现行跨国公司法律管制机制述评.docx

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1、现行跨国公司法律管制机制述评作者：贾琳来源：商场现代化2007年第25期摘要跨国公司是全球化的动力，同时也是全球化时代各种矛盾的聚焦点。组成跨国公 司的各实体在经济上一体性与法律上独立性之间的矛盾，使得有效管制跨国公司成为世界性的 难题。恰当地进行法律设计的一个重要前提是，对现行跨国公司法律管制机制的缺陷进行科学 地分析，从而寻找克服缺陷的方法，探索新型跨国公司法律管制的模式全球管制治理机 制。关键词跨国公司法律管制跨国公司的蓬勃发展，使其逐渐形成了可以与“国家主权”抗衡的“工业主权:如何对跨国 公司的全球经营行为进行有效的管制，成为国际社会共同关注的话题。因国家管辖权的有限 性，一国政府的力

2、量无法对其有效管制，跨国公司管制需建立在国际合作的基础之上。然而， 自巴黎和会提出的外国人待遇协定以来，对跨国公司的多边管制努力，迄今为止尚未取得 实质性的进展。根本原因在于国家中心主义的制度性缺陷。本文着重分析现行机制的缺陷及其 成因，为恰当地进行法律设计奠定基础。一、东道国国内管制的缺陷跨国公司与东道国目标差异导致利益冲突的不可避免。即使在经济全球化背景下，两者关 系较之过去有明显改善，但两者在利益冲突下的管制与规避管制的基本关系没有改变。东道国 国内管制仍是整个跨国公司管制机制的核心。具体体现为跨国公司进入、经营与退出三个环节 的管制措施。然而，“孤立的政府监管仅仅是一根根孤立的木条，其

3、对国际经济活动的整体监 管效能取决于这些木条中最短的那一根。”1 .政府失灵一定意义上，政府干预是克服市场失灵的有效良药。然而，国家行为本身受到“人类组 织”政府“人为的”规则和制度结构的影响，不可避免的存在政府失灵问题。国内管制 上的政府失灵包括但不限于以下几种情况:不恰当的管制方式、层次和预期造成的管制无效。例如，东道国有时会迫使跨国公司采取某种新的投资安排和经营结构以满足其政府要求， 结果使其要么放弃投资，要么改变经营方式规避管制。最终使政府原本能获得的技术、税收等 收益受到损害。经济全球化加剧了各国利益冲突，国家的利己性，使得对跨国公司的国内管 制长期处于“过度”状态，客观上加剧了国际

4、市场上国家层面的限制性和不正当竞争。2 .管辖权的有限性和冲突性(1)有限性：全球经营的跨国公司，可最大限度地利用各国在自然资源等方面的差异，达 成资源全球优化配置和利润最大化的战略。而一国管辖权的有限性使得国内管制能够直接起作 用的领域仅限于该国范围内的跨国公司子公司的活动，无法适当地处理跨国公司的国际影响， 为其逃避管制留下有利的制度空间。(2)冲突性：跨国公司的国际关联特质，使得两个以上的国家可对其行使管辖权，更因管 辖权种类的不同，不可避免地产生管辖冲突。各国对其国内管制措施和力度的不同，也降低了 法律的可预见性，妨碍了世界市场的发展。此外，单方管制的结果必然使发展中国家处于与跨 国公

5、司谈判的弱势地位，跨国公司进而利用这一法律冲突谋取自身利益。可见，“跨国公司的国际关联特质”使得“没有任何单一的法律框架可以解决跨国公司的法 律问题”，对跨国公司的法律管制必然要上升到国际层面。二、国际管制的缺陷国际管制既是对国内管制的补充，也是对主权国家管制跨国公司行为的规范和国际协调， 使得未来跨国公司与国家之间关系更透明、稳定和可预期。但现行国际机制是建立在国家界限 关系之上的，无论双边、区域或多边关系都发生在国家层面，是国家在跨国公司管制问题上做 出的部分“主权让渡”，归根结底是国家间的妥协，因此不免存在制度性缺陷。1 .双边机制的缺陷双边投资协定传统上被视为一国向跨国公司传达“商业开

