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1、担保法担保法本章阅读文献（书目）本章阅读文献（书目）v1 1、中华人民共和国担保法、中华人民共和国担保法v2 2、最高人民法院关于适用、最高人民法院关于适用中华人民中华人民共和国担保法共和国担保法若干问题的解释若干问题的解释 v3 3、中国担保制度与担保法，曹士兵，、中国担保制度与担保法，曹士兵，中国法制出版社，中国法制出版社，20082008年年1111月月2开篇问题开篇问题v1 1、甲某刚刚大学毕业拟自己创业开办一家旅游公、甲某刚刚大学毕业拟自己创业开办一家旅游公司，须司，须3030万元，在家人帮助下还差万元，在家人帮助下还差2020万元，他可万元，他可以采用什么办法来筹措这笔资金。以采用

2、什么办法来筹措这笔资金。v2 2、甲某的老同学乙某要买房向甲某借钱、甲某的老同学乙某要买房向甲某借钱1010万元一万元一年内归还，甲某想借给乙某，但又担心乙某不能年内归还，甲某想借给乙某，但又担心乙某不能按时归还，甲某可以采取什么措施来保全自己的按时归还，甲某可以采取什么措施来保全自己的借款按时归还。借款按时归还。3本章内容本章内容v第一节第一节 担保法概述担保法概述v第二节第二节 保证保证v第三节第三节 抵押抵押v第四节第四节 质押质押v第五节第五节 留置留置v第六节第六节 定金定金4第一节第一节第一节第一节 担保担保担保担保法概述法概述法概述法概述第一节第一节 担保法概述担保法概述v一、担

3、保与担保法一、担保与担保法担保的概念与特征担保法的概念与特征v二、担保法的基本原则二、担保法的基本原则平等、自愿；公平、诚信v三、担保的方式三、担保的方式v四、担保的设立及其效力四、担保的设立及其效力返回6一、担保与担保法一、担保与担保法v1 1、担保的概念与特征、担保的概念与特征v担保：担保：依法律或当事人的约定，促使债务人履行其债依法律或当事人的约定，促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施务，保障债权人的债权得以实现的法律措施v反担保：反担保：在第三人为债务人向债权人提供担保时，为了在第三人为债务人向债权人提供担保时，为了保证自己的财产不受损失或少受损失，要求债务保证自己

4、的财产不受损失或少受损失，要求债务人为自己提供担保的法律措施人为自己提供担保的法律措施7大家应该也有点累了，稍作休息大家应该也有点累了，稍作休息大家有疑问的，可以询问和交流大家有疑问的，可以询问和交流大家有疑问的，可以询问和交流大家有疑问的，可以询问和交流8担保的概念与特征担保的概念与特征v界定：界定：u债权的缺陷形成的制度空间债权的缺陷形成的制度空间 v基本形式：基本形式：u保证担保、抵押权、质押权、留置权、定金担保证担保、抵押权、质押权、留置权、定金担保保 v基本功能：基本功能：u确保债权、降低交易成本、促进资金融通确保债权、降低交易成本、促进资金融通 v特征：特征：u从属性、自愿性、保障

5、性从属性、自愿性、保障性9法律条款法律条款v第第2条条在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。现的，可以依照本法规定设定担保。v本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。留置和定金。v第第3条条担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。实信用的原则。v第第4条条第三人为债务人向债权人提供担保时，可第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。以要

6、求债务人提供反担保。v反担保适用本法担保的规定。反担保适用本法担保的规定。102 2、担保法的概念、担保法的概念 担保法的概念担保法的概念广义上，调整担保关系的法律规范的总称广义上，调整担保关系的法律规范的总称狭义上，立法机关制定并颁布实施的专门的担保狭义上，立法机关制定并颁布实施的专门的担保法律规范法律规范担保法担保法 担保法的适用范围担保法的适用范围适用于经济活动中的债权债务关系（合同适用于经济活动中的债权债务关系（合同之债）之债）不适用于：国家经济管理行为；侵权行为不适用于：国家经济管理行为；侵权行为之债、因身份关系而产生的权利义务关系；之债、因身份关系而产生的权利义务关系；不当得利之债

