表见代理的认定和无权代理人.docx

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1、表见代理的认定和无权代理人之法律责任李传松一、问题的提出民商事纠纷疑似犯罪或涉及犯罪案件，这是当前民商事审判中的一个难点，在罪与非罪之 间，往往颇费踌躇。在无权代理人的行为构成犯罪的状况下，表见代理的认定和无权代理人法 律责任的担当即是其中一个颇为简单的问题。以下试举一例加以分析。徐某与家天下房地产经纪有限公司签订合作合同，商定徐某挂靠家天下公司成立第一分公 司，从事房产中介业务，合作期限3个月。合作期间，徐某私刻了家天下公司的业务专用章和 现金收讫章。合作期限届满后，徐某仍以家天下公司名义连续从事经营。2003年1月8日，徐 某以家天下公司名义与房主蔡某签订了某处房产销售托付代理合同，同年1

2、月18日，徐某又以 家天下公司名义与华某签订了代办购房合同，商定华某以19万元的价格购买蔡某房屋产权，徐 某在两份合同中都加盖了由其私刻的家天下公司业务专用章。合同签订后华某向徐某交纳定金 1.5万元、首付款5. 5万元，徐某出具了盖有其私刻的家天下公司现金收讫章的收款收据。徐 某将上述款项部分用于个人还债，其余挥霍一空。徐某案发后被法院以合同诈骗罪定罪判刑， 华某遂以徐某行为构成表见代理为由，向法院提起民事诉讼，要求家天下公司担当违约责任。 家天下公司认为徐某的行为构成合同诈骗罪，而不是表见代理，华某所患病的损失应由徐某担 当。本案的特殊之处在于，在华某向家天下公司提起民事诉讼前，无权代理人

3、徐某已经因合同 诈骗罪被定罪判刑。有人提出，由于徐某的行为已构成犯罪，故不必从表见代理构成要件动身 考虑其行为是否构成表见代理，法院应以徐某行为已构成犯罪从而不行能再同时构成表见代理 为由，直接裁定驳回华某对家天下公司的起诉，华某作为徐某犯罪行为的受害人，可向徐某提 起附带民事诉讼。就处理本案而言，该思路无疑是可行的，但也由此引申出一个值得研讨的问 题，即：在无权代理人的行为构成犯罪的状况下，由其与相对人实施的行为是否不行能再构成 表见代理，反言之，在造成本人权益受到损害的表见代理中，由本人向善意相对人担当民事责 任后，无权代理人应担当何种法律责任，是否必定排斥刑事责任。二、表见代理的认定表见

4、代理，是指本属于无权代理，但因本人（被代理人）与无权代理人之间的关系具有授予 代理权的表象，足以使相对人信任无权代理人有代理权，相对人基于此项信任与无权代理人进 行交易，由此产生的法律效果由法律强制本人担当。本案中，徐某通过合同商定，挂靠家天下公司成立分公司从事经营活动，但在与华某订约 时挂靠合作合同已届期满，属于曾经具有代理权但已经终止而无代理权的情形。相对人华某与 徐某订立代办购房合同前，在徐某经营场所核对了公司名称，见到了营业执照复印件和业务专 用章，此前徐某也的确以家天下分公司名义经营近半年，这些状况应成为华某信任徐某具有家 天下公司代理权的正值理由。但是，事实上，徐某交华某查看的营业

5、执照复印件和业务专用章 均未经家天下公司许可，系徐某擅自复印留存和私刻伪造，华某与徐某签订代办购房合同当然 是其真实意思表示，但依一般人之留意义务，在交易时查看对方营业执照原件为常识，营业执照包括正本和副本亦为一般人所知悉。华某发觉徐某供应的营业执照是复印件，也曾表示怀疑, 但在看到徐某供应的业务专用章后即打消了顾虑，应属疏于留意，在未能识破徐某不具有代理 权方面存在过失。因此，徐某的行为不完全具备表见代理的构成要件，不能构成表见代理，而 属于狭义无权代理，依据我们国家合同法第四十八条的规定，在被代理人不予追认的状况下， 对家天下公司不发生法律效力，应由行为人徐某担当责任。三、无权代理人的法律