6、放”信号的主要工具，是国际投资 领域最重要的国际法形式。然而，双边协定在管制跨国公司问题上存在范围有限、用语抽象、 缺乏稳定性、统一性和保障性、谈判艰苦和义务失衡等众多缺陷。它也是发达国家借以抵消或 削弱20世纪7()年代发展中国家通过联合国大会决议确立的一系列关于建立新的国际经济秩序 的原则和规则的有力武器。所以双边投资协定充其量是权宜之计。2 ,区域机制的缺陷区域机制在协调区域内国家单方管制方面起到了一定作用，但区域安排涉及范围有限，现 有的安排之间存在很大差异，有的还具有很强的排他性，而且区域性投资法中专门规范跨国公 司行为的区域安排还甚为少见。此外，从某种意义上来说，区域主义是对多边主

7、义国际法制的 侵蚀，部分地阻碍了全球化的进程，现有投资多边法制的相对薄弱是区域化加强的结果。3 .多边机制的缺陷与双边和区域协定相比，管制跨国公司投资的多边协定无疑是更优的选择，它对现有投资 安排不是取代而是补充。但多边机制也存在诸多缺陷：4 1)多边一级，已经制定的文件在范围和主题事项上都是专业性的；5 2)多遏机制的效力基础是国家同意。利益的冲突导致统一的多边投资协议无法达成，更 因多边条约的例外和免责条款，减损了现有条约的拘束力，而且一旦多边条约的成本大于了利 益，一国会选择退出条约，这也增加了条约的不稳定性；6 3)现行的多边条约偏重于对政府管制跨国公司行为的规制，而缺失直接规制跨国公

8、司行 为的规则。长期以来，在国际社会“强国制定规则，弱国服从规则“强权政治的影响下，代表跨 国公司利益的发达国家一直主宰着规则的制订，加之全球化条件下，跨国公司也成为世界规则 的潜在控制者，总是使制度变迁朝着对其有利而可能损伤东道国利益的方向发展，导致世界规 则非平衡发展；基于“国家中心主义，理念的民主的缺失，是现行多边管制机制的根本缺陷。长期以来， 国际经济法和国际秩序一直为传统的“威斯特伐利亚”民族国家和政府间国际组织主宰，国际经 济事务谈判为国家所垄断，非政府组织和其他主体被排斥在外，缺少民主参与和公众介入。具 体体现在诸如信息准入、制度生成、规则实施，以及权利救济和争端解决过程的各个环

9、节和各 个程序中，对各种利害相关者呈现的信息封闭性、决策内部化、实施垄断性、救济有限性等各 种“民主赤字”。三、国家中心主义的制度性缺陷总的来说，基于“国家中心主义”理念的现行机制存在多层次性、过分依赖国内机制执行、 救济措施匮乏和认同感危机等缺陷，使得传统的由国家和国际组织制定的“游戏规则”越来越难以应付全球化带来的诸多问题，尤其是难以“对抗”日益强大的以跨国公司为代表的“工业主 权二对跨国公司的有效管制必须另辟他径。1 .多层次性引起的效力冲突难以协调近年来，国际投资协定迅猛发展，全球平均每周就有3个以上的国际投资协议诞生。目前 共有5100多个与投资有关的国际协定，形成了一个多层次、多方

10、位的国际投资体系，还有大 量国际投资协定正处在谈判或重新谈判阶段，未来国际投资协定还会显著增加。现有多层次的投资协定由不同立法者制定，效力复杂，由此弓I发的相互冲突难以协调，而 且数量众多，虽然也为国际投资制度的充实提供了更多机会，但也成为国际统一法制的障碍。 双边协定仅对缔约方有法律约束力；区域协定效力不统一；多边协定中程序性公约如ICSID和 MIGA具有约束力，WTO有关的投资协定具有约束力，而联合国大会决议的效力看法不一。 一国参加包含不同标准的各种层次的投资协议，会给全球经营的跨国公司带来困惑，也不利于 各国政府管制政策的协调和执行。尤其是代表了发达国家和发展中国家价值取向的文件之间

