论金融风险控制的司法路径.docx

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1、内容摘要为防范和化解金融风险，司法审判凭借特有的法律合用和法律解释功能，通过 梳理各类法律争点，明辨合同效力，确认权义关系，甄别非法行为，加强对金融监 管的规则引导和穿透式司法审查，从而有力地促进市场主体金融风险的分担更为合 理，进一步保证金融监管价值的达成，助力我国宏观调控政策的实现。关键词：定分止争风险控制 监管契合 司法路径作为防范和化解金融风险的重要手段之一，司法审判功能的实现对一国经济发展至 关重要。司法审判作为一项国家事权，可以通过发挥裁判规则的引导和规范作用， 通过梳理各类法律争点，明辨有效与无效、权利与义务、合法与非法关系等有效方 法，积极促进市场主体金融风险的分担更为合理。从

2、国家管理的角度来讲，正是因 为稳定有序的司法调控发挥了对市场监管的有力支撑，从而促进了国家宏观调控目 标的实现，真正体现了司法对金融风险的“稳定器”作用。一、厘清有效与无效、权利与义务、合法与非法的边界（一）确认合同效力，维行为人以超低价向公众推销产品，以不可能通过经营实现的高额回报为诱饵，通过 签订供货合同的方式“预售”产品、吸纳巨额“货款”，属于变相的非法吸收公众 存款，破坏了金融秩序；14在公共场所主要针对中老年群众派发传单、宣传其产 品及企业，吸引群众借款并许诺支付高额利息，采用与客户签订“借款协议”，收 取资金、开具收据的方式变相吸收公众存款；15借用经营网络广告位的形式，以 定期高

3、额回报的方式向社会公开宣传，并以收取广告位代理订金的名义向社会公众 变相吸收资金的，属于变相吸收公众存款；16采用以散发传单、开推介会等途径 向社会公开宣传虚构的养老投资项目、承诺在一定期限内还本付息等方法吸收老年 人投资款的，属于变相吸收公众存款。17根据近年来金融犯罪和司法实践情况，最高人民法院、最高人民检察院或者 修改原有司法解释，或者发布新的解释，以进行及时的应对。对关于办理妨害信 用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释（2022） 19号）做出了修改， 并自2022年12月1日起施行。为维护证券、期货市场管理秩序，保护投资者合法 权益，“两高”发布了 2022年7月1日起施

4、行的关于办理控制证券、期货市场刑 事案件合用法律若干问题的解释（法释（2022） 9号）和关于办理利用未公开信息 交易刑事案件合用法律若干问题的解释（法释（202210号）。上海市高级人民法 院、上海市人民检察院、上海市公安局联合发布了关于办理涉众型非法集资犯罪 案件的指导意见（沪高法（2022） 360号），针对非法吸收公众存款、集资诈骗等涉 众型非法集资犯罪新情况、新问题，对关于非法集资行为罪与非罪的界限、非法吸 收公众存款罪与集资诈骗罪的界限、单位犯罪的认定和处理等内容做出了具体的指 导意见。二、明确法律争点，通过裁判规则定分止争（一）明确法律争点司法审判通过梳理法律争议焦点，使市场参预

5、主体得以了解多发的法律问题和 风险，提前防范和应对，从而达到风险控制的目的。我们先以股东出资纠纷为例。 根据中国裁判文书网发布的案例，通过网上搜索，目前最高人民法院发布的关 于股东出资纠纷推荐案例共有84个，其中，属于民事再审或者民事审判监督程序的 案件有65件，民事二审案件19件，在这84个案例中，当事人之间关于实体问题的争 议主要包括：如何认定股东抽逃出资；如何认定股东虚假出资；股东签有多份协议， 应当以哪一份为准来确定实缴新增注册资本的义务；公司借款列入资本公积金后转 为注册资本是否构成虚假出资；股东以超过注册资本的净资产部份出资是否构成虚 假出资；如何判定会计师事务所、资产评估事务所等

6、中介机构在股东虚假出资中的 连带责任或者补充赔偿责任；法定代表人是否有权代表公司提起上诉；一部份股东 出资到位与否及公司经营状况是否影响其他股东履行出资义务；股东之间的协议能否 推定为公司的意思表示；因行政审批未获准而未履行出资义务，股东是否应当承担违约责任；如何判定中外合资企业股东补充协议对合资合同未构成重大或者实质性 变MAW AA-;等等。再以市场多发的借款合同纠纷为例。在借款合同中关注较多的法律争点包括： 最高额抵押权设立前已存在的债权是否可以转入最高额抵押担保的范围；债务发生 在最高额担保合同约定的决算期且债权人未抛却担保权利的，未列明的最高额担保 合同担保人是否应承担担保责任；特许

