我国民法典应设债法总则.docx

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1、我国民法典应设债法总则 摘要从我国的现实基础动身,我国民法典应继受德国民法典潘德克顿体系模式,讲求法典的体系性和逻辑性,债法篇应设总则,债的一般性规定、无因管理、不当得利、侵权行为。合同法和侵权行为法应采总则分则模式,侵权行为法要相对独立。 关键词民法典债法总则现实基础体系化结构 中图分类号:D913文献标识码:A文章编号:1019-0592(2022)01-275-02 我国民法典是否应设债法总则以及如何进行债编的设计是争辩纷纭的一个问题。笔者认为从我国现实动身,我国民法典应设债法总则,并对我国债法总则编的结构模式进行了设计。 一、我国民法典应设立债法总则的理由 (一)现代国外大陆法系立法例

2、和发展趋势 采大陆法系的国家,20世纪中期以前编纂的主要民法典在债法体系的结构上都采纳了总则-分则的模式。当时,这一结构不是通过标题上表现出来的,而是通过各部分在内容上的关系体现出来。比如德国民法典从第2编第1章到第6章,虽然没有采纳标题,其实规定的是债法总则的内容;而第7章规定的是债法分则的内容。而在20世纪90年头新一轮的民法典编纂中,总则-分则结构模式更加突出。在编的名字上都运用了债法总则,债的一般规定之类的标题,因此各部分之间的结构关系,逻辑联系显得非常清楚。从大陆法系国家的立法例和立法发展趋势分析,大部分国家对债法结构的设计还是维持了传统体系,在立法技术上更加强化了总则-分则模式,使

3、债法结构在与理论一样的前提下,更显平衡、匀整,更具美感,从而与整个民法典的结构相协调。西方大陆法系对债法传统体系的维持和在债法总则-分则立法技术上的进一步成熟,无疑是我们设立债法编的重要参考。 (二)从我国现实基础动身的要求 虽然有学者提出以“志向主义”和“浪漫主义”的思路来制定我国民法典,当然有其合理性,“但是,从为我们的国家和民族走向民主法治、建设法治国家和发展社会主义市场经济奠定根基的角度看问题,制定中国民法典肯定要坚持现实主义的思路”。豍我们应本着务实的精神,充分留意到我国国民素养和法官队伍素养,使我国的民法典具有可操作性和好用性。即使创新,也是在原有基础上按部就班地扬弃、汲取和发展,

4、而不宜彻底推翻或抛弃已被接受并渐渐沉淀下来的我国立法实践的特点。否则,会因法律的适用引起法律文化的混乱。 1.我国现行的立法实践 清末民初,中国起先考察、移植大陆法系的德国法立法例。我国现行的民法通则和合同法正是在个基础上继受而来的,基本上仍是德国法系的立法模式。我国将来民法典中债法编的结构应以民法通则和合同法为基础。民法通则的第五章其次节规定了债的概念、按份之债和连带之债、债的担保、不当得利、无因管理,并规定了合同的概念、履行、合同的转让等合同的一般规范。而11019年的合同法更是短暂设置了合同总则,随着我国民法典的制定,合同总则中本属于债法总则的部分必定会重新整入债法总则内。 2.德国潘德

5、克顿式民法理论已成为我国民法理论的传统,债法编应设债法总则统率债法 我国民法体系主要受大陆法系的影响,虽然近来在继受英美法系各国,尤其是美国法律文化方面有所增加(如,合同法、侵权行为法、担保法),但整体还是以采纳德国潘德克顿式立法例为主。德国潘德克顿式体例以法律关系的要素来构建民法典总则体系的结构,它的最大特色就是设总则编来规定民事法律制度中共性的内容。该体例的体系性和逻辑性特点使其更具科学性和严谨性,便于法官正确适用,也便国民学习和驾驭。债法方面,我们已熟知德国民法系债法的总则和分则体系;运用德国式的关于债的概念、原则 、制度和理论体系来进行债法的教学和探讨;根据德国式债法体系进行司法实践的

6、思维和推理。这个体系已经融入我们的社会,成为我国法律传统和法律文化的重要组成部分。因此,我们的债法编设计应当建立在这个体系的基础之上。 (三)民法典体系化和债的本质的要求 “体系化与系统化是民法典的内在要求。近代意义上的法典作为最高形式的成文法,是追求体系化与严密逻辑性的法典。缺乏体系性与逻辑性的民法典只能称为民事法律的汇编,而不能称之为民法典。”豎大量的实践证明,民法的基本价值观念,如同等、诚恳信用、私法自治、维护交易平安等通过民法体系化得以充分贯彻,同时有助于削减和消退民事法律制度之间的冲突和冲突。将各项法律制度整合为一个有机的整体,从而建立起内在和谐一样的民事规范体系。依照科学的、完备的

7、体系所构建的民法典将更加便于民法规范的遵守与适用。而总则,是将具有普遍性、一般性和原则性的规则从详细、多样的制度中抽象出来进行汇总,置于编首,统辖其下位的各种详细制度。总则将各种制度有机联系在一起,没有总则,各种制度就成为一盘散沙。就债法而言,假如没有一个债法总则的规定,债法的体系性价值就无法体现。 罗马法认为,“债是法律关系,基于这种关系,我们受到约束而必需依照我们国家的法律给付某物的义务”豏。王泽鉴先生也认为:“债指特定当事人之间得恳求肯定给付的法律关系”豐。因此,债的本质是给付,是可以最终转化为经济利益的。债是一种相对法律关系,它不同于物权的肯定法律关系,由于债权法律关系和物权法律关系的

