2023年-合同模板法8.docx

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1、合同效力，指已经成立的合同在当事A之间产生的法律拘束力，即法律 效力。这个“法律效力”不是说合同本身是法律，而是说由于合同当事人 的意志符合国家意志和社会到踵，国家赋予当事人的意志以拘束力，要求 合同当事人严格履行合同，否则即依靠国家强制力，要当事人履行合同并 承担违约责任。合国效力的表现1、合同对当事人的一般拘束力。依法成立的合同，对当事人具有法律 约束力。当人应当按照约定履行自己的义务 不得擅自变更或者解除合同。2、合同的效力。依法成立的合同，自成立时生效。合同的效力体现为 双主事人订立合同的效果意思产生的法律效力，每一个合同的效力都是特 定的，各个合同之间的效力都是不相同的。效力合适的内

2、容效力合适的内容有三：从权利上来说,当事人的权利依法受到保护。从义务上来说，当事人应按合同约定履行合同义务,否则要承担违 约责任。在一定条件下对箜三A的拘束力。特征只有依法成立的合同才具有效力，才受法律保护。合同效力表现为对特定主隹的约束力和强制力。但在一定的条件下 涉及第三人。合同的效力是法律赋予的，是法律效力的体现。成立与生效合同的成立和生效为两个性质不同的法律概念，尽管其二者具有较强 的联系，但是其区别也是显而易见的，不论是在合同法理论上还是司法实 践中都有着极其重要的作用合同法第44条规定：依法成立的合同, 自成立时生效。有学者认为合同法主张的是合同成立与生效的统一论 （即合同的成立和

3、生效同时发生），否认采用“分离论”（即合同的成立 与生效不同）的理论。认为“分离论”存在三个主要缺陷，其一 “是把合 同自由交给了当事人，而把合同的依法与生效留给了国家去评价，当成合 同的外部因合同权利义务终止一、合同权利义务的终止，简称为合同的终止，又称合同的消灭，是指合同关 系在客观上不复存在，合同权利和合同义务归于消灭。二、合同终止的条件1、债务已经按照约定履行（清偿）2、合同的解除（协议解除 法定解除）3、债务相互抵销4、债务人依法将标的物提存5、债权人免除债务6、履行债务同归于一人（混同）7、法律规定或者当事人约定终止的三、终止的法律后果1、权利、义务关系消灭。从权利、从义务一并消灭

4、、2、不影响合同中结算和清理条款的效力3、合同权利义务关系终止之后，当事人还应遵循诚信原则，根据交易习惯履行 通知、协助、保密等义务4、合同终止不影响当事人请求赔偿损失的权利5、负债字据的返还合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。合同 的性质，决定合同是有期限的民事法律关系，不可能永恒存在，有着从设立到终止的过程。 合同的权利义务终止，指依法生效的合同，因具备法定情形和当事人约定的情形，合同债权、 债务归于消灭，债权人不再享有合同权利，债务人也不必再履行合同义务。按照本条规定, 有下列情形之一的，合同终止。一、债务已经按照约定履行合同是当事人为达到其利益要

5、求而达成的合意，合同目的的 实现，有赖于债务的履行。债务按照合同约定得到履行，一方面可使合同债权得到满足，另 一方面也使得合同债务归于消灭，产生合同的权利义务终止的后果。债务已经按照约定履行，指债务人按照约定的标的、质量、数量、价款或者报酬、履行 期限、履行地点和方式全面履行。以下情况也属于合同按照约定履行：（一）当事人约定的第三人按照合同合适的内容履 行合同是债权人与债务人之间的协议，其权利义务原则上不涉及合同之外的第三人，合同债 务当然应当由债务人履行，但有时，为了实现当事人特定目的，便捷交易，法律允许合同债 务由当事人约定的第三人履行，第三人履行债务，也产生债务消灭的后果。比如债务人乙和

6、 债权人甲约定，由第三人丙偿还乙欠甲的10万元人民币的债务，丙将10万元人民币偿还给 甲后，该合同的权利义务亦终止。（二）债权人同意以他种给付代替合同原定给付合同的种类不同，债务的合适的内容也 不同，比如，货物买卖合同，债务的合适的内容是交付货物或支付价款；承揽合同，债务的 合适的内容是提供劳务或者支付报酬。债务人应当按照合同约定的合适的内容履行，但有时, 实际履行债务在法律上或者事实上不可能，比如，债务履行时，法律规定该履行需经特许, 债务人无法得到批准许可，或者标的物已灭失，无法交付；或者实际履行费用过高，比如交 付货物的运输费用大大提高，甚至超过合同标的的价格，实际履行极不经济；或者不适