7、经营权的收益权是否可以质押；在企业借贷 中，中间方为了转贷牟利而借款的借贷合同是否有效；借款人未按照合同条款目的 向出借人提供相关材料和报表是否构成违约；大额借款仅有借据而无交付凭证如何 认定借贷关系；发卡方为领卡方垫付在其他会员处的消费，再由领卡方偿还，是否 属合法有效的民间借贷行为；等等。（二）强化裁判说理、定分止争定分止争最关键的是裁决说理要能令当事人信服，这就要求法院在法律合用的 各个环节特别是论证的逻辑性上强化裁判说理。裁判说理可以体现在逻辑论证、证 据链条分析、裁判说理、司法认知能力等方面。1 .逻辑论证。逻辑论证是裁判说理是否严谨有力的重要体现。一份有说服力的 裁判文书既需要逻辑

8、主线清晰，又能兼顾案件诸多细节。以股东出资案件为例：湖 北团结高新技术发展集团有限公司、中联控股集团有限公司股东出资纠纷一案，18 判定中联方是否需要履行补交增资款的义务，关键在于中联方是否享有抗辩权，而中联方是否享有抗辩权，取决于当事人之间按照哪一个协议执行。尽管一、二审法 院做出了相同的判决结果，但是子细分析二者的裁判逻辑，最高人民法院的裁判逻 辑更令人信服。首先，根据当事人的实际履行情况，很难得出一审法院认定的“实 际履行情况与协议书更吻合”的结论，最高人民法院在面对该问题时，更为客 观地表述为两个协议“均有部份履行。其次，一审法院一方面论证增资重组协 议没有实质变更协议书，又论述了增资

9、重组协议中重大核心条款发生变 化，二者在逻辑上似乎存在矛盾。最后，最高人民法院的裁判说理，紧紧把握一条 逻辑主线：先论证增资重组协议是协议书的补充协议，再根据两者内容存 在冲突时，在补充协议没有做出明示变更的情况下，应当回到协议书的约定， 即最后结论为“应以协议书的约定为依据”。这一裁判逻辑，既避免了当事人 实际履行行为更符合哪一个协议的争议，又摆脱了一审法院关于先后协议是否实质 变更的悖论，简洁明了，逻辑严密。2 .证据链条分析。证据对于查明案件事实起着至关重要的作用。裁判说理同样 体现在证据链条的分析论证方面。面对各组证据，法院要从中发现其关联性并从而 对案件事实做出准确判断。例如，在天津

10、盛行置业有限公司、卓某股东出资纠纷一 案19中就体现出法院充分运用证据链的专业水平。在案件中决定诉讼胜败的核心 问题是8375万元款项性质的认定。尽管原告提供了关于8375万元款项的借款收据， 但是两审法院并没有仅凭这一 “关键性”证据，来简单认定上述款项为借款，而是综合全案证据，对款项性质进行实质性判断。这一裁判逻辑，可以从“大概率”上 接近案件事实。对照分析一、二审判决，最高人民法院将案涉关于建设天津国际 商贸物流城的合同、天津市公安局经侦总队对倪某和张某的问询笔录、不起诉 决定书、收据、银行对账单、土地出让金专用票据等证据，组成一个较为完整的 证据链条；同时，结合没有债权人主张债权这一事

11、实，形成为了对一审原告较大的 证据优势，从而否定了原告的主张。为了避免对款项性质的进一步争议，判决只是从 逻辑上比较严密地推定出案涉款项并非借款，巧妙地避免了对该笔资金进行明确定 性。3 .裁判说理。法律条文中一些基本概念都比较抽象，这就需要法院在裁判说理 时对其进行阐释和具化。在说理时则需充分考虑和运用现阶段大多数人共同认知的 知识和方法。上海金融法院在杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)诉被告龚茵股权转让纠纷 一案20中对民法总则“公序良俗”中公共秩序的识别方法进行了论述，专业水平 极高，非常值得研究借鉴。判决书中写道：”系争股分认购与托管协议的效力， 本院认为系争股分隐名代持涉及公

12、司发行上市过程中的股分权属，其效力如何应当 根据现行民事法律关于民事法律行为效力的规定，以及证券市场、上市公司相关法 律规定综合判断。需要注意的是，民法总则系我国第一次在民事立法中采 用公序良俗这一概念，并用以取代之前民法通则和合同法等向来采用 的社会公共利益的概念。民事法律行为因违背公序良俗而无效，体现了法律对 民事领域意思自治的限制，但由于公序良俗的概念本身具有较大弹性，故在具体案 件裁判中应当审慎合用，避免其被滥用而过度克减民事主体的意思自治。公序良俗 包括公共秩序和善良风俗，其中公共秩序是指政治、经济、文化等领域的基本秩序 和根本理念，是与国家和社会整体利益相关的基础性原则、价值和秩序