8、调整机制不同,使得它们分别成为两种不同的法律体系。因此,对权利义务的性质作出推断时,应首先对法律关系的类型作出区分,然后再分别进行规范。肯定法律关系的产生是基于法律干脆设定,而相对法律关系的产生却必需源于肯定的法律事实,使特定主体间产生特定的法律关系。这正是债权法律关系的发生依据机制。假如否认债法体系的存在,将无法清楚区分法律关系的类型。有学者依据债的发生依据将债分为典型之债和非典型之债(因合同、无因管理、不当得利、侵权行为而产生的四种债是典型之债,其它的都是非典型之债)豑,隨着社会的发展,将会有更多的非典型之债出现。假如否认债法体系的整合作用,越来越多的非典型之债将无法在民法典中定位。因此,

9、“取消债法总则编也就取消了债权概念”豒,这样就会摧毁民法的体系性和逻辑性,影响民法典的体系化建构,债法也很难成为独立的一编,各种债法制度很难统一。“依潘德克顿体系,在总则编中规定物权、债权的共通规则。因此在理论上就须要在物权编、债权编中分别设置总则。因此债权总则必不行少”豓。传统债法体系还没有到非解体的时候,它强健的生命力来自于它的科学性和合理性。四种典型之债虽各有其特性不同,合同制度在于实现意思自治,维护同等主体的交易平安和效率;无因管理在于发扬人类互助精神和见义勇为的精神;不当得利制度在于规范私法上没有法律上缘由的财产变动;侵权行为在于赔偿受害人的损失。但四种典型之债的法律效果都具有债的法

10、律性,即特定人与特定人之间得以恳求特定给付的行为,这正是债法须要有一个债法总则来进行统领的理论基础所在。 二、债法总则的结构 探讨债法总则的体系,实质上就是探讨根据怎样的(下转第283页)(上接第275页)逻辑依次支配债法总则中的各种制度。笔者认为,债法总则应采纳“小总则”模式,规定各种债具有的共性内容。 如今传统债法体系已受到严峻挑战,解构债法体系的声音不绝于耳,且其中指责不乏有切中要害之处,具有相当的劝服力。传统债法体系有必要进行结构调整。传统债法过于重视合同,没有对合同与侵权行为的不同作出区分,使债法总则的绝大多数内容成为合同法总则的内容,混淆了债法总则和合同总则的界限。德国民法典就是这

11、方面的典型例证,它重视合同而轻视不当得利和侵权行为,将债的其他类型的无因管理、不当得利、侵权行为与各种出名合同并列。豔我们应予避开这一不合时宜之处。而俄罗斯联邦民法典在债的总则-分则模式上进行了调整。它的第3编是“债法总则”,第4分编是“债的种类”(即债法分则),规定了各种出名合同,侵权行为和不当得利规定在债法分则的最终。有一个令人称道的特点是,为适应侵权行为之债的膨胀,“因损害赔偿所发生的债”中设置了“损害赔偿的一般规定”(类似于小总则),然后又分别规定了各种损害赔偿(类似于小分则)。这样就形成了在大的总则-分则模式下又有了一个小的总则-分则模式。豖这种模式值得参考。我国民法通则在第五章其次

12、节规定了债权,内容仅仅是债和合同的一般规则和无因管理、不当得利。把包括违约责任和侵权责任的民事责任规定在第六章,不能体现债法结构的体系性和逻辑性。笔者认为,在我国民法通则和现行单行法规的基础上,我国债法总则的重新设计应注意于还原债法总则的真实面目,除债的一般性规定外,应把合同、不当得利、无因管理、侵权行为置于同一水平,且要给侵权行为和不断增加的非典型之债以足够的发展空间,加强债法结构的体系性和逻辑性。同时,还要考虑其好用性和匀整性。笔者提出以下债法总则和分则的结构设计: 第妆?债法总则 第一章 债的一般性规定 第一节 债的发生 其次节 债的标的 第三节 债的效力 第四节 多数债务人和债权人 第

13、五节 债的移转和歼灭 其次章 无因管理之债 第三章 不当得利之债 第四章 合同之债的一般规定 第五章 侵权行为之债的一般规定 第祝?编债法分则 第一章 各种出名合同 其次章 各种侵权行为 这样在债法总则中只规定各种债具有共性的内容,对不断涌现的非典型之债的适用留下了适用空间。四个典型之债处于同一层次。 “侵权行为后果的实质是责任而非债,所以有必要将责任和债分别,将责任另行安置,在债法总则中只保留其原则性规定,不宜将责任作为债法的独立组成部分,应当将其在民法各项制度中分散规定”。豗且合同之债的内容浩大,合同之债和侵权行为之债的一般性规定放在总则中,既维持了传统债法体系,又在分则中给合同之债和侵权行为之债留下了发展空间。 第8页 共8页第 8 页 共 8 页第 8 页 共 8 页第 8 页 共 8 页第 8 页 共 8 页第 8 页 共 8 页第 8 页 共 8 页第 8 页 共 8 页第 8 页 共 8 页第 8 页 共 8 页第 8 页 共 8 页