7、于强 制履行，比如以债务人的具有人身性质的特定行为为标的合同。在实际履行不可能的情况下, 经债权人同意，可以采用代物履行的办法，达到债务消灭的目的。比如，债务人乙按照合同 约定，应当向债权人甲交付100吨吉林产圆粒大米，由于乙收购遇到困难，不能交付，但乙 有100吨天津圆粒大米，质量与合同约定的吉林大米基本相同，甲同意交付天津大米以代替 吉林大米的交付，乙交付了天津大米，债务即消灭。有时代物履行可能会有差价，支付差价 后，也产生债务消灭的后果。（三）当事人之外的第三人接受履行债务人应当向债权人履行债务，债权人受领后产生 债务消灭的后果。但有时，当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人向第三人

8、履行后， 也产生债务消灭的后果。比如债务人乙欠债权人甲1万元人民币，债权人甲又欠第三人丙的 钱，债权人甲请求债务人乙直接将欠款付给丙，乙同意，并按照其欠甲款的数额将钱付给了 丙，从而消灭了其对甲的债务。债务履行后，是否以债权人接受作为合同的权利义务终止的条件？有三种情况：一是债 务履行不适当，债权人提出了异议；二是债务已经按照约定履行，但债权人拒绝接受；三是 债权人下落不明，或者死亡、丧失行为相关能力而未确定继承人或监护人无法履行。第一种 情况，表明对合同的履行存在争议，在合同纠纷没有解决以前，合同的权利义务不能终止。 在第二种和第三种情况下，债务人可以依照法律的规定，将标的物提存，达到终止合

9、同的权 利义务的目的。合同中约定几项债务时，某项债务按照约定履行，产生债务消灭的效果，但并非终止合 同。在双务合同中，只有当事人双方都按照约定履行，合同才能终止。任何一方履行有欠缺， 都不能达到终止合同的目的。二、合同角军除合同的解除，指合同有效成立后，当具备法律规定的合同解除条件时， 因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系归于消灭的行为。合同解除具有以下特征：（一）合同的解除适用于合法有效的合同。合同只有在生效以 后，才存在解除，无效合同、可撤销合同不发生合同解除。（二）合同解除必须具备法律规定的条件。合同一旦生效，即具有法律拘束力，非依法 律规定，当事人不得随意解除合同。我国法律规定的合

10、同解除条件主要有约定解除和法定解 除。（三）合同的解除必须有解除的行为。即符合法律规定的解除条件，合同还不能自动解 除，不论哪方当事人享有解除合同的权利，主张解除合同的一方，必须向对方提出解除合同 的意思表示，才能达到合同解除的法律后果。（四）合同解除使合同关系自始消灭或者向将来消灭。即合同的解除，要么视为当事人 之间未发生合同关系，要么合同尚存的权利义务不再履行。合同解除与附解除条件的合同，虽然在解除合同的条件成就时，都使合同消灭，但两者 有区别，表现在：（1）附解除条件，是行为人以意思表示对自己的行为所加的限制性附款； 合同的解除不是合同的附款，不仅基于当事人约定发生，也基于法律规定发生。

11、（2）附解 除条件的合同，条件成就时合同自然解除，不需要当事人再有什么意思表示；合同的解除, 仅具备条件还不能使合同消灭，必须有解除合同的意思表示。（3）附解除条件的合同，条 件成就时，合同对于将来失其效力；合同解除，合同不仅对于将来失其效力，有些具有溯及 既往的效力。三、债务相互抵销债务相互抵销，指当事人互负到期债务，又互享债权，以自己的债权 充抵对方的债权，使自己的债务与对方的债务在等额内消灭。比如，乙在合同约定的还款日 期，应支付给甲10万元人民币货款，与此同时甲也欠乙10万元人民币，并已到清偿日期, 此时，乙可以向甲表明，自己不偿还甲的10万元债务，甲也不必偿还欠乙的10万元债务。两相

12、抵销，互不相欠。债务相互抵销应当具备以下条件：（一）必须是当事人双方互负债务，互享债权。抵销 发生的基础在于当事人双方既互负债务，又互享债权，只有债务而无债权或者只有债权而无 债务，均不发生抵销。（二）当事人双方互负的债权债务，须均合法，其中一个债为不法时，不得主张抵销。（三）按照合同的性质或者依照法律规定不得抵销的债权不得抵销。抵销制度，一方面免除了当事人双方实际履行的行为,方便了当事人，节省了履行费用。另一方面，当互负债务的当事人一方财产状况恶化，不能履行所负债务时，通过抵销，起到了债的担保的作用；特别是当一方当事人破产时，对方援行交付的财产将作为破产财产，而未收回的债权要在各债权人间平均