6、责任一般认为，在害及本人利益的表见代理中，由于无权代理人擅自以本人的名义为民事行为, 造成本人损害，假如善意相对人未撤销其行为，而主见表见代理的，本人在担当表见代理的法 律效果后，获得向无权代理人追偿的权利。这在民事责任中属于一般侵权责任，适用我们国家 民法通则第一百一十七条的规定。假如对于本人的损失，无权代理人与本人都有过错，则按双 方过错的性质和程度分担损失。但当前越来越多的表见代理案例表明，无权代理人借代理之名行侵占财物之实的情形屡见 不鲜。在本人依表见代理向善意相对人为给付后，再依据侵权之债向无权代理人主见权利时， 无权代理人往往已将以本人名义从善意相对人处取得的财物挥霍一空，从而没有

7、偿还力量，本 人因此蒙受损失。表见代理制度对本人不利的一面由此可见一斑。法律设立表见代理制度，虽 多少于本人有所不利，但可以维护交易平安，也有利于代理制度的实行。对于表见代理制度， 我们在司法实践中，应结合其他法律制度加以完善，尽可能趋利避害，最大限度地实现公正正 义。在构成表见代理的无权代理行为中，无权代理人恶意借代理之名行侵占财物之实，假如善 意相对人坚持主见按表见代理处理，本人担当民事责任后，对于无权代理人，其行为符合我们国家刑法其次百七十条关于侵占罪的构成要件的，本人作为受害人，可以依据我们国家刑事诉 讼法第一百七十条的规定，以侵占罪向法院提起刑事自诉，并可提起附带民事诉讼。侵占罪是指

8、将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。无权代理 人恶意借代理之名行侵占财物之实的行为完全符合侵占罪的构成要件。首先，从主体要件看， 侵占罪属于身份犯，其犯罪主体必需是他人财物的代为保管者或占有者。表见代理中无权代理 人以本人名义向相对人为意思表示，或者受领相对人的意思表示，为本人实施民事行为，其效 力直接及于本人。假如无权代理人依表见代理行为从相对人处猎取财物，无权代理人对该财物 不是全部者而是代为保管者或临时占有者，符合侵占罪主体要件。其次，从客观要件看，侵占 罪在客观方面表现为将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。这里 的“他人”不限于公民个人。

9、代为保管的缘由包括代理等民事行为所导致的对他人财物的合法 持有。无权代理人不按法律关于代理行为的规定将代为保管的数额较大的财物交与本人，而非 法占为己有，符合本罪的客观要件。第三，从主观要件看，表现为有意，即明知是代为保管的 他人财物而非法占为己有。无权代理人恶意借代理之名行侵占财物之实，主观方面表现为非法 占有他人财物的有意，符合本罪主观要件。此外，由于侵占罪适用告知的才处理，故将无权代 理人恶意借代理之名行侵占财物之实的行为作为侵占罪处理，亦不违反刑法谦抑性的精神，诉 讼是否启动取决于本人的意愿，这对衡平表见代理中本人的利益也是公正的。假设本案相对人华某在与无权代理人徐某交易前，尽了一般交

10、易人的留意义务，查看的是 营业执照副本原件，徐某的行为构成表见代理，那么在华某向家天下公司提起民事诉讼时，家 天下公司应作为表见代理中的本人担当表见代理行为的法律效果。由于本案中，徐某与华某及 蔡某之间分别存在合同关系，而与家天下公司的合作合同已经届满，假如认定徐某的行为构成 合同诈骗罪，犯罪行为的受害人只能是华某或蔡某，在假设华某作为善意相对人与无权代理人 徐某的行为构成表见代理的状况下，该同一行为不行能再同时构成合同诈骗罪。如上所述，假如法院依本人所请，对无权代理人以侵占罪定罪量刑，同时又认定其无权代 理行为构成表见代理，是否会自相冲突。该疑问实际上是混淆了无权代理人与本人及善意相对 人三

11、者之间的关系、对无权代理人先后实施的两个行为未作区分所致。无权代理人以代理为名 行侵占之实的行为，实际上是把表见代理情形下应归属本人的、由无权代理人以本人名义从善 意相对人处获得的财物据为己有，拒不交与本人，该行为由无权代理人实施，侵害对象是应属 本人的合法财物，行为的受害人为本人，且该行为发生在表见代理之后，与表见代理行为并非 同一行为，既为两个行为，分属两种不同性质，便不足为怪。所以，在无权代理人的行为构成 表见代理的状况下，同时认定无权代理人侵占本人财物的行为构成犯罪，并不冲突。而在本案中，由于徐某的行为本不构成表见代理，事后又未获得家天下公司的追认，华某 的损失自应由行为人徐某担当，与家天下公司无涉。在华某提起的民事诉讼中，法院最终驳回 华某的起诉是正确的。