7、；无因管理之债不当得利之债；无因管理之债11二、担保的方式二、担保的方式法定担保与约定担保法定担保与约定担保留置留置保证、抵押、质押保证、抵押、质押人的担保与物的担保人的担保与物的担保保证保证抵押、质押、留置抵押、质押、留置金钱担保：金钱担保：定金定金返回12四、担保的设立及其效力四、担保的设立及其效力担保的设立担保的设立一般通过订立担保合同的方式设立担保一般通过订立担保合同的方式设立担保担保的效力担保的效力对债权人：取得担保权对债权人：取得担保权对担保人：承担担保债权实现的义务对担保人：承担担保债权实现的义务对被担保人：并非责任的减轻或转移对被担保人：并非责任的减轻或转移无效担保及其法律后果

8、无效担保及其法律后果主合同无效：担保合同无效，担保责任的承担以主合同无效：担保合同无效，担保责任的承担以约定为准约定为准担保合同自身无效：当事人依过错承担相应责任担保合同自身无效：当事人依过错承担相应责任13无效担保及其法律后果无效担保及其法律后果v担保法解释担保法解释第第7条条“主合同有效而担保合同无主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能

9、清偿部分的二分之一不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”v第第8条条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一务人不能清偿部分的三分之一”14案例案例v1997年，齐某某以其所承包的集体企业福利包年，齐某某以其所承包的集体企业福利包装厂的名义向银行申请贷款，并由某村委会提供装厂的名义向银行申请贷款，并由某村委会提供担保。后因贷款逾期未还，担保。后因贷款逾期未还，2000年

10、银行起诉担年银行起诉担保单位某村委会，法院审理后认为借款合同有效，保单位某村委会，法院审理后认为借款合同有效，担保合同有效，判决某村委会承担还款责任。担保合同有效，判决某村委会承担还款责任。v2005年该村委会法律顾问对齐某某所承包的福年该村委会法律顾问对齐某某所承包的福利包装厂调查发现，该福利包装厂在利包装厂调查发现，该福利包装厂在1997年从年从银行贷款前就已经注销了，只是由于某种原因，银行贷款前就已经注销了，只是由于某种原因，公章仍然在齐某某手中。公章仍然在齐某某手中。v问：这种情况下，应该如何解决。问：这种情况下，应该如何解决。15分析分析v根据根据合同法合同法第第9条、第条、第52条

11、，条，1997年并不年并不存在的存在的“福利包装厂福利包装厂”与银行签订的借款合同是与银行签订的借款合同是无效的。无效的。v担保法担保法第第5条规定：担保合同是主合同的从合条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。约定的，按照约定。v担保合同被确认无效后，债务人、担保人、担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。的民事责任。v担保法解释担保法解释第第7、8条条16第二节第二节第二节第二节 保证保证保证保证孙群峰从驾

12、驶培训学校毕业后不久，想购买一辆面孙群峰从驾驶培训学校毕业后不久，想购买一辆面包车，从事旅客运输，但缺少包车，从事旅客运输，但缺少5 5万元的购车资金，万元的购车资金，后其找到从事个体饮食店的好友张建，希望张建借后其找到从事个体饮食店的好友张建，希望张建借款款5 5万元。张建表示同意，孙群峰为了打消张建的万元。张建表示同意，孙群峰为了打消张建的顾虑，请其女友陈彩燕作为保证人。陈彩燕与张建顾虑，请其女友陈彩燕作为保证人。陈彩燕与张建签订了保证合同，合同中约定，在孙群峰不能清偿签订了保证合同，合同中约定，在孙群峰不能清偿张建的张建的5 5万元债务时，由陈彩燕承担保证责任。在万元债务时，由陈彩燕承担