13、分配，显然不利于对方当事人，而通过抵销，可以使对方当事人的债权迅速获得满足。我国破产法第三十三条规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。”四、债务人依法将标的物提存提存，指由于债权人的原因，债务人无法向其交付合同标 的物时，债务人将该标的物交给提存机关而消灭合同的制度。比如，债务人乙在合同约定的 履行期限，准备向债权人甲交付货物，但却无法找到债权人，乙根据法律有关规定，将该货 物交给提存机关，货物被提存后，债务即消灭。债务的履行往往需要债权人的协助，如果债权人无正当理由而拒绝受领或者不能受领, 债权人虽应负担受领迟延的责任，但债务人的债务却不能消灭，债务人仍得随时准备履行,

14、这显然有失公平。我国50年代曾有过提存制度，后中断。1981年制定的经济合同法规定: “定作方超过6个月不领取定作物的，承揽方有权将定作物变卖，所得价款在扣除报酬、保 管费用以后，用定作方的名义存入银行。”该规定虽然没有用提存这一概念，但实质却是承 认了提存的法律制度。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干相关 问题的意见（试行）规定：“债权人无正当理由拒绝债务人履行义务，债务人将履行的标 的物向有关部门提存的，应当认定债务已经履行。因提存所支出的费用，应当由债权人承担。 提存期间，财产收益归债权人所有，风险责任由债权人承担。”明确承认提存是债的消灭的 原因。合同法将提存作为合同权

15、利义务终止的法定原因之一，规定了提存的条件、程序和法 律效力。五、债权人免除债务债权人免除债务，指债权人放弃自己的债权。债权人可以免除债务 的部分，也可以免除债务的全部。比如，债务人乙应当偿还债权人甲2万元人民币，甲表示 乙可以少还或者不还，就是债权人免除债务。甲表示只需要偿还1万元,是债务的部分免除； 表示2万元都不必偿还，是债务的全部免除。免除部分债务的，合同部分终止，免除全部债 务的，合同全部终止。六、债权债务同归于一人债权和债务同归于一人，指由于某种事实的发生，使一项合同 中，原本由一方当事人享有的债权，而由另一方当事人负担的债务，统归于一方当事人，使 得该当事人既是合同的债权人，又是

16、合同的债务人。比如，甲公司与乙公司签订了房屋租赁 合同，在乙公司尚未支付租金时，甲乙二公司合并成立了一个新的公司，甲公司的债权和乙 公司的债务都归属于新公司，原甲公司和乙公司之间的合同自然终止。七、法律规定或者当事人约定终止的其他情形除了前述合同的权利义务终止的情形，出 现了法律规定的终止的其他情形的，合同的权利义务也可以终止。比如。民法通则第六十九 条规定：代理人死亡、丧失民事行为相关能力，作为被代理人或者代理人的法人终止，委托 代理终止。本法第四百一十一条规定：委托人或者受托人死亡、丧失民事行为相关能力或者 破产的，委托合同终止。当事人也可以约定合同的权利义务终止的情形，比如，当事人订立的

17、附解除条件的合同, 当解除条件成就时，债权债务关系消灭，合同的权利义务终止。当事人订立附终止期限的合 同，期限届至时，合同的权利义务终止。比如，赠与人与受赠人约定，赠与人每月负担受赠 人的生活费至其18周岁，受赠人18周岁前参加工作的，自参加工作之日，赠与合同终止。如果受赠人17周岁参加工作，赠与人与受赠人之间的合同的权利义务终止。合同的权利义务终止与被宣告无效的合同、被撤销的合同都使合同关系不复存在，但他 们在性质上、法律后果上有明显的不同。（-）合同权利义务终止与无效合同合同权利义务终止与无效合同的主要区别是：（1） 无效合同指合同不符合法律规定的合同有效条件，合同关系不应成立；而合同权利

18、义务终止 是消灭已经生效的合同。（2）无效合同是当然无效，即使当事人不对合同效力提出主张， 人民法院或者仲裁机关也有权确认合同无效；而合同权利义务终止是出现了终止合同的法定 的事由，当事人行使权利使合同关系消灭，国家不主动干预。（3）合同被宣告无效后，合 同自始无效，产生恢复原状的法律后果；而合同权利义务终止主要是对将来失其效力，即合 同不再履行，只有某些被解除的合同溯及既往。（二）合同权利义务终止与合同被撤销合同权利义务终止与合同被撤销都是通过当事人 行使法定权利而使合同关系消灭，但两者有区别，表现在：（1）合同被撤销主要是因受欺 诈、胁迫，或者因重大误解、显失公平而订立合同，撤销合同的原因

