2023年-论法律的实践理性与法官培训模式选择.docx

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1、论法律的实践理性与法官培训模式选择摘要:法律所具有的知识理性与实践理性双重身份决定了法学教育与法官培训具 有不同的目标任务但又相互衔接,法律的实践理性是法官职业化核心合适的内容。 由于过去对法律实践理性的认识不足，法律方式方法、法律相关技术的研究成果 较少,法学院不能为预备法律人提供法律实践理性教育;而法官来源的大众化又 使得法院自身不能为已经进入的法律人提供法律实践理性的经验总结，这种局面 使得中国的法官职业化面临诸多困难。要改变这种局面,应从法学院教育改革与 法官培训改革两个方面入手,重视法律实践理性的养成,形成法官培养从法学院 起步,经由法官培训完成的合理的法官培养机制。关键词:法律的实

2、践理性；法官职业化；法学教育；法官培训模式在中国法官职业化建设过程中，各级法院对法官培训付出了极大的努力,培训的 实际效果却令人扼腕。反思这种现象,是对职业化建设过程中的法官培训目标定 位不准，对于职业法官培训的教育理念、模式、方式方法与法学院教育的本质差 别缺乏明确的把握的结果。应该说,上世纪80年代初,立足于中国法官来源大众 化的实际,将法官培训的目标确定为完成法律学历教育或法学知识培养,采用法 学院教育模式是十分英明而且正确的。但在法官职业化建设的今天,继续沿用“法律业大”式的教学模式和方式方法却是有相关问题的。笔者以为，以职业化 为理想的法官培训I,必须以实践理性的养成为目标,建立符合

3、实践理性培养规律 的法官培训相关系统。一、法律的双重理性与法官培训模式选择法律与理性之间具有天然的联系。有法学家断言：“法律是人类最伟大的发明。别的发明让人类学会驾驭自然,而法律的发明，则令人类学会如何驾驭自己。” 1 由此表明，法律本身是人类理性的产物。人类之所以区别于其他动物,在于他掌握 了法律。”今天的现实与人类产生之前并没有什么两样。人类的产生只不过是世 界又多了另一种动物,这种动物也许既不懂哲学也不懂玄学，但却拥有一定的法 则。” 2今天，法律之所以被认为既是约束人类兽性与暴力的“枷锁”，又是彰 显人类尊严和文明的花环,正因为“法律是一种理性的存在。”如果说生物学 意义上的人必须以空

4、气和阳光等为生存的条件,那么社会学意义上的人则是以法 律为生存和发展的空间。因为人性中的恣意、贪婪、自私等缺陷无法通过道德说 教予以规训乃至改造，只能通过法律等制度化的理性力量最大限度地予以刚性的 遏制；法的合适的内容深深嵌入世俗社会秩序，回应着世俗生活的需要；人类作为 一种社会的存在,始终具有权威依赖性,离不开对法律这种公共权威的依赖。因此, 服从法律的规则治理是人类生存和发展所必须付出的代价。3由此可见,法律理性是一种世俗的实践数智。7法律制度作为人类社会文明的产 物,首先是人类实践理性的要求，因而其根本价值取向在于对社会相关需求的满 足。法的这种实践理性血统决定了它是“行动而不是设计的产

5、物”，由此也规定 了法的第一重身份，即作为实践理性的身份。另一方面,作为一种制度文明,现代 法律制度从其诞生的那一刻起,就已经浸透人类的数智,法律的成长史同时也是 不同的要求，需要有对法律理性深刻认知的理论成果支撑与不断丰富教学合适的内容,这对于 法学家与法律家都提出了挑战，过去的隔绝与对立必须打破。法学家应从丰富的法律实践中 获得知识理性的原始材料，更多的研究中国的法律相关问题，研究法律方式方法与法律相关技 术，为法律家提供可资实践的理论支持;法律家则应将法律实践中的经验进行总结，从法律的 知识理性中获得创造的源泉与动力，并为法学家提供可以上升为理论的实践基础。如果没有 法学基础理论研究与司