13、保证责任。在债务到期时，孙群峰没有清偿，此时，张建找到陈债务到期时，孙群峰没有清偿，此时，张建找到陈彩燕，要求陈彩燕履行孙群峰欠自己的债务，遭到彩燕，要求陈彩燕履行孙群峰欠自己的债务，遭到陈彩燕拒绝。陈彩燕拒绝。请问该案该如何处理？请问该案该如何处理？一、保证和保证合同一、保证和保证合同v保证：保证：保证人和债权人约定，当债务人不履行保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务的担保方式债务时，保证人按照约定履行债务的担保方式v保证合同保证合同:从合同、单务合同、诺成合同、有名合同从合同、单务合同、诺成合同、有名合同当事人：保证人和债权人当事人：保证人和债权人保证人的范围：

14、自然人、法人、其他组织保证人的范围：自然人、法人、其他组织不能成为保证人的人：国家机关、公益目不能成为保证人的人：国家机关、公益目的的事业单位、社会团体；没有书面授权的的事业单位、社会团体；没有书面授权的法人分支机构、职能部门的法人分支机构、职能部门形式：书面形式形式：书面形式 19保证合同保证合同v第第15条条保证合同应当包括以下内容：保证合同应当包括以下内容：v（一）被保证的主债权种类、数额；（一）被保证的主债权种类、数额；v（二）债务人履行债务的期限；（二）债务人履行债务的期限；v（三）保证的方式；（三）保证的方式；v（四）保证担保的范围；（四）保证担保的范围；v（五）保证的期间；（五）

15、保证的期间；v（六）双方认为需要约定的其他事项。（六）双方认为需要约定的其他事项。v保证合同不完全具备前款规定内容的，可以保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。补正。20二、保证方式二、保证方式v一般保证一般保证保证人承担补充性责任，享有先诉抗辩权保证人承担补充性责任，享有先诉抗辩权v连带责任保证连带责任保证保证人与债务人对债务承当连带责任保证人与债务人对债务承当连带责任v当事人约定不明时，法律推定为连带责任保证。当事人约定不明时，法律推定为连带责任保证。21一般保证一般保证v第第17条条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证

16、责任的，为一般保证。债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。vv一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。绝承担保证责任。v有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：v（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；生重大困难的；v（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的（二）人民法院受理

17、债务人破产案件，中止执行程序的v（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。22连带责任保证连带责任保证v第第18条条当事人在保证合同中约定保证人与当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。任保证。v连带责任保证的债务人在主合同规定连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证人在其保证范围内承担保证责任。23一般保证

18、与连带保证有何不同？一般保证与连带保证有何不同？v一般保证的保证人享有一般保证的保证人享有“先诉抗辩权先诉抗辩权”，即在主，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。绝承担保证责任。v而连带保证只要债务人不履行债务，保证人就有而连带保证只要债务人不履行债务，保证人就有承担履行的义务。因此连带保证人的风险要大于承担履行的义务。因此连带保证人的风险要大于一般保证。一般保证。v是否承担连带保证责任，必须在保证合同中明确是否承担连带保证责任，必须在保证合同

19、中明确写明，如果不明确的话，则保证人承担连带保证写明，如果不明确的话，则保证人承担连带保证责任。责任。注意注意24三、保证责任三、保证责任v责任范围责任范围约定的保证责任范围法定的保证责任范围（无约定时）主债权、利息、违约金、损害赔偿金、债权实现费用（诉讼、仲裁费用，交通费用等等）25v一般保证责任期间一般保证责任期间v连带保证责任期间连带保证责任期间v特殊规定：特殊规定：1 1、保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，、保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。2

20、 2、保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时、保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。期届满之日起二年。3 3、主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证、主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算保证责任期间保证责任期间诉讼时效问题诉讼时效问题26一般保证责任期间、连带保证责任期间一般保证责任期间、连带保证责任期间v第第25条：一般