13、。本院认为， 不同领域存在不同的公共秩序，首先应当根据该领域的法律和行政法规具体判断所 涉公共秩序的内容。在该领域的法律和行政法规没有明确规定的情况下，判断某一 下位规则是否构成公共秩序时，应当从实体正义和程序正当两个方面考察。其中， 实体正义是指该规则应当体现该领域法律和行政法规所规定的国家和社会整体利益; 程序正当是指该规则的制定主体应当具有法定权威，且规则的制定与发布应当符合 法定程序，具体可以从法律授权、制定程序、公众知晓度和认同度等方面综合考 量结合上述两点分析，本院认为，发行人应当如实披露股分权属情况，禁止发 行人的股分存在隐名代持情形，属于证券市场中应当遵守，不得违反的公共秩序。

14、” 214 .司法认知能力。在金融审判领域，专业水平除了体现在对法律本身的要求之 外，还包括了对金融市场知识的理解和运用的专业性，要求法官对于新类型金融产 品的结构性深度理解、法律规定的透彻掌握以及法律技巧的适当运用的多方面融合。 因此，裁判说理同样体现在对金融市场知识的司法知识能力方面。例如，在甲公司 诉乙公司债券交易纠纷案22中，持有人要求解除合同。永续债是近年来发展较快 的国内非金融企业债券产品，与普通债券相比，其最大的特点是无固定到期日、发 行人可递延支付利息并有权决定是否行使赎回权。该特点导致永续债持有人在救济 途径上较为被动，对于发行人在募集期及债券存续期未尽到如实披露义务是否足以

15、 影响投资者理性的投资判断以及后续的投资决策，以及对于发行人递延支付利息、 不予赎回的行为，持有人无法援引法律层面的依据加以限制，并且在永续债是否到 期及利息是否支付几乎彻底取决于发行人的情况下，持有人如何举证证明发行人存 在根本违约、要求解除合同，存在巨大的法律障碍。该案判决即体现了法院对于新 类型金融产品的理解、法律规定的透彻掌握以及法律技巧的适当运用的综合水平， 在缺乏具体法律规定和监管规则的情况下，尊重双方合同约定，并从合同法第 94条关于根本违约的规定出发，综合分析发行人怠于履行披露义务、重大资产变 更、相关评级下降等因素，结合永续债持有人的投资目的和获利方式，从而认定发 行人的行为

16、足以构成根本违约，支持持有人要求解除合同、支付票据款并赔偿相应 利息的诉请。（三）探索明确司法规则、推进诉讼方式创新金融市场时常会触及到一些法律并未明确规定的领域，如何促进金融创新和发 展、防范控制金融风险，司法也要做出及时回应。人民法院通过细化或者明确相关 司法规则、推进新型诉讼方式积极做出了探索。1 .关于明确裁判规则。明确裁判规则可体现在对既有的司法规则进行细化，以进一步促进和规范金融创新和发展。例如，甲银行诉乙公司、丙公司等金融借款合 同纠纷一案涉及最高额抵押的协议变更的效力问题。23我国物权法对于是否可以 协议变更最高额抵押的主债务人以及变更主债务人是否需要办理登记等问题并无明 确规

17、定。该案判决认为，如果未进行变更登记，允许抵押合同当事人随意将本不属 于最高额抵押担保范围的其他债权纳入担保范围，可能会伤害其他第三方的利益， 如在后顺位抵押权人的利益，或者是抵押人之普通债权人的利益，故最终认定对未 办理变更登记的新债务人的债务，银行无权行使抵押权。该案对细化最高额抵押相 关的司法规则有一定探索意义，有利于规范金融参预主体的融资行为，提高借贷企 业的“去杠杆”意识，有效防控金融风险。明确裁判规则同样体现在对概括性条款的具体指向进行明确要求，对其内容予 以提示，以平衡当事主体之间的利益。例如，在保险市场上，概括性兜底免责条款 往往成为保险人规避风险的“避风港”。在甲公司与乙保险

18、公司财产保险合同纠纷 一案24中，车辆损失保险合同约定“依照法律法规或者公安机关交通管理部门有 关规定不允许驾驶保险车辆的其他情况下驾车”属于保险公司免责范围。如果保险人 未就该条款所指向的具体事项及违反该事项应承担的法律后果等作出明确解释与说 明的，则不能引用该概括性、笼统性条款主张免责。该案的判决明确了保险人应对 概括性兜底免责条款的具体指向作出明确说明，并对该具体指向的内容予以提示, 较好地平衡了保险人和被保险人间的利益，也有效避免保险人滋生“惰性”，在其自身不对免责条款进行精准设置的情况下，仅靠概括性兜底免责条款就能顺利免责。 该判决有利于进一步规范保险业务，维护被保险人的合法权益。2

