基层反映:上位法“打架”加大改革阻力.docx
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1、基层反映:上位法“打架”加大改革阻力当前,全面深化改革已进入攻坚期和深水区,无论规范 市场经济秩序、突破重大利益藩篱,还是保证改革的正确方 向,都迫切需要把改革纳入法治的轨道。但在全面深化改革 的背景下,改革与法治出现不和谐甚至冲突的情况时有发 生,据反映,随着“放管服”改革深入推进,与行政审批相 关的法规和规章的规定,有的已经难以适应转变政府职能的 需要,基层面临的上位法“打架”问题越发突显,尤其是部 门规章之间相互冲突抵触,导致行政审批陷入互为前置的 “死循环”,成为制约改革的因素,进一步加大基层改革阻 力,形成新的制度“藩篱”。一、主要现状当前,随着改革的步伐加快,国家政策出台对政府职能
2、 进行不断调整和优化配置,但相应上位法并未作及时调整, 不少现行有效的法规明显不适应社会经济发展需要,有的存 在多个执法主体甚至法律打架的问题,有的地方性规定与国 家上位法的相关规定不一致等,这些问题损害了法律的公信 力和权威,在适用法律的问题上让人感到前后矛盾、无所适 从,一定程度上对改革的深入推进形成阻碍和掣肘。(一)法规修订不同步,新法旧法之间产生冲突主要集中在建设项目审批领域,建设项目审批流程复 杂,审批时间长、盖章多、中介评估多、收费多、材料多, 建设项目同时是推动新经济发展的重要载体,为加速建设项 目生成,国家层面出台了很多优化措施,但改革措施呈现“碎 题处理,按照住宅室内装饰装修
3、管理办法(2011年1月 26日修改)第十二条,“装修人和装饰装修企业从事住宅室 内装饰装修活动,不得侵占公共空间,不得损害公共部位和 设施。”第三十四条,”装修人因住宅室内装饰装修活动侵 占公共空间,对公共部位和设施造成损害的,由城市房地产 行政主管部门责令改正,造成损失的,依法承担赔偿责任。” 但在地方政府部门设置和职能配置上,通常由城管部门行使 对公共区域违建的监管职能,但在“室内公共区域违建“监 管上部门职责划分不清,此类现象最终由个案演变成为具有 社会普遍性的老大难问题,究其原因主要是因为立法太过滞 后于城镇化发展的现实需要,城管问题由来已久,城管部门 也成为现代化进程中一个重要的职
4、能主体,亟待出台统一立 法。4.历史文物古迹消防立法缺失。截至2018年5月,国 务院已将134座城市列为国家历史文化名城,保存了大量历 史建筑和丰富文物,但随着近年来各地利用古城资源大力发 展商业和旅游业,古城保护与开发利用之间的矛盾日益凸 显,尤其是古迹消防立法方面不够健全。出于保持古城历史 原貌的需要,在历史文物古迹建筑物材质、房屋间距和道路 格局上,客观上难以与现行消防规范中关于经营场所的规定 完全接轨。根据消防法(2008年10月28日修订)第三 十九条,”下列单位应当建立单位专职消防队,承担本单位 的火灾扑救工作:(五)距离公安消防队较远、被列为 全国重点文物保护单位的古建筑群的管
5、理单位。”除规定距 离公安消防队较远、被列为全国重点文物保护单位的古建筑 群的管理单位,应当建立单位专职消防队外,并无专门针对 古建筑消防安全管理的规定,现行消防立法设计方面只涉及 现代建筑,在古建筑领域存在立法空白。同时根据历史文 化名城名镇名村保护条例(2008年7月1日施行)第三十 一条,“历史文化街区、名镇、名村核心保护范围内的消防 设施、消防通道,应当按照有关的消防技术标准和规范设置。 确因历史文化街区、名镇、名村的保护需要,无法按照标准 和规范设置的,由城市、县人民政府公安机关消防机构会同 同级城乡规划主管部门制订相应的防火安全保障方案。”虽 然有行政法规涉及到古城保护,但其针对的
6、范围较窄(仅针 对历史文化街区、名镇、名村核心保护范围,以及“保护需 要”),规定也较为笼统,缺乏细化的统一指导。(五)地方立法权实际运行不规范,地方扩权、与上位 法冲突及限制公民权利难以制约2015年3月15日,修订后的立法法正式颁行实施, 享有地方立法权的主体被扩大至所有设区的市。经过近几年 的立法实践,各地在立法过程中暴露出来很多问题,主要有: 一是地方立法中存在越权立法。由于我国法律的一些条文规 定比较模糊,实质性、具体化条款较少,这使得地方立法在 遵从“下位法服从上位法”原则时,容易从自身地域的利益 出发突破上位法的某些规定,增设超越上位法的其他条件。 有些地方或部门的法规、规章或文