11、充 满了矛盾，甚至是激烈对抗的理念，这种状态势必延缓统一国际法制的构建。2 .执行机制上过分依赖国内机制双边条约，无疑是坚持以国内机制直接解决跨国公司问题的典型。众多的区域安排或处于 讨论中的多边文件，也试图以国内机制来解决跨国公司问题。“重国内机制而轻国际机制“，加 之各国国内法律、经济和文化方面的重大差异，使得规则只能停留于纸上，国际法制难以建 立。3 .救济措施严重匮乏，缺乏程序保障国内机制的救济措施主要体现为东道国当地救济。但在实践中，由于对东道国法律制度的 公平性心存疑虑，跨国公司不愿采用东道国当地救济解决投资争端，转向其他途径解决；越来 越多的双边协定给投资者提供了解决争议的多种选

12、择，无形中减损了双边机制的保障性；区域 机制则各自为政：欧盟、北美自由贸易区、东盟都设置了不同的争端解决机制，效力各不相 同。过多的争端解决机制容易使跨国公司无所适从；多边机制大多停留在指南、建议等软法层 次，法律拘束力软弱。仅有的程序性条约ICSID的利用率也不高。TRIMs虽然已将与贸易有 关的投资措施纳入到WTO争端解决的框架内，但因涉及范围狭窄，远远形成不了有效的程序 保障机制。4 ,非政府组织的兴起引致对现行机制的认同感危机当代社会是权力和诉求日益多元化的时代。非政府组织的兴起是现有各种主体力量和组 模式的局限之必然结果，是国际经济领域市场失效、国家失效和政府间组织失效的产物，是一

13、种组织创新和制度创新。非政府组织的兴起引致了对由政府主导的现行跨国公司管制机制的认 同感危机。(1)主体结构上的失衡。现有机制可以说是完全由民族国家和国际组织为主宰的，体现为 参加国际经济事务的谈判和决策的权力为国家所垄断，更进一步地为跨国公司所左右。信息传 递方面存在透明性差、信息不对称、知识不完备等缺陷。随着全球化的深化，多元化的诉求越 来越多，政府制定的“游戏规则”越来越难以应付全球问题。(2)“经济中心主义”的局限。受到“人类中心主义”和“经济中心主义”束缚的现行体制，没能 体现国际经济法一体化趋势，更未反映可持续发展的要求。国际经济法律体系内有关贸易、投 资、金融、竞争及知识产权保护

14、等领域的法律制度脱钩现象严重。现行机制未将“国际经济立 法，与“国际社会立法，联系在一起考虑，不可避免地出现所谓的“社会倾销”现象。(3)秩序模式上的利益分配不均。现行机制本质都是“权力导向”模式。国内层面体现为政府 垄断了制定有关跨国公司管制法律的权力，甚至未曾纳入议会审查和司法审查的视野中；国际 层面上体现为各国实力的不均衡引致的国际组织决策过程中强权色彩浓厚。“强国制定规则弱 国遵守规贝导致利益分配极为不均。WTO争端解决机制虽具有“规则导向的性质，一定程度 上反映了发展中国家对平等参与国际经济事务的诉求。但仍不能很好地解决“国家中心主义”的 问题。综上所述，现行国家和市场的二元社会结构

15、下的机制不能够满足全球化时代对跨国公司外 部性问题管制的客观需要，这就要求我们突破二元结构的束缚，在国家、市场、市民社会的三 元社会结构内寻找“柳暗花明”的出路建立在全球市民社会理论基础上的全球管制治理机 制。“全球管制治理模式作为一种内在的包含了法治、同时又超越了法治的跨国公司管制模 式，超越了政府和民间、公共部门和私人部门的严格界限，侧重于政治国家与市民社会、公共 领域与私人领域在监管跨国公司过程中的参与、合作、交往、互动的伙伴关系和网络体系，必 将成为未来跨国公司管制机制的发展趋势。参考文献：1钟伟:跨国公司发展对国家监管的挑战，科学决策2001/3杜文中著：界限经济与市场主体行为，经济科学出版社2004版，2页陈东著跨国公司治理的责任承担机制，厦门大学出版社2003版，61页4王贵国著：国际投资法，北京大学出版社2001版，281页。盛斌著：WTO与多边投资协议，天津大学出版社2003版，141页6余劲松主编：国际经济法问题专论，武汉大学出版社2003版，51页7崔健著：外国直接投资与发展中国家经济安全，中国社会科学出版社2004版，75页8王彦志:非政府组织的兴起与国际经济法的合法性危机，中国国际法学精萃2003卷，280页9王彦志:非政府组织的兴起与国际经济法的合法性危机，中国国际法学精萃2003卷，285页