21、保证的保证人与债权人未约定保证期间的，条：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。v在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。诉讼时效中断的规定。v第第26条：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期条：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的

22、，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。求保证人承担保证责任。v在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。27合同转让和变更对保证责任的影响合同转让和变更对保证责任的影响v合同转让的情形下：合同转让的情形下：1、保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。2、保证期间，债权人许可债务人转让债务的，

23、应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。28合同转让和变更对保证责任的影响合同转让和变更对保证责任的影响v合同变更的情形下：合同变更的情形下：1、内容变更（1）减轻，按减轻的责任承担。（2）加重，未经同意，对加重部分不承担责任。2、主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。3、债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。29四、保证与物的担保的关系四、保证与物的担保的关系v物的担保优先于人的担保物的担保优先于人的担保v担保法担保法第第28条条v同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对

24、物同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。的担保以外的债权承担保证责任。v债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。弃权利的范围内免除保证责任。v该条款与下一页的该条款与下一页的司法解释司法解释第第38条有不一致条有不一致的地方。的地方。v由于由于司法解释司法解释晚于担保法，所以司法解释与晚于担保法，所以司法解释与担保法担保法不一致的，应以不一致的，应以司法解释司法解释为准。为准。注意注意30保证与物的担保的关系保证与物的担保的关系v同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物

25、的担保人承担担保责任。v同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。v债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。v最高人民法院关于适用最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法中华人民共和国担保法若干问题的解释若干问题的解释38条条注意注意31案例分析案例分析32案例案例1v原告：原告：H市建设银行，市建设银行，被告：被告：H市投资公司市投资公司v案情

26、案情v1995年年5月，环宇房地产开发公司欲向原告借月，环宇房地产开发公司欲向原告借款款2000万元，双方约定以环宇公司所购置的一块万元，双方约定以环宇公司所购置的一块位于市中心的其享有使用权的地皮以及今后在该地位于市中心的其享有使用权的地皮以及今后在该地之上建造的建筑物作为抵押。该抵押合同订立后，之上建造的建筑物作为抵押。该抵押合同订立后，双方在有关部门作了登记。以后原告在仔细了解了双方在有关部门作了登记。以后原告在仔细了解了该地皮的价值及投资情况以后，仍不放心，遂要求该地皮的价值及投资情况以后，仍不放心，遂要求环宇公司还必须找第三人作担保。环宇公司便商请环宇公司还必须找第三人作担保。环宇公

27、司便商请该市信托投资公司作保，投资公司同意作保。该市信托投资公司作保，投资公司同意作保。33案例案例1v1995年年6月月1日，环宇公司与原告在签订了借款日，环宇公司与原告在签订了借款合同以后，投资公司的负责人张某代表公司在保合同以后，投资公司的负责人张某代表公司在保证人一栏中写下了证人一栏中写下了“愿与环宇负连带责任愿与环宇负连带责任”，并，并签字盖章。签字盖章。v环宇公司在获得借款以后，因将资金挪作他用，环宇公司在获得借款以后，因将资金挪作他用，因而在规定的还款期（因而在规定的还款期（1996年年6月月1日）到来后，日）到来后，不能还款。原告发现环宇公司以其地皮设置了另不能还款。原告发现环

28、宇公司以其地皮设置了另一个抵押权（未登记），为避免抵押权实现的麻一个抵押权（未登记），为避免抵押权实现的麻烦，遂直接请求投资公司偿还环宇公司的欠款并烦，遂直接请求投资公司偿还环宇公司的欠款并支付迟延利息。支付迟延利息。34案例案例1v问题：问题：v1 1、H H市建行提出的诉讼请求能够的到法院市建行提出的诉讼请求能够的到法院支持吗？为什么？支持吗？为什么？v2 2、H H市投资公司可以行使抗辩权吗？为什市投资公司可以行使抗辩权吗？为什么？么？35第三节第三节第三节第三节 抵押抵押抵押抵押一、抵押的概念一、抵押的概念v债务人或第三人不转移对某一特定财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行