19、在合同订立时就存在, 法律直接规定可以撤销合同。合同权利义务终止的原因发生在合同成立以后，由法律规定或 者当事人约定终止合同。（2）合同的撤销必须由撤销权人提出，由仲裁机构或者人民法院 确认，而合同权利义务终止可以通过当事人协商或者一方当事人行使法定权利，不一定需要 仲裁机构或者人民法院裁决。（3）合同被撤销发生溯及既往的效力；合同权利义务终止， 有些并不发生溯及既往的效力。第九十二条 合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履 行通知、协助、保密等义务。合同担保合同担保指合同当事人依据法律规定或双方约定，有债务人或第三人向债权人提 供的以确保债权实现和债务履行为目的的措

20、施。如保证、抵押、留置、质押等。 两者都旨在保障债务的履行和债权的实现。分类1、一般担保和特别担保。一般担保是对以债务人为中心形成的所有全权都具有 担保作用的担保。特别担保是针对单个债务特别设立的担保。（我们通常所说的担保） 2、人保、物保、金钱保。3、法定担保和约定担保。我国法定担保只规定了留置担保。4、原担保与反担保。原担保是为主合同之债而设立的担保；反担保是为担保之 债而设立的担保。担保法第四条：“第三人为债务人提供担保时，可以要求债务人 提供反担保。”特征1、从属性：指合同担保从属于所担保的债务所依存的主合同，即主债依存的合 同。合同担保以主合同的存在为前提，因主合同的变更而变更，因主

21、合同的消灭而消 灭，因主合同的无效而无效。2、补充性：指的是合同担保一经成立，就在主债关系基础上补充了某种权利义 务关系。3、保障性：指合同担保是用以保障债务的履行和债权的实现。与合同保全的区别1、合同担保没超出合同对内效力的范畴。2、合同担保主要是因当事人的约定而产生的；合同保全则完全是由法 律的规定产生的。3、合同担保较之合同保全而言，对债权的保障作用更为重要因债权人 不象担保权人那样能够实际掌握控制实现债权的财产，也不能对第三人享 有优先受偿的权利。4、合同担保是债务人不履行债务；合同保全不一定以此为前提。合同保全合同保全制度，是指法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权人债权的实现 受

22、到危害，而设置的保全债务人责任财产的法律制度。具体包括债权人代位权制 度和债权人撤销权制度。其中，债权人的代位权着眼于债务人的消极行为，当债 务人有权利行使而不行使，以致影响债权人权利的实现时，法律允许债权人代债 务人之位，以自己的名义向第三人行使债务人的权利；而债权人的撤销权则着眼 于债务人的积极行为，当债务人在不履行其债务的情况下，实施减少其财产而损 害债权人债权实现的行为时，法律赋予债权人有诉请法院撤销债务人所为的行为 的权利。合同的保全概念合同的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债 权带来损害，允许债权人行使撤销权或代位权，以保护其债权。合同保全与财产保全的

23、区别合同保全与民事诉讼中的财产保全是不同的。所谓民事诉讼中的财产保全，是指人民法院在案件受理前或诉讼过程中，为了保 证判决的执行或避免财产遭受损失，而对当事人的财产和争议的标的物采取查封、扣 押、冻结等措施，它是程序法所规定的措施，一般都需要由当事人提出申请。而合同的保全，只是实体法中的制度，它是通过债权人行使代位权、撤销权而实 现的。合同保全制度的功能正是基于合同保全是债的对外效力的体现的认识，立法上设置合同保 全制度就在于弥补合同担保、强制执行制度和违约责任制度在保证债权实 现方面的不足。特别是在市场经济条件下，维护合同交易的安全与便捷正 日益成为全社会关注的热点。合同保全制度在这方面无疑

24、会发挥它应有的 功能和作用。具体讲，合同保全制度有以下几项功能：1.合同保全制度可以有效地防止债务人的财产消极与积极的不正当减 少。司法实践中，经常看到在合同关系成立后，一些债务人在欠下债务时， 不是想方设法偿还债务，而是采取一些不正当的手法故意躲债。有的是将 个人财产非法转让给第三者；有的则明知可以从第三人处取得一定财产， 却怠于行使权力，故意不取得；更有甚者还串通他人合谋隐藏、转移财产 规避债务，等等。合同保全制度的设置对上述避债行为会起到防范和遏制 作用。2.由于合同保全制度使债权人对第三人产生效力，这就为缓解减轻当 前存在的较严重的“三角债”、“讨债难”现象提供了法律依据,也有利 于充

