浅析《自由秩序原理》中的法治思想.docx

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1、浅析自由秩序原理中的法治思想 摘 要：哈耶克是二十世纪自由主义的重要代表人物之一，主见“法治下的自由”。本文拟就哈耶克在自由秩序原理中的法治思想作一简要分析，试对哈耶克法治思想的理论基础和基本内容作简要梳理。 关键词：哈耶克 法治 自由 哈耶克是二十世纪自由主义的重要代表人物之一，一贯主见“法治下的自由”。他信任没有法律就没有自由，并在多部著作中阐述了他的法律哲学和法治思想。在自由秩序原理中，哈耶克具体论述了其法治思想的理论基础，从法律属性、宪政、权力分立的原则等方面阐述了其法治思想的主要内容。 一、哈耶克法治思想的理论基础 在自由秩序原理中，哈耶克明确提出了他的自发秩序的理念，并分章逐节地对

2、自发秩序中的自由、进步、法律和安排经济作了具体论述。哈耶克的法治思想也是在自生自发秩序的框架下绽开的，以无知的学问观、文化进化论和自由价值观为理论基础。 1. 无知的学问观 哈耶克认为必需承认人对于文明运行所赖以为基础的诸多因素往往是处于不行避开的无知状态中。这种状况源于两个方面：一方面，人的心智本身是文明的产物，而人的心智对于构成其自身的大部分阅历并不意识；另一方面，任何个人心智有意识把握的学问都只是特定时间有助于其行动胜利的学问的一部分。学问以分散的、不完全的，甚至于是彼此冲突的信念的形式散存于个人之间，学问的分工特性使个人对于人类社会存在的大部分学问必定处于一种无知状态之中。 哈耶克进一

3、步指出：人的学问不能仅限于科学学问等种种不同种类的理性学问，还应包括人们对于环境做出的一切调适，即包括种种理性不及的因素，如习惯、技术、偏好、看法、工具制度等。这些理性不及的因素是人类行动不行或缺的基础，而又恰恰这些因素是人们的智识达不到的，是人无知的部分。正因为如此，随着学问的增长，人的有意识的学问从而也是人的无知的范围也在不断地增加和扩大。正如哈耶克所说：“人类的学问愈多，那么每一个个人的心智从中所吸取的学问份额亦就愈小。我们的文明程度愈高，那么每一个个人对文明运行所依凭的事实亦就肯定知之愈少。学问的分工特性，当会扩大个人的必定无知的范围，亦即是个人对这种学问中的大部分学问必定处于无知的状

4、态。”1(p25) 正是承认无知是不行避开的状态，所以哈耶克才认为人的理性是有限的。一方面，人要依靠人的理性去相识文明，人类具有实行行动创建文明的学问基础；而另一方面，人们又不能凭借有限的理性去设计文明，去建构文明的进程。 2.文化进化论 哈耶克承继了亚当斯密和M博兰尼的理论，提出了他的自发秩序论。哈耶克从学问传播和学问传承两个方面来说明文明的进程，提出了自发社会秩序的两种类型。同时代的人之间就其行动所依靠亦为基础的信息所进行的传播是学问传播，每一个拥有分散学问的社会成员单独自发地与不断改变的环境相调适，从而构成肯定的社会秩序。这样的自发秩序可称作“行动结构”（邓正来语）。而时间上的学问传承则

5、是人类累积的学问在时间上的传承；它是人类社会在整体上的文化进化，在这一过程中，人们的阅历世代累积渐渐形成人们习惯遵守的道德传统、法律制度、习俗习惯等一般性规则。这些一般性规则成为人们能够运用的“工具”，都是阅历演进的结果，都是人之行动而非人之设计的结果。这样的一个进化的过程是规则系统演进并形成自发秩序的过程。我们所说的文化进化论，就是哈耶克从“人类进步的历史全景”所总结出的文化进化理论。 进化论认为，文明是经由不断试错日益积累而艰难获致的结果，是阅历的总结。其中一部分是世世代代相传下来的明确学问，但更大一部分是被证明为较优越的制度和工具中的阅历。这一部分“文化既不是自然的也不是人为的，既不是通