29、债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。v债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。v抵押合同为从合同、单务合同、要式合同、有名合同返回注意注意37二、抵押权的标的（不动产、动产）二、抵押权的标的（不动产、动产）v（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；和其他地上定着物；（四）抵押人依法

30、有权处分的国有的机器、交通运输工（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。（六）依法可以抵押的其他财产。（3434条）条）正在建造的房子或正在建造的房子或者获批但尚未建造者获批但尚未建造的房子如果办了抵的房子如果办了抵押登记，是否抵押押登记，是否抵押有效？有效？38注意：不得抵押的财产注意：不得抵押的财产v下列财产不得抵押：下列财产不得抵押：u（一）土地所有权：（一）土

31、地所有权：u（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；六条第三款规定的除外；u（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；公益设施；u（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；u（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的

32、财产；u（六）依法不得抵押的其他财产。（六）依法不得抵押的其他财产。39办理抵押物登记的部门如下：办理抵押物登记的部门如下：v（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。v 抵押合同自登记之日起生效。抵押合同自登记之日起生效。v 以其他的财产进行抵押的，自签定之日起生效以其他的财产进行抵押的，自签定之日起

33、生效。40三、抵押权的效力三、抵押权的效力v抵押权的基本效力抵押权的基本效力抵押权担保范围主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。有约定则从其约定抵押权标的物的范围从物、孳息、代位物v抵押权的优先效力、物上代位效力、追及效力抵押权的优先效力、物上代位效力、追及效力返回注意注意41优先效力、物上代位效力、追及效力优先效力、物上代位效力、追及效力v是物权相对于债权的优先效力。抵押权人优先于其他债主实现债权。v物上代位权一般是指物权担保中（如抵押、质押）担保物因意外损害或其他原因，使担保物消失而换来赔偿金（或受让款等其他财产时），担保权人仍享有的对担保物换来的该赔偿金（或受让款等其他财产

34、）的担保物权。v追及权是指物权所有人在失去物以后可以无限制的追回物的占有权，只要其中不存在善意取得等法定事由。42v抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。v抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。赁合同对受让人不具有约束力。v抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物告知承租人该财产已抵押的，抵押人

35、对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。租人的损失，由承租人自己承担。四、抵押与出租的关系四、抵押与出租的关系43五、抵押物转让的处理五、抵押物转让的处理v抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所

36、有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。让人清偿债务后可以向抵押人追偿。v如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。v抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。注意注意44六、抵押权的实现六、抵押权的实现v实现方式：拍卖、变卖、折价实现方式：拍卖、变卖、折价v第第53条条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可债务履

37、行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。以向人民法院提起诉讼。v抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。偿。返回45v重复抵押时重复抵押时v（抵押人可以就同一财产未设定抵押的部分为另（抵押人可以就同一财产未设定抵押的部分为另一债务向他人设定抵押）：一债务向他人设定抵押）：1 1、

38、已登记：按登记顺序清偿；顺序相同按比例、已登记：按登记顺序清偿；顺序相同按比例 2 2、签订生效：（已登记按上述原则）未登记按、签订生效：（已登记按上述原则）未登记按照合同生效的先后顺序；顺序相同按比例照合同生效的先后顺序；顺序相同按比例不动产抵押权实现时的特殊问题不动产抵押权实现时的特殊问题 （见教材（见教材104104页）页）4620072007年年7 7月月3030日日,三和信用社和汇邦公司签订一份借款合同三和信用社和汇邦公司签订一份借款合同,约定三和信用社借给汇邦公司人民币约定三和信用社借给汇邦公司人民币500500万元万元,借款用途为借款用途为购货购货,期限为期限为20072007年