25、分保障债权人合法权益的实现。重要意义合同保全制度的确立体现了现代民法对债权人保护周密细致化的趋势 合同保全制度，是法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权人债权的 实现受到危害，而设置的保全债务人责任财产的法律制度。具体包括债权 人代位权制度和债权人撤销权制度。其中，债权人的代位权着眼于债务人 的消极行为，当债务人有权利行使而不行使，以致影响债权人权利的实现 时，法律允许债权人代债务人之位，以自己的名义向第三人行使债务人的 权利；而债权人的撤销权则着眼于债务人的积极行为，当债务人在不履行 其债务的情况下，实施减少其财产而损害债权人债权实现的行为时，法律 赋予债权人有诉请法院撤销债务人所为的行为

26、的权利。债权人有了代位权 和撤销权这两项权利，就可以用来保全债务人的总财产，增强债务人履行 债务的相关能力，以达到实现其合同债权的目的。中国合同法第73条、 第74条分别规定了债权人代位权制度和债权人撤销权制度，虽然规定的合 适的内容比较简略，但填补了中国民事立法的空白，意义重大。按照合同的相对性原则(PrivityofContract),合同效力仅及于合同 关系当事人，债权人只能向债务人请求为一定给付，债务人也仅对债权人 负有给付义务及附随义务，其他第三人在合同关系上既不承担义务也不享 有权力。而债权人的代位权和撤销权的行使，须向债务人以外的第三人进 行主张或者请求，其效力已涉及合同关系之外

27、的第三人，是对合同相对性 原则的突破，被称为债权的对外效力。立法者何以突破传统民法的“合同相对性原则”，赋予债权人以代位 权和撤销权？其立法的基础在于确保债权的实现。对于保障合同债权实现 的法律措施，传统民法拥有合同责任制度可资运用。一般认为，合同责任 属于由债的效力引申出来的一般担保，即债务人必须以其全部财产作为履 行其债务的总担保，债务人的全部财产构成了履行债务担保的“责任财 产”。因此，责任财产的状况对于债权人债权的实现是休戚相关的，而且 该责任财产不仅仅是某一债权的一般担保，还是全体债权的共同担保，所 以当债务人责任财产状况恶化，不足以清偿数个并存债权，即使责令债务 人承担民事责任，债

28、权人的债权也不能全部清偿、甚至全部不能得到清偿。 由此可见，合同责任在担保债权的实现上有其明显不足之处，要受到责任 财产多寡的限制，而且会同责任只能制裁债务人于其不履行之后，过于消 极。2于是，民法上又引进了特别担保制度，即人的担保（如保证、并存 的债务承担、连带债务人等）、物的担保（如抵押、质提、留置等）、金 钱的担保（定金、押金等）以及所有权保留制度。特别担保制度由于其不 受或者少受债务人财产状况的影响，对于债权的实现发挥着重要的保障作 用。但是特别担保亦有其弱点，例如，抵押权等的设立需当事人办理登记 手续，留置权则限于特定的债权债务，保证等既需要保证人等第三人的同 意，又难逃责任财产减少

29、而害及债权实现的命运，定金对于交付定金者的 保护不够。有鉴于此，法律在合同责任和特别担保之外，设置合同保全制 度，其中的代位权系为保持债务人的财产而设，撤销权系为恢复债务人的 财产而立。合同保全制度与合同责任制度、合同担保制度相互配合，共同 担负起保障合同债权实现的作用。合同保全制度的价值在于，它为合同责任的实行提供了物质基础，保 全了作为承担合同责任基础的责任财产，为将来的强制执行做好了准备， 否则如果债务人任意处分责任财产而无限制，那么合同责任也将无用武之 地。同样，特别担保中人的担保，不过是在债务人的责任财产之外增加了 保证人、并存的债务承担人或者连带债务人的责任财产而已，同样存在“责

30、任财产”的保全相关问题，同物的担保相比，合同保全制度并不需要履行 任何手续，只要有合法有效的债权存在，当条件具备时，债权人便当然地 拥有保全的权利。从这一角度出发，人们认为保全如同债权所具有的请求 权、执行权、保有权、处分权等权能一样，应为债权固有的权能。债权保 全制度与一般担保、特别担保相互为用，共同担保债权的实现，体现了现 代民法对债权人保护制度的周密细致化发展趋向，具有重要的现实意义。应用合同法颁布实施后，最高人民法院1999年12月29日又发布了关 于适用（中华人民共和国合同法）若干相关问题合同法颁布实施的解释（一），对合同法规定的合同保全制度作了明确和细化，将 有助于人们在审判实践中