19、 .关于推进诉讼方式创新。人民法院也通过探索、推进诉讼方式创新，提高诉 讼效率，促进金融市场规范发展。例如，刘某等诉甲公司及鲜某、悻某证券虚假陈 述责任纠纷案系全国首例证券支持诉讼。25我国民事诉讼法第15条规定了 机关、社会团体、企业事业单位对伤害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以 支持受伤害的单位或者个人向人民法院起诉。作为证券金融类公益机构，该案中证 中小投资者服务中心依据法律规定提起支持诉讼，支持起诉并参预开庭审理，助力 中小投资者维权，首开证券领域支持诉讼先河。证券支持诉讼是在金融消费者权益 保护机制及民事公益诉讼方面的重要创新，对于切实保护中小投资者权益具有重要 意义。三、形成

20、对金融监管的支撑（一）司法对金融监管的回应金融监管事关国家金融安全、金融秩序、消费者保护等重大法律价值，人民法 院在进行司法审判时往往会形成对金融监管的契合，维护这些监管目标，在金融消 费者保护、资管业务等领域已浮现大量典型案例。在我国目前金融领域多市场和分 业监管的格局下，资管业务的促进与监管均会牵一发而动全身。梳理资管业务发展 进程中的监管和司法脉络，可以清晰地反映出司法对监管政策的积极回应。1.司法对于监管政策的积极回应。2022年4月27日，人民银行、银保监会、 证监会、外汇管理局联合印发了关于规范金融机构资产管理业务的指导意见（银 发（2022） 106号，以下简称资管新规）,旨在规

21、范资管市场的健康发展。资 管新规实施前，监管层对刚性兑付的态度比较暧昧，涉及刚性兑付的案件在司法 审判实践中没有统一的标准。26综合这些案例，信托类合同纠纷中，信托公司是 否需要承担偿付信托资金本金及信托收益的责任，是以信托公司是否履行了谨慎、 有效管理及风险控制义务为要件，如果信托公司履行了谨慎、有效管理等义务（法理 上认为该等义务为信义义务），则信托公司无须承担兑付义务，否则，信托公司则需 以自有资产进行刚性兑付。银行类资产管理产品是否承担兑付义务则不以是否履行 了相应义务为评判标准，判决银行类资产管理产品承担刚性兑付义务的尺度明显宽 松。27虽然刚性兑付增强了投资者对信托类资产管理产品的

22、信赖程度，一定程度上促 进了资产管理业务的蓬勃发展，但是，刚性兑付要求资产管理业务一旦浮现兑付不 能时，金融机构必须代为履行兑付职责，其实质是以支持金融机构的国家信用做隐 性担保。而且金融机构对投资者刚性兑付后，兑付风险并没有分散，反而转移并聚 集于金融机构内部，累计到一定程度易于形成系统性金融风险。从法理的角度，资合同效力是交易开始和交易安全的基石。不同于金融商事交易，非商事民事行 为普通以满足主体的自身生活需求为目的，于是在参预主体上大多为一对一的简单关系。1商事行为则主要以营利为目的，商事交易表现为同宗交易反复大量进行，而金融交易更呈现出一对多、多对多的复杂主体间形成的复杂法律关系。在这

23、样的法律关系结构下，对合同效力的确定或者否定需要高度审慎，严格按照法律的明文 规定执行。我国合同法第52条明确规定了合同无效的五种法定情形。纵观近年来金融审判各类型案件，确认合同效力、维护交易安全的价值取向较为清晰明确。但在金融领域“强监管”的大背景下，如何处理好司法与行政监管的关系，对如何准确认定合同效力提出了极大的挑战。担保是商事交易重要环节，特别对于公众公司，重大担保事项涉及泛博投资者的利益，法律对此普通会对担保程序做出明确规定。那末，问题是：未经董事会、股东会或者股东大会决议的担保其效力如何呢？对此学界和实务界均存在不同观点。公司为股东或者实际控制人提供担保，未经股东会（股东大会）决议

24、的（比如公司董事 长代表公司直接在为股东的担保函中签字确认的），有观点认为担保应无效，理由是合同法第50条规定：”法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”但既然公司法第16条第2款明确要求由股东会决议，接受担保的债权人应当按照 该款的要求查看公司股东会决议，其不得以不知道法律为由来主张自己为善意，所产管理业务活动中，金融机构实质是代客理财，金融机构和投资者之间并非是债权 便务关系，如果投资者投资的资产管理类金融产品浮现兑付不能或者亏损时，对金 融机构强加承担刚性兑付的义务，实质是将金融机构与投资者之间的法律关系转化为 了