39、年7 7月月3030日到日到20092009年年4 4月月2929日，博大房地日，博大房地产公司以其产公司以其37203720平方米的房地产及地面建筑物作贷款抵押，平方米的房地产及地面建筑物作贷款抵押，建筑物正在建筑之中。三方当事人共同到公证处对借款合建筑物正在建筑之中。三方当事人共同到公证处对借款合同及其抵押担保的房地产办理了公证手续。同及其抵押担保的房地产办理了公证手续。三和信用社依约将贷款划入汇邦公司的帐户，汇邦公司将三和信用社依约将贷款划入汇邦公司的帐户，汇邦公司将其中的其中的450450万元转入博大公司，借给该公司作期货保证金。万元转入博大公司，借给该公司作期货保证金。三和信用社在得

40、知后要求返还贷款，未果，于是向法院起三和信用社在得知后要求返还贷款，未果，于是向法院起诉，请求判令汇邦公司、博大公司偿还贷款本息及罚息。诉，请求判令汇邦公司、博大公司偿还贷款本息及罚息。博大公司是否可以以未完成的建筑物作抵押物。博大公司是否可以以未完成的建筑物作抵押物。该抵押合同是否有效。该抵押合同是否有效。案例案例2v小陈为向建行申请个人消费贷款，用其一辆夏利轿车作抵小陈为向建行申请个人消费贷款，用其一辆夏利轿车作抵押，该车价值押，该车价值15万元。合同签订当日，双方就该车办理万元。合同签订当日，双方就该车办理了抵押登记手续。后小陈再驾车外出途中，被一辆货车追了抵押登记手续。后小陈再驾车外出

41、途中，被一辆货车追尾，造成夏利车严重损坏，价值减至尾，造成夏利车严重损坏，价值减至9万元。经查造成这万元。经查造成这起交通事故的责任在货车司机。此外，货车司机已准备赔起交通事故的责任在货车司机。此外，货车司机已准备赔偿小陈经济损失偿小陈经济损失5万元。万元。v问题：问题：v1、如果建设银行要求小陈另外提供担保，以确保其还本、如果建设银行要求小陈另外提供担保，以确保其还本付息，这种要求是否合理？付息，这种要求是否合理？v2、对于赔偿费、对于赔偿费5万元，建设银行能否用其作为担保，为万元，建设银行能否用其作为担保，为什么？什么？48案例案例2 2v第第51条条抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵

42、押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。v抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。权的担保。49第四节第四节第四节第四节 质押质押质押质押一、质

43、押的概念一、质押的概念v概念概念l质押是指债务人或者第三人将其出质的财产移交给债权人占有，以该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。l前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。v质押与抵押的区别质押与抵押的区别l需要将出质财产交债权人占有，即是否转移占有。质押为转移占有的担保物权，而抵押为不转移占有的担保51二、质押合同二、质押合同v概概念念和和特特征征l概念质押合同是明确质权人和出质人权利义务的协议，也是将来处理当事人之间纠纷的重要根据。l特征质押合同是要式合同、实践合同、单务合同、从合同、有名合同52

44、质押合同质押合同v质押合同的形式质押合同的形式l形式l 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。l 质押合同自质物移交于质权人占有时生效。53质押合同质押合同v质押合同的内容质押合同的内容l质押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质物的名称、数量、质量、状况；（四）质押担保的范围；（五）质物移交的时间；（六）当事人认为需要约定的其他事项。l注意：不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。54三、质权的标的三、质权的标的v（一）概念：（一）概念：用来出质的财产、权利v（二）种类：（二）种类：1、动产；2、权利（1

45、）质权的标的物只能是动产和权利，而不能是不动产。（2）质质权权是是以以债债务务人人占占有有质质物物为为要要件件的的担担保保物物权权。质权以出质人移交质押的财产占有为成立要件，也以债权人占有质押财产为存续要件，质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人，人民法院不予支持。（3）质权为于债务人或第三人交付的财产上设定的担保物权。55权利质押权利质押v第第57条条下列权利可以质押：下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（四）依法可以质押的其他权利。见下页表见下页表56可以出质的