6、法应用理论研究的共同发展，没有丰富的理论研究成果，没有一批能够 胜任法律双重理性教学任务的教师，要完成法律双重理性培养的任务是渺无希望的。法官培训是需要教师的，我并不完全赞成法官培训必须法官教法官说法，这也是简单化、绝对 化的思维。因为教育是有规律的，也是一门职业，并非好法官就一定是好教师。现在的相关问 题是,法学院有大量的精通法学教育规律的教师但缺乏司法实践经验，而法院有大量经验丰富 的法官却不懂教学规律与方式方法。为此，应该采取双向选择的方式方法来解决，一方面将法 学院中教师通过各种方式选派到法院任职或者挂职，使他们在教学与理论研究的基础上获得 司法实践经验，既有利于他们利用法学理论研究专

7、长准确的适用法律，提高审判水平与质量, 也有利于他们迅速形成应用性法学研究成果、丰富和充实法学院与法官培训的教学合适的内 容，还有利于法学院教育与法官培训的衔接，经过一段时间的实践，他们可以成为法官培训的 重要力量。另一方面，从法官中选拔一批既有法学理论功底、又有一定的审判实践经验的法 官，进行专门的教学法训练,提高他们的研究水平与相关能力液他们不仅能够完成对自己司 法实践经验的理论性总结，还能够将这些经验传授给大家。只有这两种方式的结合，才能完成 法官双重法律理性培养的任务，实现法官职业化的目标。但是，无论是哪种方式,都必须对教师 队伍进行专门的培养与训练。法律是成年人的学问。法律是经验之谈

8、,是人生法则。法律为成年人所制定，也要求成年人所 践行，必须简单明了，通俗易懂,要求大众化、通俗化。法律是生活的百科全书，它告诉人们为人 处世之方,待人接物之法，安身立命之道。为此，法律必须生活化、世俗化。法律只规定人们能 做到的，不要勉为其难,远离人们生活的法律必然为人们所离弃。法律的数智不是玄思妙想, 而是深入浅出。因此，法律要极度高明,但更要中庸;要穷极思辨，但也不能远离日用常行;要求 真,但更要寓俗。法律要大智若愚，法律要平易近人。30“法律理性表现出求稳、求妥、求衡 平的职业色彩，而类如法官这样的法律公民,一如法律本身，势必具有相当的保守性和强烈的 现实性等职业特征。也正因为此，法律

9、教育实际上是一种教导预备法律公民按照法律理性来 进行思考的实践。31我们只有从这种意义上来重新认识学院教育与法官培训的关系、重 新认识各自的特征与规律、重新构建符合法律理性的教育模式与培训模式，才能从根本上解 决法官培训存在的诸多相关问题，使法官培训真正成为法官职业化建设的基础与保障。参考文献：美旧博登海默.法理学:法律哲学与法律方式方法（中文版）M.中国政法大学出版 社999.219.美约翰梅西赞恩（中文版）M .法律的故事，中国盲文出版社,2002.5.刘武俊.假若人类失去法律N.法制日报,2000-9-10.许章润.法律理性:一种世俗的实践数智N .法制日报,2003-1-9.Maine

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13、份。法律在知识谱系上的二元性,决定了法律人的任务 也必须是双重的。前者使其必须不断的认识社会生活运作的新要求,从而将社会 生活贴切的翻译成制度语言。后者决定了其在对法律制度进行以实践为标准的价 值批判的同时,还必须注意对已有法律知识体系的梳理和整合，以实现法律作为 纯粹知识的传播和继承的要求。正是因为法律的双重理性,才出现了所谓的法律 职业共同体，出现了法学家与法律家的分工。法官是一个将普遍、抽象的法律适用于具体案件的职业,是典型的法律家,其最基 本的工作合适的内容是完成法律从知识理性到实践理性的转化:把条文的法律转 化为生活的法律,把抽象的法律转化为具体的法律,把社会上的各种矛盾和冲突 转化

14、为诉讼相关技术和程序。这个职业本身要求法官既要掌握充分的法律知识， 能够熟练的运用法律的概念、原则和理论;又要良好实践智识,能够自如的将复杂 多变的社会经济生活转化成为“法言法语”并做出裁判。在此意义上，法官成长 的基础是法律的知识理性;但仅有知识理性也是不够的，还必须有实践理性。近年来,我们对国外的法学教育和法官培养机制有了充分的了解,介绍性的、研究 性的成果已经有许多,这些论著对于国外的法学教育以及法官教育的形式、合适 的内容、特点都做过充分的阐述，不乏精辟之作。我以为，法治发达国家的法律实 践与法学教育实践经验,可以归结为一点:法官的培养从法学院开始，目标在于养 成预备法律人的法律双重理