25、债权债务关系，扭曲了资产管理业务所包含的法律关系的实质，不仅不利于与资 产管理业务相关的法律制度的建立和完善，也违背了 “卖者尽责、买者自负”的理资管新规实施以后，各金融监管机构也陆续发布了相关领域的配套细则， 涉及银行理财、证券、基金、信托、私募等众多业务领域，充分体现了 “去嵌套” “去刚兑” “去杠杆”及“去资金池”的监管态度和导向政策。特殊是在金融纠纷、 资管纠纷、信托纠纷高频发生的情形下，司法审判的层面与金融监管的层面似乎形 成一定的“契合”，目前已存在司法审判案例援引资管新规作为裁判说理依据 的情况。最高人民法院于2022年6月先后发布两个案例可以体现当前司法机关的裁 判思路，且在

26、民事判决书中均援引资管新规的内容。第一个案例是被业界广泛 传播的“资管新规第一案”，按照“不溯及既往”的原则认定合同有效。28 第二个案例是最高人民法院2022年6月27日做出的南昌农村商业银行股分有限公 司、内蒙古银行股分有限公司合同纠纷案。29该案按交易发生时论证合同效力， 否定监管规定作为认定依据，但司法裁判援引资管新规劝诫当事人规范开展业 务。302.司法对监管政策的专业保障。通过上述两个案例可以看出监管政策已经对司法裁判产生显著影响，但涉及争议问题特别是合同效力等重要问题还是要回到专业 裁判说理，惟独具有强有力专业说服力的裁判说理才干真正成为监管政策的法治支 撑。上述两个案例中，最高

27、人民法院主要裁判观点概括为“存量业务合同有效，但 不符合监管新规要求”。虽然相关判决未直接明确违反新规是否导致合同无效，但 指出金融机构开展资管业务应根据监管要求进行规范。人民法院对于存量资管业务 的审判思路，按照“不溯及既往”的原则，对于资管新规实施之前已经设立的 通道业务，并未否认其效力。这与资管新规“新老划断”的原则设置过渡期的 安排相符合，有助于维护现有金融秩序的稳定，足以看出资管新规对金融裁判 规则的重大影响。违反资管新规的新增资管合同效力将被如何认定，值得关注。31从法律位阶来看，资管新规于2022年3月由中央全面深化改革委员会第一 次会议审议通过，国务院允许，由中国人民银行、中国

28、银行保险监督管理委员会、 中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局四部委联合印发，属于一种规范性文件， 并非法律、行政法规。虽然其成为统一规范资管业务最高效力的规范性文件，但是 将资管新规上升到金融秩序的高度，突破合同法第52条第四项关于会导致 合同无效的法律法规的层级限制，是市场对于合同效力最大的耽忧。32从前述案 例可知，只要是在过渡期内，即便资管新规真的涉及金融秩序，法院仍然倾向于保 护交易稳定性。那末对于违反资管新规的新产品，合同还是否有效呢？类似资管新规所引起的合同效力问题，是一个牵动所有金融机构的问题。 市场长期以来认可的是惟独违反法律和行政法规中的效力性强制规定才会导致合同 无效，

29、仅仅违反行政规章不会导致合同无效的规则。然而在合同法第52条 第五项因为效力层级原因只能严格合用的情况下，第四项的“社会公共利益”就成 为法院自由裁量权范围极大的“兜底”条款。但即使为了契合监管，对资管新规 在“兜底”条款的合用上，也不应每条规定都能够上升到“伤害社会公共利益”的 高度，从而认定违反资管新规的合同都是无效合同。资管新规是在分业监 管背景下对于各类资产管理人监管标准的统一，其中有创新的部份，但也有不少是 对此前监管要求的延续。因此，很难得出结论说，对于资管新规前就已经存在的监 管要求，因为现在属于资管新规，就蓦地合用“兜底”条款，认定合同无效。 33会议记要在第三部份“关于合同纠

30、纷案件的审理”中指出：“合同是市场 化配置资源的主要方式，合同纠纷也是民商事纠纷的主要类型。人民法院在审理合 同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思表示。要依法认定合 同效力，谨慎认定合同无效。”其中第34条是关于违反公共秩序的专门规定一一 “违反规章、监管政策等规范性文件的合同，不应认定无效。因违反规章、监管政 策同时导致违反公共秩序的，人民法院应当认定合同无效。人民法院在认定是否违 反公共秩序时，可以从规范内容、监管强度以及法律后果等方面进行考量，并在裁 判文书中进行充分说理。要尽可能通过类型化方法明确违反公共秩序的具体情形，严格限制因违反公共秩序认定合同无效的范围。”可以