7、件,在法律设定审批事项 外,通过备案的形式变相设置审批扩权扩利,违法设置行政 处罚、强制制裁措施等,形成以法律为核心,法规、规章和 文件层层扩张权力的“套娃”。二是地方立法质量有待提高。 现阶段,地方立法的质量参差不齐,地方性法规之间、地方 性法规和法律之间内容类似或者重复;地方性法规实用性不 强,对于一些当地人民群众关注的、亟待解决的问题迟迟没 有进行立法;地方特色不突出,针对性、可操作性不强。三 是地方以规范性文件委托行使行政处罚权。根据行政处罚 法第十八条,行政机关依照法律、法规或者规章的规定, 可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组 织实施行政处罚”委托行政处罚的前提是必须
8、有法律、 法规或者规章的明确规定,规范性文件和单纯的委托协议不 能作为依据,但地方存在以规范性文件委托行使行政处罚权 的情况,如省政府办公厅关于印发赋予行政管理体制改革 镇经济社会管理权限指导目录的通知(苏政办发(2017) 118号),以省政府规范性文件的形式将359项行政处罚权 委托经济发达镇行使。行政处罚权关系企业和群众切身利 益,在委托行使无法律、法规或规章依据的情况下,可能引 起行政复议或诉讼风险。(六)行政许可法在很大程度上已经落后于时代发 展的要求在当前,行政许可法存在立法范围与适用范围的结 构性矛盾。行政许可法是政府部门行使行政许可权的程 序法,立法范围也仅限于行政许可权,但除
9、了行政许可权以 外,政府部门还要行使行政征收、行政确认、行政给付、行 政奖励等具有许可和审批性质的权力,这些权力无专门程序 立法,在实践中,实际是按照行政许可法执行,适用其 关于设立、实施、申请、受理、审查、期限等法定程序,因 此行政许可法存在立法范围收窄与适用范围扩大的结构 性矛盾。行政审批尚没有法律法规的定义。自2001年国务院行政审批制度改革实施以来,国务院为了规范行政审批的行 为,在2001年12月印发了关于贯彻行政审批制度改革的 五项原则需要把握的几个问题(国审改发2001) 1号),该文件明确了行政审批的定义,即:行政审批是指行政审 批机关(包括有行政审批权的其他组织)根据自然人、
10、法人 或者其他组织依法提出的申请,经依法审查,准予其从事特 定活动、认可其资格资质、确认特定民事关系或者特定民事 权利能力和行为能力的行为。2004年颁布的行政许可法,对行政许可作了法律上的定义,即行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从 事特定活动的行为。同时明确有关行政机关对其他机关或者 对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批, 不适用本法。从上述定义上看,行政审批是一个更为广泛的概念,不 仅包含了行政许可,也包含了政府内部审批以及与审批相关 的所有行政行为,同时,在行政征收、行政确认、行政给付、 行政奖励等行政行为的实施过程中,也都包含着审
11、批环节, 这些行政行为,也都在行政审批的范畴之内。行政许可法 并没有全面覆盖所有行政审批行为。另外,为了规范行政 许可法适用范围以外的行政审批行为,国务院在2015年 印发了国务院关于规范国务院部门行政审批行为改进行政 审批有关工作的通知(国发(2015) 6号),从该通知的内容 看,其已经将所有行政审批行为都按照行政许可法规定 的程序进行了规范。在实际操作中,地方性政府规章如省 行政许可监督管理办法(省政府第108号令),也将面向 公众的服务事项纳入行政许可的适用范畴。二、原因分析1 .思想认识不到位。深挖上位法冲突根源,很大程度上 是由于思想认识不到位,一方面,部门从自身利益的狭隘性 出发
12、,利用规章条文、红头文件扩权、扩围、扩利;另一方 面,缺少改革担当,死扣法律条文而不是遵照法律原则、恪 守法治精神,拿法律法规具体条文、红头文件当阻碍改革的 挡箭牌,在推进改革上被动应付。2 .部门间配合不强。部门间推进改革缺乏全局统筹观 念,协同配合意识不强,对改革思想不统一、步调不一致、 系统性不强、“碎片化”突出,在制定相关法律规范或政策 文件的过程中,从部门自身利益出发,不充分考虑和科学论 证与其他关联性部委规章或政策文件之间是否协调衔接、具 备可操作性。3 .法规清理机制不健全。未出台相应的管理办法或实施 细则,对已出台法律规范及政府规范性文件的定期清理机制 建立刚性制度约束,缺乏长
