选择可在收到复议决定或复议期满后15日内起诉，有例外则从例外复议前置不终局纳税争议；侵犯己经取得的自然资源权利；反垄断机关限制经营者集中的行为复议选择但终局出入境处罚；省部级单位对自身行为的复议决定复议前置且终局省级政府在特定条件下做出的自然资源权属复议决定【考查方式】行政复议与行政诉讼的关系，是司考行政法的一大难点，其不仅涉及法条的内容，还具有较强的理论性，考生不但要记忆相关法条的规定，更要联系不同法条进行理解和判断，特 别 是

33、 行政复议法第 3 0 条的规定。这一考点在0 8 年第8 2 和 8 5 题、0 7 年第4 9题、0 6 年第4 1 和 8 0 题都进行了考查。十一、行政诉讼的受案范围【考点精讲】行政诉讼的受案范围，即法律规定由人民法院受理的行政案件范围，根 据 行政诉讼法第 1 1 1 2 条的规定，确定受案范围的标准主要有两个：第一，行为标准。因具体行政行为引起的行政争议，原则上属于行政诉讼的受案范围；第二，权益标准，即合法权益。行政诉讼的受案范围较广，我们无需知道哪些案件属于受案的范围，只需要理解哪些案件不属于行政诉讼的受案范围即可。根 据 行政诉讼法第 1 2 条 和 行政诉讼法解释第 1 条第

34、 2款的规定，不予受理的行政案件包括以下几类：1 .国家行为。指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权,以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。2 .抽象行政行为。指行政机关制定行政法规、行政规章和发布具有普遍约束力的决定、命令的行为3 .内部行政行为。指行政机关对行政机关工作人员作出的奖惩、任免、培训、考核、离退休、工资、休假等方面的决定。4 .法律规定的行政终裁行为。这里的“法律”指限于全国人大及其常委会制定、通过的规范性文件。具体包括三种情形：（1）国务院的复议决定（复议法第1 4 条）；（2）

35、省级政府关于自然资源权属的复议决定（复议法第3 0 条第2款）；（3）关于出入境管理处罚的复议决 定（外国人入境出境管理法第 3 9 条第2款、公民出境入境管理法第 1 5 条）。5 .刑事司法行为。指公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。该类行为必须针对刑事诉讼法规定的对象，公安、国家安全等机关只能对刑事犯罪嫌疑人等对象实施刑事强制措施。如果上述机关对与侦查犯罪行为无关的公民采取强制措施的，是对刑事诉讼法授权范围的超越。在这种情况下，尽管它们具有“刑事强制措施”的名义，实际上仍是具体行政行为。公民起诉的，人民法院应当受理。6 .行政调解和仲裁行为。行政调解，指行政机关劝导发

36、生民事争议的当事人自愿达成协议的一种行政活动，其针对的是发生了民事权益争议的当事人，没有强制性。行政机关下设的仲裁机构以中立身份按照法定程序对平等主体之间的民事纠纷作出有法律拘束力的裁决的，当事人一方不服裁决，应当依法提起民事诉讼。7.行政指导行为。是行政机关以倡导、示范、建议、咨询等方式，引导公民自愿配合而达到行政管理目的的行为，属于非权力行政方式，不具有强制力。如果行政机关在实施行政指导时，通过利益引诱、反复说服教育甚至威胁等方式强迫行政相对人服从的，这种行政指导实际上是行政行为，公民可以起诉。8.驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为。重复处理行为是指行政机关根据公民的申请或者申诉，

37、对原有的生效行政行为作出的没有任何改变的二次决定。重复处理行为实质上是对原已生效的行政行为的简单重复，并没有新形成事实或者权利义务状态。9.对公民、法人或其他组织的权利义务不产生实际影响的行为。主要是指行政机关在作出行政行为之前实施的各种准备行为，如医疗事故技术鉴定、交通事故鉴定等。10.司法解释规定的其他案件。最高人民法院关于如何处理（劳动监察指令书）问题批复（1998年7月2 7日发布实施）规定，劳动行政部门作出责令用人单位支付劳动者工资报酬、经济补偿和赔偿金的劳动监察指令书，不属于可申请人民法院强制执行的具体行政行为，人民法院对此类案件不予受理。【考查方式】行政诉讼的受案范围，基本上是司