31、看出，会议记要在涉及 合同效力、公共秩序等重要问题的态度上还是延续了一贯的严谨和节制的专业态度， 并以此作为对金融市场监管政策的有力司法保障。（二）注意穿透式司法审查的边界2022年，最高人民法院发布关于进一步加强金融审判工作的若干意见规定：“对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。” 2022年，上海市高级 人民法院发布关于落实金融风险防范工作的实施意见规定：“对不符合金融监 管规定和监管精神的金融创新交易模式，或者以金融创新为名掩盖金融风险、规避 金融监管、进行制度套利的金融违规行为，及时否定其法律效力，并

32、以其实际构成的 法律关系确定其效力和各方的权利义务。”可以认为，“穿透式司法审查”已经成 为金融司法裁判中法院审理案件的重要原则之一。“穿透式司法审查”即法院倾向 于依据法律关系的实质，而非仅仅依据其表现形式进行法律关系的认定。“穿透式 司法审查”原则对于防控金融风险、打击制度套利等具有至关重要的作用。但是， 该原则也会对当事人的意思自治产生一定的影响，这就需要司法审判中特殊注意“穿 透式司法审查”的边界。例如，天悦公司与安信公司及天域公司、王君瑛、黄北海 合同纠纷案34（以下简称安信信托公司案）中，最高人民法院依据“穿透式审查原 则”认定了案涉协议属于借贷合同。在资产收益权案件中最为核心的争

33、议问题当属 合同的性质问题，法院对资产收益权转让与回购合同性质的认定，对于后续的法律 合用、利息的认定与调整等有着实质性影响。对于资产收益权转让及回购协议的性 质，司法实践中的认定存在不一致的情形，有些被认定为营业信托合同，35有些 被认定为借贷合同，36还有的被认定为其他合同。37在安信信托公司案中，法 院认定资产收益权转让及回购协议为无名合同，并指出参照借款合同的相关规定处 理。法院做出该认定主要是依据穿透式司法审查的原则，这一点，无论是从一审上 海市高级人民法院“法院在判断合同的性质与效力时，不会在乎当事方、行业、监 管部门对交易所冠的标签或者名称，而是从合同内容、交易行为着手调查该交易

34、的 真实性质，而后依据法律加以判断”的裁判要旨，还是最高人民法院“人民法院认定 民事合同的性质，应根据合同条款所反映的当事人的真实意思，并结合其签订合同 的真实目的以及合同的实际履行情况等因素，进行综合判断”的裁判要旨中都可以 解读出来。该案明确显示出“穿透式司法审查”已经成为金融司法裁判中的重要原则。但 应注意的是：金融监管和司法既有共同维系之目标，也具不少不同之功能。金融司 法要同时考虑监管部门、市场机构、消费者或者投资者等不同主体的法益，更重视 各种利益的平衡性保护。因此，“穿透式司法审查”必然会对当事人意思自治产生影 响，这种影响的程度即取决于穿透式司法审查的边界。关于前案中的股权收益

35、权转让及回购协议，该案与最高人民法院在2022年判决 的五矿国际信托公司与有色金属公司营业信托纠纷案（以下简称五矿信托公司案）在 基础资产与转让价格、回购价款、溢价款、股权质押合同等较多约定的内容还是十 分相似的，但是在五矿信托公司中，最高人民法院认定案涉协议属营业信托性质， 核心理由即回购合同约定了信托公司取得的特定资产收益权及其产生的全部收 益归入信托财产，该约定说明在信托公司取得特定资产收益权期间内，特定资产产 生的任何收益均属于信托公司所有。信托公司的收益不是固定收益，回购价格应为 最低收益。38而在安信信托公司案中，最高人民法院则基于资产收益权转让及 回购协议两对矛盾条款认定案涉协议

36、并非营业信托性质。然而，从可获得的信息 无从得知安信信托公司案中股权收益权转让及回购协议的矛盾条款在五矿信托 公司案的对应协议中是否也会存在、天悦公司案中该协议是否约定了 “信托公司取 得的特定资产收益权及其产生的全部收益归入信托财产”。仅通过裁判说理的内容， 可以明显地看出目前法院倾向于通过“穿透性司法审查”的原则来认定案涉协议的 性质。人民法院对资产收益权转让及回购协议性质认定的不同，最直接的结果 即会影响当事人交易目的的实现。在“安信信托公司案”中，认定该协议属信托合同还是借贷合同最显著的差别即借贷合同有关利率的约定受民间借贷司法解释 的限制，而信托合同相关约定则不受这一限制。如前所述，