46、权利可以出质的权利 57续表续表可以出质的权利可以出质的权利 5859案例案例1v赵某要开办一家副食店，因资金不足，向钱赵某要开办一家副食店，因资金不足，向钱某借款某借款4000元。双方书面约定，赵某将其元。双方书面约定，赵某将其一件高档进口电子琴交给钱某作担保，一年一件高档进口电子琴交给钱某作担保，一年还本付息，如果不能偿还，则钱某有权将该还本付息，如果不能偿还，则钱某有权将该电子琴变卖受偿。电子琴变卖受偿。10天后，钱某要赵某带电天后，钱某要赵某带电子琴到钱某家取款，赵某称电子琴几天前被子琴到钱某家取款，赵某称电子琴几天前被其弟借走，过几天才能还回来，现急需现款，其弟借走，过几天才能还回来

47、，现急需现款，请钱某先把钱借给他，如果到时不还，电子请钱某先把钱借给他，如果到时不还，电子琴任钱某处理。琴任钱某处理。60案例案例1v于是钱某当场交给赵某于是钱某当场交给赵某4000元现金。不久，赵元现金。不久，赵某因经营不善，亏损严重，又将电子琴交给其邻某因经营不善，亏损严重，又将电子琴交给其邻居孙某作质押，借得现款居孙某作质押，借得现款2000元。钱某得知此元。钱某得知此事后，认为赵某在戏弄自己，要求赵某马上将电事后，认为赵某在戏弄自己，要求赵某马上将电子琴交给自己，否则解除合同。赵某请求宽限几子琴交给自己，否则解除合同。赵某请求宽限几天，钱某不同意。表示要将电子琴折价抵偿。赵天，钱某不同

48、意。表示要将电子琴折价抵偿。赵某说电子琴在孙某处，如孙某同意，你随便处理。某说电子琴在孙某处，如孙某同意，你随便处理。于是钱某找到孙某索要电子琴，但遭到孙某拒绝，于是钱某找到孙某索要电子琴，但遭到孙某拒绝，钱某认为自己设质在先，便强行搬走电子琴。孙钱某认为自己设质在先，便强行搬走电子琴。孙某告到法院，要求钱某返还电子琴。某告到法院，要求钱某返还电子琴。61案例案例1v哪一个质押合同是有效的。哪一个质押合同是有效的。v钱某是否应当返还电子琴给孙某。钱某是否应当返还电子琴给孙某。62四、质权人的权利义务四、质权人的权利义务v（一一）质质权权人人的的权权利利l占有质物l收取孳息l排除质权受侵害（受损

49、/不当占有）l转质权（经同意，效力优先；or未经同意承担赔偿）l出卖质物（前提；所得价款：提前清偿or提存）l转让质权（主债转让时），why？l费用偿还请求权（保管质物的费用）l优先受偿63v（二二）质质权权人人应应当当履履行行的的义义务务l质物或权利证书的保管义务（否则赔偿）l禁止处分（擅自使用、出租、处分，承担赔偿）l返还质物或权利证书的义务64五、质押的效力五、质押的效力v（一一）质质权权担担保保的的范范围围l主债权、利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用、实现质权的费用v（二二）质质权权标标的的的的范范围围l质物或权利本身l供担保的从物l质物的孳息和利息债权l代位物65六、质押权的实现

50、和消灭六、质押权的实现和消灭v（一一）实实现现方方式式l担保法第71条l债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。l债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。l质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。66v（二）追偿（二）追偿l担保法第72条为债务人质押担保的第三人，在质权人实现为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。质权后，有权向债务人追偿。67案例分析案例分析2v周圣为一农村承包户，承包周圣为一农村承包户，承包3030亩地种菜，因急需