38、法考试行政法每年必考的一个知识点，08年卷二第44题、07年卷二第42题、06年卷二第90题、05年卷二第98题和04年卷二第49题都对该考点进行了考查。在司法考试中，对该考点的考查理论性较强，考生不仅需要掌握相关法条的规定，还需要对具体行政行为的性质进行判断。十二、行政诉讼的管辖【考点精讲】诉讼管辖是行政法的一个重点问题，也是一个容易混淆的考点，我们需要掌握的是级别管辖中的中级法院管辖的一审行政案件，以及地域管辖。（-）中级法院管辖的一审行政案件1.确认发明专利权案件。包括：（1）专利申请案件；（2）宣告专利权无效或维持专利权的案件；（3）强制许可案件。2.海关处理的案件。主要是海关处理的纳

39、税案件和海关行政处罚案件。3.对国务院各部门或者省级政府所做的具体行政行为提起诉讼的案件。4.本辖区内重大、复杂的案件。（1）被告为县级以上人民政府的案件，但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外；（2）社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件；（3）重大涉外行政案件；（4）涉及港、澳、台的行政案件；（5）其他重大、复杂案件。（-）地域管辖1.案件经复议后的管辖法院。（1）复议机关维持原具体行政行为的案件，仍由作出原具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖；（2）复议机关改变了原具体行政行为，可以由作出原具体行政行为的行政机关所在地的法院管辖，也可以由复议机关所在地的法院管辖，由原告

40、选择。根 据 行政诉讼法解释第7条规定，所 谓“复议决定改变原具体行政行为”是指：复议决定改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。2.对限制人身自由的行政强制措施不服而提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地法院管辖，其 中“原告所在地”，包括原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。如果行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向

41、原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖。3.因不动产而提起的诉讼，由不动产所在地的人民法院管辖。【考查方式】行政诉讼的管辖在09年卷二第46题和48题、08年卷二第43题、07年卷二第39题、05年卷二第45题和50题都进行了考查，主要是对有关管辖的法律规定的考查，特别是案件经复议后的管辖法院的确定以及对限制人身自由的行政强制措施不服的管辖法院，更是考查的重点。十三、行政诉讼的起诉期限【考点精讲】起诉期限是行政法的一个难点，特别是不同情形下起诉期限的计算和期间，下表是对不同起诉期限的一个总结：全知道知道具体行政行为作出之日起3月内，有例外则从例外知一半知道诉权或起诉期限之日起3月内

42、，且 在（应）知道行为内容2诉作为年:内全不知（应）知道行为内容之日起3月内，且在行为作出之日起5年内（不动产20年内）有履行期履行期届满后可以起诉，期限3个月诉不无履申请满6 0日后可以起诉，期限3个月作为行期紧急情况当时便可以起诉，期限3个月复议收到复议决定之日起1 5日内，有例外则从例外复议后作为起诉复议不作为复议期限届满之日起1 5日内，有例外则从例外【考查方式】司考真题08年卷二第100题、06年卷二第47题、05年卷二第48题和04年卷二第99题都考查或涉及了起诉期限。考生需要理解不同情形下起诉期限的计算起点以及期限的长度。十四、行政诉讼的证据【考点精讲】行政诉讼的证据，是行政诉讼

43、制度区别于民诉、刑诉的一个重要方面，主要考点包括举证责任、举证时限和证据的审核认定。（一）举证责任1.被告：（1）对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件；（2）原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。2.原告：特殊情形下承担举证责任。初步证明责任证明自己符合起诉条件申请证明责任在依申请行为中应证明自己提出过申请，但有例外：被告应当依职权主动履行法定职责的；原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。损害证明责任证明自己遭受损害的事实

44、新事实证明责任如提出被告并未作为行为依据,但与行为结果有密切联系的事实，原告也应证明（-）举证期限原告或第三人被告一般期限开庭前或交换证据之日前举证，否则视为放弃举证权利，但未必导致败诉收到起诉书副本后10 日内举证，否则视为行政行为没有相应证据，直接导致败诉一 审补充因正当事由申请延期提供证据的，经法院准许可在法庭调查中提供；提出在行政程序中未提出的证据或理由经法院准许可以补充，但提出在行政程序中应被告合法要求应提出而不提出的证据，一般不予采纳因正当事由需延期举证的应在收到起诉状副本10日内向法院书面提出，经准许在该事由消除后10内举证；被告及其代理人作出具体行政行为之后收集的证据不能用于认