37、“穿透式司法审查原则”对于防控金融风险、打击制度套利等具有 至关重要的作用。但是该原则会对当事人的意思自治带来一定的影响。因此，在加 强金融监管的背景下，应注意穿透式司法审查的边界。可以以最高人民法院关于 进一步加强金融审判工作的若干意见为依据，以“掩盖金融风险、规避金融监管” 作为穿透式司法审查的边界，即在有明确的司法解释支持的前提下寻求与监管精神 的契合。以公司未提供股东会决议时，债权人并不构成善意，债权人此时应当属于合同法 第50条规定的“知道或者应当知道”，所以该担保应当无效。而且，这种观点 进一步认为，由于违反了公司法第16条第2款的担保归于无效，所以该款 在性质上属于效力性强制规范

38、。但事实上，公司为股东或者实际控制人进行担保， 即使未经股东会决议，是否要统一认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断。对封闭性公司，比如有限公司或者未上市的股分公司，由于股东人数少，股东通常兼 任公司董事或者高管，管理层与股东并未实质性地分离，股东对公司重大事项仍有一 定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志。况且封闭 性公司不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，因此，能否 绝对地以未经股东会决议为由认定担保无效，值得商榷。那末对于公众公司是否就一定是无效呢？如果是公众公司，例如上市公司为股东或者实际控制人提供担保，应当审查该担保是否经过股东大会决议

39、允许，未经股 东大会决议允许的担保，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，扰乱了证券市 场秩序，应当认定无效。特别是在当接受担保的债权人是商业银行等专业金融机构 时更是如此。应当注意的是，商业银行接受担保时对股东大会决议仅负形式审查的 义务，不应要求其进行实质审查，比如即使上市公司提供的股东大会决议是伪造的， 也不应该影响担保的效力。3司法实践中，通过典型性担保案例已经确立了不少明确的裁判观点，其中不少 规则都体现了维护交易安全的价值取向。例如，在“招商银行股分有限公司大连东 港支行与大连振邦氟涂料股分有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案” 中，法院认为，公司法第16条第2款规定是关

40、于公司内部控制管理的规定， 不应以此作为评价合同效力的依据。担保人抗辩认为其法定代表人订立抵押合同的 行为超越代表权，债权人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务，主张担保人 的法定代表人构成表见代表的，应予支持。4又如，在“山西华晋纺织印染有限公 司、上海晋航实业投资有限公司与戴军合资、合作开辟房地产合同纠纷案”中，法 院认为，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，不影响担保合同效力。 根据法人制度，法定代表人的行为应视为法人的行为。担保人法定代表人在担保书 上签字的行为，应视为担保人的意思表示。公司是否召开股东会或者股东大会，属 于公司对内的程序性规定，与公司交易的第三人不应受该内

41、部程序性规定的约束。5 再如，在“中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投 资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜 宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案”中，法院认为，公司法定代表人 违反公司章程规定越权对外提供担保的，除相对人知道或者应当知道其超越权限的 以 外，该代表行为有效。62022年8月6日，最高人民法院民二庭发布了全国法院民商事审判工作会议记要（征求意见稿）（下称会议记要），其中第20条指出：“公司决议是代表（理） 权限的基础。公司法第16条关于公司机关决议程序的规定，意味着担保行 为不是法定代表人所能单独决定的事项。

42、公司法定代表人或者代理人对外提供担保， 必须以公司股东大会、股东会、董事会等公司机关决议作为授权的基础和来源。在 案件审理过程中，应当根据民法通则民法总则和合同法关于代表或者 代理的相关规定，审查担保行为是否履行了公司决议程序，并在此基础上确定担保 合同的效力及其效果归属。公司为股东、实际控制人、法定代表人等关联人提供担 保的，应当严格依法审查行为人的代表或者代理权限。担保人是以为他人提供担保 为主营业务的公司或者是开展独立保函业务的商业银行、保险公司的，人民法院在 审查确定行为人是否具有代表或者代理权限时，无须审查担保行为是否经过决议授 权的相关事实。”该条的内容和以往的司法实践有所不同，其

43、意在统一适法原则。 客观上讲，对于真正的对外担保，这个规定的意义也不大。但对于“相对人必须负 形式审查义务”的统一，未来会在一定程度上对公司管理规范起到促进作用。上市公司股权代持的情形时有发生，对于代持协议的效力问题学界也颇有争议， 各地法院认识并不统一。部份法院参照现有司法解释的精神，认定上市公司股权代 持协议有效，7最高人民法院认为，上市公司股权代持协议违反了上市公司监管相 关法律法规以及合同法第52条中的“伤害社会公共利益”而无效。值得注意的是，在认定代持协议无效的同时，最高人民法院认为，诉争股权代持合同因涉 及上市公司隐名持股而无效，但并不意味着否认实际出资人与名义股东之间委托投 资关