31、更好地理解和适用合同保全制度。（一）把握代位权的行使要件1 .合法性。债权人对债务人的债权合法，是行使代位权的首要条件。 即债权人与之债务人之间存在合法的债权债务关系，债权人对债务人享有 合法的债权。同理，债务人对次债务人的债权也必须是合法的债权。如果 因为赌博、买卖婚姻违法行为形成债务，或因违法合同被认定无效、合同 被撤销、已过诉讼时效等，债权人就不能行使代位权。2 .因果性。债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害，这是构成 代位权的实质要件。合同法解释第13条规定：合同法第73条规定的债 务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对 债权人的到期债务，又不以诉讼方式或

32、者仲裁方式向次债务人主张享有的 具有金钱给付合适的内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。” 总之，只要对债权人造成损害的事实是因为债务人怠于行使其到期债权而 导致的，债权人就可以行使代位权。3 .期限性。即债务人的债权已经到期，这是行使代位权的时间界限。 一般认为，债权人行使代位权，必须两个债权均已到期，即债权人享有的 债权和债务人享有的债权均已到期，不可或缺。4 .货币性。依照合同法解释的精独，人们理解债务人怠于行使的到期 债权并非是指所有的任何性质的债权，而是限于具有金钱给付合适的内容 的到期债权。这主要是因为非金钱给付合适的内容的权利行使代位权对于 债权的保障意义不大并且程序复杂

33、，也有过多干预债务人权利的嫌疑。上述四点被有的学者称为代位权行使的积极要件。同时，代位权行使 的消极要件则是指债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。因为这些 权利往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，同债务人的生活密切 相联系，不可分离，故对这些债权不能由债权人代位行使。合同法解释第 12条规定了基于扶养、抚养、赡养、继承关系产生的给付请求权和劳动报 酬、退休金、养老金、抚恤金、人身伤害赔偿、安置费等权利，这些都不 属于代位权的标的。对此，在审判实践中应该引起人们的重视。（二）区分撤销权行使的客观要件和主观要件1 .客观要件。撤销权的行使首先要求债务人实施了一定的处分财产的行为，这种处

34、分行为已发生法律效力，并已经或者将损害债权人的债权。处分财产的行 为主要有放弃到期债权、无偿转让财产、在财产上设立抵押、以明显不合 理的低价出让财产等。当债务人采取上述不正当或非法方式转移财产，导 致债务人事实上的资不抵债，明显损害债权人的合法权益，债权人才能行 使撤销权。2 .主观要件。这是说债务人实施处分财产行为时或债务人与第三人实施民事行为时 具有恶意，即明知行为有损于债权人的合法债权，仍然执意为之。这里， 一方面，债务人必须具有恶意，也就是债务人知道或应当知道其处分财产 的行为将导致自身无相关能力偿还债务，从而侵害债权人的权益但仍然实 施该行为：另一方面，要求第三人也具有恶意，即第三人

35、在债务人以极不 合理低价转让财产时，事实。上已经知道此转让行为对债权人的权踵造成 了损害，但还是坚持完成行为，主观上的恶意同样是明显的。素”，其二便是“误导了当事人，它告诉当事人，只要坚持“合同自由”， 合同即可成立，而合同是否依法和生效，则是国家的责任。”其三是“逻 辑上错误，合同成立，意味着当事人应当依合同行使权利，履行义务，但 它又可能无效，这种观点的理由并不充分，首先，根据合同法第44条 来看，主要包含了两个方面的意思，其一是合同应当“依法”，其二便是 指出了合同生效的时间。在一般情况下,如果是依法成立的合同，则其生 效的时间就是合同成立的时间。该条敷尽管规定了大多数合同成立与生效 时

36、间的同一性，但并不表示合同成立与生效是完全统一的，在当事人没有 约定或者约定不明时也可适用。在现实中，很多合同都分为合同签订或成 立的时间，而另定一个具体时间才让合同生效，也得到了法律的承认和认 可。合同法第45条、第46条就对此作出了具体的规定。同时，该条 规定也强调了合同成立的“依法”性，只有“依法”成立的合同，才有可 能生效。这样会促使当事人在签订合同时必须“依法”，其次，“分离论” 的三个缺陷也都无法成立：第一，合同自由与合法并不矛盾，合同的成立 本身就是当事人意思自治的结果，而“生效”则体现出了法律对其认可和 保护，这其中包含了法律对其订立合同行为的法律评价。第二个观点的担 心也是多