45、定行为合法，但一审中原告或第三人提出行政程序中未提出的理由或证据，被告经法院准许可补充二审补充提出一审无正当事由未提供的证据，不予接纳；提出在举证期限届满后发现的，或在一审中应获延期但未被准许的，或一审中申请调取而未获准许或未提交在一审中未提交的证据，不能作为撤销或变更一审裁判的根据；提出一审中应获延期但未被准许的证据，经过质证可以作为定案根据取得的证据，经质证可以作为定案根据（三）证据的审核认定完全无效证据严重违反法定程序收集的；以偷拍偷录窃听等手段获取侵害他人合法权益的；以利诱欺诈胁迫暴力等不正当手段获取的；无正当事由超出举证期限提供的；在境外形成未办理法定证明手续的；无理拒不提供原件又无

46、其他证据印证，且对方当事人不予认可的；因技术处理而无法辨明真伪的；不能正确表达意志的证人提供的证言；不具备合法性和真实性的；以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或其他组织依法享有的陈述、申辩或听证部分权利所获得的证据；复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者原机关在复无效议程序中未向复议机关提交的证据；被告及其代理人在作出具体行政行为后或在证据诉讼程序中自行收集的证据；原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据【考查方式】举证责任和证据的认定，在近几年司法考试中均有所涉及，如 0 9 年卷二第8 7题、0

47、8 年卷二第8 0 题、0 7 年卷二第4 5 题、0 5 年卷二第4 5 题和8 1 题，考查的主要是对法条的理解和运用，考生需要在记忆的基础上深化对该考点的理解。十五、非诉行政案件的执行【考点精讲】非诉行政案件的执行，是指公民、法人或者其他组织既不向人民法院提起行政诉讼，又不履行行政机关作出的具体行政行为，行政机关向人民法院提出执行申请，由人民法院采取强制执行措施，使行政机关的具体行政行为得以实现的制度。考生需要掌握的是非诉行政案件的执行程序。1 .申请人及期限：行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起1 8 0 日内提出；行政机关根据法律的授权对

48、平等主体之间民事争议作出裁决后，当事人在法定期限内不起诉又不履行，作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请人民法院强制执行的，生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人、权利承受人在9 0 日内可以申请人民法院强制执行。2 .受理法院：申请人所在地的基层人民法院受理；执行对象为不动产的，由不动产所在地的基层人民法院受理。3 .审查与执行：在 3 0 日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定；需要采取强制执行措施的，由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行。4 .人民法院应当裁定不准予执行：（1）明显缺乏事实根据的；（2）明显缺乏法律依据的；（3）其

49、他明显违法并损害被执行人合法权益的。【考查方式】非诉行政案件的执行，在 0 8 年卷二第1 0 0 题、0 6 年卷二第4 7 题、0 5 年卷二第48题、04年卷二第99题都进行了考查，考生需要重点关注 行政诉讼法解释第8791条的内容。十六、司法赔偿义务机关【考点精讲】司法赔偿义务机关，是指在国家赔偿中代表国家接受赔偿请求、具体承担赔偿义务并支付赔偿费用的国家机关。司法赔偿义务机关，特别是刑事赔偿义务机关的确定，是司法考试行政法的一个难点，考生需要依据相关的理论，如“后置确定“原则，结合相关的法条，加以确定。错拘案件赔偿由错拘机关赔偿；检察自侦案件中仅由公安机关实施强制的视检察院为错拘机关

50、错捕案件赔偿由错捕机关赔偿（批捕与公诉检察院不一致的由批捕的赔偿）二审改判案件赔偿一审法院、批捕机关共同赔偿（批捕与公诉检察院不一致的由公诉的赔偿）二审发回一审改判无罪的视为二审改判二审发回不起诉或撤案的视为二审改判再审改判的作出原生效判决的法院赔偿民事行政案件赔偿作出侵权行为的法院赔偿（多个法院有委托关系的，谁违法谁赔偿）司法人员侵权行为司法人员履行职务时发生的侵权，由其所在机关赔偿【考查方式】本考点在08年全国卷二第40题和延考卷二第46题、04年卷二第27题、04年卷二第39题和79题考查过，考查的方式主要是在司法行为被确定违法的情形下，如何确定公检法三机关的国家赔偿责任，考生需要对法条