6、过遗传承继下来的，也不是经由理性设计出来的。文化乃是一种由习得的行为规则，因此，这些规则决不是独创出来的，而且它们的作用也往往是那些作为行动者的个人所不理解的”。2(P500)这一个规则系统及其进化的过程乃是一种理性不及的过程。 在哈耶克看来，像道德和法律这类规则，就产生于这样一个过程。而像法律这样的规则也是在这样的进化过程中渐渐调适而得以发展。 3. 自由的价值观 自由一向是哈耶克所珍视的。在他看来自由和法律是紧密联系的。正是经过进化发展形成了种种确保“生命和财产”的制度。因此，他确信法律是自由的保障，没有法律就没有自由。 在哈耶克看来，自由可包括三个层面。首先，自由是一种状态，是一些人对另

7、一些人施以的强制在社会中被减至最小限度的状态，是一种人与人之间的关系，一种社会关系。只有涉及人与他人时，才存在自由的问题。其次，自由是一个否定性概念，它所描述的是某种特定障碍他人实施的强制的不存在。自由要求的是他人不做什么，而不是要求他人做什么，是一种除规则所禁止的以外一切事项都为许可的状态。其三，自由与强制是紧密联系的。强制是不行能完全避开的，因此防止强制的方法只能依凭威逼运用强制。它要求制止私人实行强制行为。假如要做到这一点，将依靠于国家对个人私域的爱护以免遭他人的干预，也依靠于国家通过创设条件来界定个人行事的私域。 哈耶克认为，自由的价值在于为并非出于设计的发展供应了机会。自由给予了文明

8、以一种创建力，给予社会以进步的实力。自发的社会秩序能产生有助益性所依靠的一个重要的因素就是自由，因而自由是自发社会秩序存在的必要条件。哈耶克接着指出，自由的存在以一般性规则为必要条件。他说，自愿性规则的遵循是自由社会得以有效运行不行或缺的条件。因而，人应当听从于一般性规则的统治而非人的统治，亦即应当由法治而非人治支配整个社会的运行。这也正是哈耶克一贯主见的“法治下的自由”的核心观点所在。 以上三点是哈耶克法治思想的主要的理论基础。正如哈耶克所说，由于无知状态不行避开，所以人们才须要自由；由于人的理性有限，人们才不能仅凭理性建构文明及其进程。人们只能在遵循一般性规则的基础上，通过自由的选择、竞争

9、、调适、纠错来形成人类社会的自发秩序，并在其中渐渐通过不断试错发展人们所遵循的习惯、传统、法律制度等规则。 二、哈耶克法治思想的基本内容 （一）法律的属性 哈耶克主见“法治下的自由”，那么何谓法治呢？“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束这种规则使得一个人可能非常确定地预见到当局在某一状况中会怎样运用它的强制权力，和依据对此的了解安排它自己的个人事务”。3（P73）这就要求政府的全部行动都在形式上是合法的，但是这并不能涵括法治的全部意义。法治之法，不同于立法者制定的法律那种意义上的法。法治要求全部法律要符合肯定的原则。正如哈耶克所说：“法治因此不是一种关注法律是什么

10、的规则，而是一种关注法律应当是什么的规则，亦即一种元法律原则或一种政治志向。” 依据哈耶克的观点，法律必需具备以下三个属性： 1. 一般且抽象性。立法机构所颁布的每一项法律并非都是法治志向意义上的法。只有一小部分法律是调整私人间关系或私人和国家间关系的“实质性”法律。哈耶克认为，一般且抽象的规则才是实质意义上的法律。这些规则在本质上是长期性的措施，指涉的是未知的情形，不指涉确定的人、地点和物；这些法律的效力必需是前涉性的，绝不能溯及既往。这就是作为元法律规则的原则。 2. 公知和确定性。哈耶克认为法律必需是为一项为人们普遍接受的原则，应当是公知的和确定的。哈耶克说明说：“法律之所以要确使每个个