37、余的，因为只有“依法”才有可能“生效”，直接告诉当事人在 订立合同时一定要“依法”，第三个观点，合同成立后未生效前，合同中 约定的权利义务关系并不能受到法律的支持和保护，所以如果成立后未生 效前根本就不必履行，也无法请求予以强制履行或承担违约责任。合同如 果因违法而无效，相对方只能依据缔约过失等责任请求法律予以保护。而 且指出：“但即是规定了经批准、登记才能生效的合同，如果未经批准、 登记，对该合同也不能都确认为无效，对于其中合适的内容合法的合同， 审判机去或仲裁机关应当尽量挽救确认其为未生效，让当事人补办登记， 批准手续，补办以后仍应确认为生效。”等等。因此合同的成立与生效应 当是性质不同但

38、又紧密联系的两个概念。而且合同法第45条、第46 条等也规定了附条件和附期限合同才生效的情形，也证实了合同成立与生 效之间所存在的差异。“合同成立的制度主要表现了当事人的意志，体现 了合同自由原则，而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定 的评价，反映了国家对合同的干预”。至于合同成立的条件，一般认为应具备以下条件：1、订约主体应为里 方或多方当事人；2、具备法律规定的要约与承诺这两个阶段或过程；3、 对主要条款达成一致的意思表示（有些情形还需要某种龙式作为载体来进 行表现）。此外，对于实践性合同来说还应把实际交付物作为成立要件。 如果具备以上条件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效

39、，还得看其 是否“依法”成立。只要是依法成立的合同，都应有效。有效合同：所谓有效合同,是指依照法律的规定成立并在当事人之间 产生法律约束力的合同。从目前现有的法律规定来看，都没有对合同有效 规定统一的条件。但是我们从现有法律的一些规定还是可以归纳出作为一 个有效合同所应具有共同特征。根据民法通则第55条对“民事法律行 为”所规定的条件来看，主要应具有以下条件：1、行为人具有相应的民事 行为相关能力;2、意思表示真实；3、不违反法律或者社会公共利益。因为上述三个条件是民事行为能够合法的一般准则,当然也应适用于 当事人签订合同这种民事行为。所以，合同有效的条件也应当具备上述三 个条件，只不过是根据

40、合同法第52条的规定，民法通则中的“不 违反法律”具体表现为不得“违反法律、行政法规的强制性规定”。同时 结合到合同法第10条等规定来看，有些合同的生效或有效还要求合同 必须具备某一特定的形式。因此，以上四个条件也就是合同有效的要件。 从合同法第44条来看，就是要“合法”。当然以上四个条件也都是民 法通则、合同法的相关具体规定，只有符合这些条件，合同才能“合 法”，也才会有“有效”的可能。合同如果成立后生效，则会在合同当事人之间产生法律约束力。我国 合同法第8条规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事 人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。而且依法 成立的合同，受法律

41、保护。如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事 人可依照本条规定及合同的具体要求对方履行或承担违约责任。由于目前 我国还没有建立起第三人侵害债权制度,所以如果第三人侵害合同债权时, 另一方当事人只能依据合同法第121条的规定要求违约方承担违约责 任，当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。 也就是说根据合同的相对性原则和现有的法律规定，有效合同的法律约束 力仅限于合同当事人之间，对当事人之外的第三人并无法律约束力，没有 为守约方或受害方提供更加全面、有力的保护，有待合同法的进一步的修 改和完善。无效合同无效合同概述有学者认为，无效合同”是相对有效合同而言的,它是指合同虽然成

42、 立，但因其违反法律、行政法规或公公利益，因此被确认无效。”并由此 而推断其主要特征有：1、违法性；2、无效合同的不得履行性；3、无效合 同自始无效；4、无效合同自然无效，无须当事人主张而可由法院或仲裁机 构主动审查。并指出了无效合同由于没有法律约束力，因此应不属于合同 的范畴。另外有的学者认为“无效合同是指不具备合同的有效要件且不能 补救，对当事人自始即不应具有法律约束力的应由国家予以取缔的合同。” 并据此认为其存在以下三个特征或要件：1、不具备合同的有效要件且不能 补救；2、对当事人自始不应发生法律效力。3、由国家予以取缔。（10）第一种观点是基于合同成立与生效的“分离理 论”而提出，指出