13、效管理,存在一些过时或冲突条 款修改不及时。4 .科学立法水平不高。在国家立法层面,主要采用的“部 门立法”模式,容易渗透部门利益、扩张部门权力,进而因 部门利益冲突导致法规冲突。在地方立法方面,很多情况下 为了避免与上位法相冲突,往往照搬照抄上位法,不能体现 地方特色。5 .法规争议处置不便。出现法律、法规及规章冲突时, 往往需要报送国务院或全国人大常委会裁决,对于基层来 说,想要通过这一途径解决法规争议问题,往往需要层报国 务院或全国人大常委会,其难度较大、过程之长可想而知, 例如,部门规章与地方性法规发生冲突时,由国务院提出意 见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方 适用地
14、方性法规的规定,认为应当适用部门规章的,应当提 请全国人民代表大会常务委员会裁决。6 .容错机制不完善。改革容错机制还不完善,没有配套 出台实施细则或具体办法,对于什么样的错可以容、容错认 定的主体和程序等都不明确,可操作性不强,难以给基层干 部形成保护,例如,对于商事登记形式审查的标准认识问题 上,行政部门与司法部门一直未达成统一,有很多商事登记 因此败诉被问责,原工商总局办公厅发布关于进一步统一 规范企业登记注册管理工作的通知(工商办字(2018) 1 号),明确因形式审查登记导致的败诉,不追究无过错登记 人员责任,但相应容错机制难以落地,摆在基层政府部门面 前的仍然是“败诉必问责”的现实
15、。三、对策建议L坚持以人民为中心,大力解放思想。上位法冲突打架 一方面给基层执行带来困扰,更重要的是给企业和群众办事 带来不便。因此,无论是规则制定还是具体执行,都要本着 人民利益放在首位的原则,跳出部门利益的小圈子,不给群 众添堵,不让制度本身成为拦路虎。同时,大力解放思想, 推出更多有利于发展的、给企业群众带来真正实惠的创新举 措,对于如容缺受理、承诺告知等超越当前法律框架的改革 举措,积极取得地方人大或人大常委会的充分授权,既要提 高企业和群众的改革获得感,又要让改革沿着法治轨道运 行。7 .加强部门合力,坚持运用系统化改革思维。增强改革 的系统性整体性协同性,去改革“碎片化”,在规范制
16、定过 程中,充分考虑关联因素,科学论证可操作性。部门规章制 定过程中,充分征求有关地区、部门及社会的意见,不搞“闭 门造车”,要“开门立法”,保持法治的协调统一。对于上 位法未及时修订的情况,具体执行部门应通过加强部门间内 部征求意见或并联审批等方式,尽最大努力克服上位法冲突 问题,不能影响企业和群众办事,要积极为企业群众创造便 利。8 .加大改革力度,持续清理规范各类审批事项。导致法规冲突、互为前置审批等问题,既有法规修订的滞后性的原 因,也有审批事项仍然过多过繁的原因,必须持续深入推进 审批事项清理规范工作。从国家层面继续推进加大简政放权 改革力度,对于通过法律法规规章等设定的审批事项,全
17、面 科学评估其必要性,严格控制通过法规规章新设、变相设置 审批权。大力推进政府部门间信息资源共享,利用现代化技 术手段,不断提高部门间信息资源共享的范围和深度,对于 部门间能够通过信息共享确认的审批结果或资格资质,逐步 取消作为其他审批事项的前置条件。大力开展“证照分离” 改革、“减证便民”行动等,进一步推动精简审批事项。9 .开展法律规范定期“健康体检”计划。由法制部门牵 头以“归零法”对现行有效法律法规规章全面梳理审查,及 时将违反上位法及不适应改革要求的现行法律法规进行修 改或废止;建立常态化的评估和矫正机制,对“归零处理” 后继续生效的法律规范及政策文件,进行动态监测、评估与 矫正,特
18、别加强对审批前置条件及提交材料、证明的清理规 范,推进改革决策和立法决策相统一、相衔接,更好发挥法 律引导、推动、规范、保障改革的作用。10 提高科学立法水平。进一步强化全国人大在立法中的 主导权,推进立法工作去部门化;着力补齐制度短板和立法 空白,强化对重要社会民生领域、社会新兴领域、社会热点 领域及改革重难点等领域的专门立法;加强对法规、规章及 规范性文件的备案审查,从源头上减少法律规范之间的矛盾 冲突;提高地方立法水平,突出问题导向、需求导向和地方 特色,严格立法程序,广泛征求社会各界意见,强化上级立 法机关对下级立法工作的监督及评估。11 完善改革容错机制。进一步细化和完善改革容错机
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