11、人都拥有一个他能够确定自己行动的公知的领域，其目的乃在于使个人能够充分地运用他的学问，尤其是他关于特定时间下的情形的详细学问，而这些学问往往使他所独有的。”1(P195)而法律的确定性乃是对于个人来讲是明确的和可适用的；它明确要求建构一套能够使阐释这些法律的法院判决成为可预见的司法程序和规则框架，进而供人们在行动的过程予以遵循。“此处的关键要点在于法院的判决是能够被预见的，而不在全部确定这些判决的规则是能够用文字表述的”。1(P265) 3. 同等性。哈耶克认为真正法律的第三要件是同等，即法律应同等地适用于人人。这一志向旨在同等地改善不确定的任何人的机会，其关键在于必需使法律对公民进行界分的合

12、法性得到经选择而确立起来地某一群体中的人与此一群体之外的人的共同承认。此外，法治的志向，既要求国家对他人实施法律，亦要求国家依据同一法律行事，从而国家与任何人一样都受着同样的限制。这也是法律同等性的重要体现。 以上就是哈耶克给出的真正法律的三个属性：一般且抽象性、公知和确定性、同等性。法治即是这样的法律之治。正如哈耶克所说：“真正与身份之治构成比照的，乃是一般性的、同等适用的法律之治，亦即同样适用于人人的规则之治，当然，我们也可一称其为法治。”1(P191) （二）宪政的观点 在哈耶克的法治志向中，很重要的两部分就是宪政观点和权力分立原则。哈耶克说：“法治意味着政府除非实施众所周知的规则以外不

13、得对个人实施强制。”因此“法治对政府机构的权力构成一种限制，这当然也包括对立法机构一切权力的限制”。哈耶克倍加推崇美国的宪政制度，他同意美国人的观点，认为一部“确定的宪法”是任何自由政府的必要基础，而且这样一部宪法还意味着有限政府。政府只有权实行为法律所明确规定的权利，任何人不能拥有专断权力。而人民是一个立宪的群体。宪法是对人民的爱护。 哈耶克认为宪法不同于一般性法律。宪法规定了一般性原则，立法机构在制定详细法律时，必需受制于更为一般性的宪法诸原则。在哈耶克看来，即使是宪法，也是立基于一些更为基本的原则上而确定的。这些更为基本原则先于成文的基本法以及对这种基本法的同意而存在。如哈耶克所述：“宪

14、政意味着一切权力都立基于下述相识，即必需依据为人们所共同接受的原则行使权力，被授予权力的人士须经选举产生，然而选举他们的理由乃是人们认为他们极可能做正确的事情，而不是为了使他们的所作所为成为应当正确的事情。”1(P228)由于人们心智实力的有限性，人们进行详细决策是要听从于一般性原则。同样对于宪政的立法，也要听从于一些原则的指导。一种宪政体制并不意味着要对人民的意志加以肯定的限制，而只是要将即时的目标从属或听从于长期的目标而已。这就意味着要对即时多数为了实现特定目标而可资运用的手段加以限制。 宪政最为重要的特征是给予个人权利以不行侵扰的显著地位。除了宪法对一些明确列举的权利如生命、自由和财产权

15、等赐予爱护外，宪法同样要对一切未被一般性法律所明确限制的行动赐予爱护。因为任何一部法律都不行能充分陈述一般性原则所意指的一切权利，这些未被明确限制的行动，同样属于人的自由领域。既然如此，宪法要对政府所获得多于授权的权力赐予限制。这样做的意义在于爱护个人，反对一切对个人自由做出的重大侵扰。哈耶克指出，这些不行侵扰的权利的保障才是社会正常运行的基础。 （三）权力分立原则 对于私人权利供应充分的保障和中心政府供应足够的权力，二者都要涉及到权力分立。哈耶克认为：“除非制定新的一般性规则和将它们适用于详细案件这两项职能分别由不同的人或机构予以实施，否则想有效地分立这两项职能实为人力所不行能及者。”1(P