43、了合同尽管已经成立，但由于其违法才导致无效；第二 种观点基于合同成立与生效的“统一论”，认为无效的合同未成立亦未生 效。如前所述，由于合同成立与生效的“统一论”，以及无法正确解释附 期限、附条件及经特定程序合同才能生效等情形，而且也缺乏合同部分有 效部分无效怎样确认其效力的理论基础，所以对此观点不予赞同。所谓无 效合同，是指合同虽然已经成立（并不一定“依法”），但由于其不符合 法律或行政法规规定的特定条件或要求并违反了法律、行政法规的强制性 规定而被确认为无效的合同。其特征为：1、合同已经成立。没有成立的合 同当然无法进行讨论是否生效的相关问题；2、合同无效的效力表现在合同 自始无效，也就是具

44、有溯及既往的效力；3、合同无效的原因在于其违法性， 而且是违反了法律、行政法规的强制性规定，主要是指义务性规定和禁止 性规定。这其中包括了合同的主体、客体及合适的内容等方面。但根据合 同法的理论及合同法第54条等具体规定来看，无效的请求应为当事人 的一项权利，国家不应主动干预。合同无效的原因根据民法通则第58条的规定，以下情形的民事行为无效：1、当 事人是无民事行为相关能力或限制性民事行为相关能力人;2、当事人一方 有欺诈胁迫、乘人之危的行为；3、双方恶意串通损害国家、集体或第三人 利益的行为；4、违反法律或社会公共利益；5、违反国家指令性计划；6、 以合法形式掩盖非法且的。但合同法第52条却

45、规定：”有下列情形之 一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利 益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形 式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规 的强制性规定。”其中有一个明显的区别是把民事通则第58条规定的 “一方以欺诈、胁迫的手段”订立合同的行为分为二种情形来处理：如果 是损害了国家利益，属当然无效；如果是损害的是合同相对人的利益,则 根据合同法第54条规定相对方可以要求变更或撤销，而不再一律认定 无效，这不仅尊重了合同当事人的意愿，保护了当事人的利益，鼓励了文 易行为,而且还减少了因合同无效而给社会带来的损失。笔者

46、认为这一规 定是正确的，也符合合同法理论与司法实践的发展方向。同时，合同法 第53条规定：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。这一条款属于合同法的 强制性条款，就算是合同当事人在合同中约定了相应的合适的内容，如果 违反了合同法的这一规定，都应无效。笔者认为，合同法的一个 最重要的特点以及对合同效力认定的重大贡献就是第52条第5项的规定, 亦即规定了 “违反法律、行政法规的强制性规定”时该合同或该条款无效,这才是合同无效的根本性原因，甚至可以看作是判断一个合同是否有效的 法定标准。从广义上来看，可以把合同法第52条、第53条等规定都

47、看作是“法律的强制性规定”。应把“强制性规范”分为涉及刑事责任的 强制性规范、行政责任的强制性规范、民事责任的强制性规范等类型。有 些强制性规范如果当事人予以违反，有可能会因此而受到行政处罚甚至刑 事制裁,但并非不一定会承担民事责任。只有合同一方当事人违反了会影 响其民事行为及责任的强制性规范时，人民法院或仲裁机构才能对其作出 相应的认定和处理。不管怎样，在司法实践中应当严格按照合同法的 这一规定来进行具体的分析、判断和处理。对照联合国销售合同公约 第4 9条等规定的关于合同无效的原因，该公约的这一规定并不科学，而 且混淆了合同有效、解除及无效的根本区别，立法不宜采取。无效合同的分类根据民法通

48、则第55条的规定，应将无效合同合为三大类，即主体 不合格、意思表示不真实及合适的内容违反法律、社会公共利益。但根据 合同法第52条、第54条来看，意思表示不真实并不能导致必然无效， 而且这种分类也很不科学。尽管在以前的司法实践中被广泛适用，但由于 新的合同法第44条的规定：依法成立的合同，成立时生效，其根本性 条件在于“依法”也就是“合法性”，所以：只要是不违反法律规定的合 同就是合法的合同，也才有可能生效，也就是“不违（非）法即合法”的 观点。根据民事通则及合同法的相关规定的来看，无效合同违法 性主要表现在以下方面：1、“一方的欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国 家利益”。如果没有损害国家利益而只是损害了合同相对人的利益，则根 据合同法第54条的规定只能是可变更或撤销的的合同。2、“恶意串 通，损害国家、集体或者第三人利益”。至于对此行为作出正确的界定， 根据合同法第54条的规定来看有两个显著特点：A、当事人出于恶意； B、当事人之间互相串通。由于其行为具有明显的不法性，因此应当确认无 效。3、“以合法形式掩盖非法目合同效力的”。这种合同尽管在形式上是合法的，但是由于其合同的合适的内容上 的不法性，所以法律也应予以制裁，作无效合同处理。4、“损害社会公共 利益由于公序良俗原则（也就是“