44、系的效力。因此，从代持双方纠纷处理的结果来看，最高人民法院仍认可代持 形成的委托投资关系效力，仅仅否定代持在公司法上的股权效力，这点似乎又与代 持协议有效（司法解释的原则）的处理结果保持一致。事实上，如果对于股权代持否 定其发生公司法上的隐名持股效力即足以实现监管目标，那末彻底否定双方之委托 投资合同关系不仅无助于抑制隐蔽关系（穿透监管），也会导致双方利益分配失据。8会议记要第31条也涉及了股权代持情况下实际出资人的责任问题一一“公 司债权人以名义股东未履行或者未彻底履行出资义务为由，请求实际出资人在未出 资范围内对公司债务不能清偿的部份承担责任，公司债权人提供的股权代持协议等 证据如足以证明

45、其交易时即已明知名义股东仅是代实际出资人持股的，根据权利义 务相一致的原则，人民法院应予支持。” 9（二）明确权利和义务，维护契约精神和诚信原则金融市场风险历来是各国监管重点，然而，金融市场参预主体众多，其既是风 险的承担者，也是金融风险的分担者。权利义务的分配必然涉及金融交易各主体对 风险的合意配置，这就需要司法通过准确的法律合用和解释，明晰金融交易主体权 利义务的边界，维护契约精神和诚信原则，进而促进交易风险的合理分担。1 .司法审判通过释明各主体权利义务，体现公平正义，维护契约精神。 例如, 在沈某诉甲银行金融服务合同纠纷案10中，因金融消费者自身填写风险等级测评 材料不真实，导致其购买

46、投资产品或者接受服务不适当，法院裁定其应自行承担投 资风险。金融机构未就高风险产品进行充分信息披露和风险揭示的，应就投资者损 失承担相应责任。该司法裁判在全面审查金融机构职责的前提下，强调了金融消费 者“买者自负”的原则。金融机构与金融消费者在金融服务法律关系中存在着专业 性及信息等客观不对等性，为了弥补不对等，该案确认了 “卖者有责”是前提，金 融机构负有事前产品风险披露、金融消费者风险承受能力评级、产品存续期间定期 披露、履行金融消费者适格性审查、推荐与消费者自身风险等级相匹配的投资产品 及服务等义务。金融机构各项义务履行到位后，金融消费者因自身原因不审慎购买， 如盲目且不切实际勾选风评选

47、项、追求测评高风险等级结果、忽视已揭示的风险信 息执意购买等，未能履行对自己事务应尽的注意义务，而投资风险等级与自身风险 承受能力不匹配的产品，应由金融消费者对理财损失负责。随着资管新规的落地， 银行保本理财的“刚性兑付”被打破。该案体现了现代金融交易的诚信原则与契约 精神，有利于金融机构回归“受人之托、代人理财”的健康发展轨道，防范金融风 险。2 .司法实践通过确认权力义务边界，尊重交易规则，维护诚信原则。例如，在 张某与某证券公司证券认购纠纷案11中，法院合理界定了投资者的保护限度。随着证券市场创新过程中交易方式、交易品种的增加，信用账户可以用于申购新股, 证券公司作为经纪服务商随之为投资

48、人开通了该项服务内容。投资人中签新股后， 应当履行缴款义务，否则应视为抛却认购。该案融资融券业务合同中明确约定“卖券还款”所得应优先用于偿还信用账户负债，该约定属于当事人的意思自治， 亦未违反监管规定，故法院认定合法有效。对于投资人关于“卖券还款”所得应优 先用于申购新股的主张，在当事人未对此达成新的约定，监管规则亦无明确要求的 情况下，双方应恪守原合同约定。该案判决合理厘定了投资者保护的限度，维护市 场交易规则，从而优化了营商环境。任何一方权利义务的边界都不应被做无依据的扩大解释，特别是当立法和监管 浮现新趋势新发展之时。金融消费者保护是2022年国际金融危机之后各国立法和监 管的热点和重点，我国也不例外，各监管部门把金融消费者和投资者保护提升到监 管目标的高度。司法审判既要契合立法和监管的目标，但同时亦要综合考虑各主体 的权利义务，保护每一主体的利益。上述金融商事审判的多个案例已经做出了有益 的探索。（三）厘清合法与非法的边界不少金融业务属于严格的牌照管理，其目的是为了监管金融市场的各类风险， 保障金融市场秩序。然而有些交易行为“名实不符”，意在逃避监管，有些甚至构