16、267)哈耶克指出，一个以权力分立为基础的宪政制度，预设了严格意义上的法与那些有立法机构颁布但不属于一般性规则的法律之间的差异。因而，为了制约立法机构、限制立法权，必需在制度上做出相应支配，例如通过法院的方式进行司法审查，由法院对于立法的合理性进行裁定。哈耶克引述美国参议院司法委员会的报告称，对于立法机构的司法审查“持续且恒久地维护与人治的政府相区分的依法而治的政府”，而且它实际是“在重申作为合众国宪法基础的那些原则”。正如哈耶克论述的：“立法机构须受一般性规则的约束；立法机构必需以这样一种方式处理特定问题，这种方式就是它在此类情形中适用的基本原则也可以同样适用于其他情形；而且，假如立法机构侵

17、扰了一项迄至当时始终为人们所遵循的原则，那么立法机构就必需承认这个事实且必需遵循以细心构设的程序，以确定人民的基本信念是否真的发生了改变。”（1）(P242) 对于行政权力，哈耶克承认行政自由裁量权的存在，行政机构享有一些为独立法院所不能限制的权力。但是，“法治要求，行政机构在实行强制性行动时，应当受下述规则约束，这些规则不仅规定了它可以运用强制的时间和场合，而且还规定了它可以运用强制性权力的方式方法。能够确使这种做法得到保障的唯一方式就是，使全部这类强制性行动受制于司法审查”。1(P268)根据法治原则，行政机构在涉及公民私域的时候不得享有任何自由裁量权。私人公民及其财产不应当成为政府支配的

18、手段，这一点是法治的实质意义之所在。因此，须要一个独立的法院对行政机构经由自由裁量权而形成的实质内容进行审查。“这意味着行政机构的确定必需能从法律的规则中推演出来，也必需能从法律所指涉的和能为有关当事人所知道的境况中推论出来”。1(P2732) 对于法官的说明法律的自由裁量权，哈耶克同样认为它要遵循一般性规则的限制。“法官的任务在于从整个有效的法律规则体系的精神中，发觉其间所蕴含的各种意义，或在必要的时候，将那种从前并未得到法院明确陈述或从前并未得到立法这明确规定的原则当作一般性规则加以表述”。1(P269)法官担当着说明规则的任务，但他的说明同样要受制于另一个通晓现行规则并了解该案事实的司法

19、机构的审查，归根结底要诉诸于规则。因而哈耶克在这里对于一般法立法以及它的弹性作用存有疑虑。 无论是立法与司法还是司法与行政的权利分立和限制，都表明政府的权力要受到法律的限制，要遵循一般性规则，要依法而治而非依靠人治。 参考文献： 1哈耶克著.邓正来译.自由秩序原理（上）M.北京：北京三联书店，19101. 2哈耶克著.邓正来译.法律、立法和自由M.北京：中国大一百零一科全书出版社，2000. 3哈耶克著.王明毅，冯兴元等译.通往奴役之路M.北京：中国社会科学出版社，19101. 4邵春霞.法治下的自由哈耶克自由关评述J.学术月刊，2000，(5). 5吕建高.论哈耶克法治观的本体基础J.江苏警官学院学报，2004，(1). 6邓正来.哈耶克法律哲学的探讨M.北京：法律出版社，2002. 第12页 共12页第 12 页 共 12 页第 12 页 共 12 页第 12 页 共 12 页第 12 页 共 12 页第 12 页 共 12 页第 12 页 共 12 页第 12 页 共 12 页第 12 页 共 12 页第 12 页 共 12 页第 12 页 共 12 页