15、性。我们知道,在人类法律实践活动中，由于历史与传统而形成了两类不同风格的法 律理性，在实践中它们也呈现着不同的外观:一类是以欧洲大陆对罗马法的普遍 继受、并在此基础上所形成的大陆法系成文法理性,其以法学家阶层理论架构和 学术主张为主，强调法的一般性、抽象性、相关系统性、万全性，认为可在概念化 原则支配下实施绎推理机制。另一类是被认为“在程序的缝隙中渗透出来5” 的普通法理性,在英美法系中，没有法律学术化和法典化的研究传统,学者们对于 法律的分类以及体系化没有浓厚的兴趣,在那里找不到一丝精心分类的迹象,正 如萨尔蒙德所言:普通法是一个“最能容忍混乱(too tolerant of chaos)的

16、法 系”，6产生这种现象的原因，据信是因为英美法发展的内在机制，普通法是作 为一连串的补救手段而产生的,其实践目的是为了使争执获得解决。对于这两种不同风格的法律理性,学者们做过许多的评价与比较。我以为,它们之 间不存在孰优孰劣的相关问题,不同品格的产生来自于其内在逻辑性，均是与其 背后的政治、经济和文化相适应、保证法律有效和公正实施的理性机制。更为重 要的是,在这些国家中，无论是哪种品格的法律理性的形成，法学家和法律家的工 作都是紧密相连的:在大陆法系中，从概念法学创立到今天的各种法学流派与理 论，法学家们都在为司法提供法律解释、法律论证与法律适用的工具、相关技术 和方式方法,预备法律人通过学

17、习，可以充分理解法学家构筑的法律理性,准确的 适用由法学家用概念和逻辑家精心构筑的法典,成为“自动售货机”式的法律 家;在英美法系中，法学理论不产生于主流哲学家或法学家,而产生于长期积累的 司法实践,是在实践中不断“试错”而发展成的完善理性，7因此，许多法官本 身就是伟大的法学家，他们兼具法学家与法律家的身份,这样的法学理论对于司 法实践的作用不言而喻,预备法律人也是以司法实践培训的方式理解法律理性。 至此,我们看到，法律的知识理性与实践理性共存于法学家与法律家的工作之中， 它们并不能截然分开。更进一步,我们还发现两大法系的法学教育模式与他们的 法律理性形成模式直接相关,与之相联系的法官培训模

18、式也是由此而决定的。我 们之所以能够将英美法系的法学教育称之为职业指向明确的模式,将大陆法系的 法学教育喻为通识性的模式,而英美法国家的法官培训以短期的知识更新为主、 大陆法国家的法官培训以较长期的相关系统的司法相关技术学习与实践为主，莫 不是为适应两大法系不同的法律理性传统而建立的。因为，他们坚信：“不论哪 个时代,如果在法庭上和在教室里进行的各种阐释所产生的意见分歧太大,那么 法律就会失去力量。” 8由此反观我国的法学理论、法学教育、司法实践，在人才培养方面呈现出明显的 断裂一一法律知识理性与法律实践理性割裂、法学院教育与法官教育脱节、预备 法律人学习与法律职业精神的养成无关。正如有学者所

19、分析的:第一，我国的法官 培训是指对在职法官的培训，这一点与美国等普通法传统的国家类似;但是,我国 法学院的法律教育并不具有像美国法学院那样的职业指向或特色。第二,我国法 学院的法律教育与德国等大陆法传统的国家和地区的大学法律教育相似，同属职 业指向不明确的普通法律教育;但是，由于我国没有像德国等大陆法传统的国家 和地区的“职前训练”，这种在大学中进行的普通法律教育却可能成为进入法官 职业的“直通车”。9这就表明：无论是我们的法学院教育还是法官培训，都忽 视了法律实践理性对于法律人的意义。法学院不考虑法院的需要,法院不考虑法 学院教育的特性,其根本原因在于对法律实践理性的认识不足。以上还只是考

20、察了接受过法学院教育的预备法律人进入法官队伍的状态,至少他 们已经具备了较相关系统的法律知识理性,缺乏的仅仅是法律的实践理性。而在 我们的法官队伍中，大多数人并不是来自于法学院。来源的大众化使得法官队伍 的文化素质背景差异巨大、法律知识严重不足,处于法律的知识理性与实践理性 双重缺乏状态。正如肖杨院长在分析法官队伍现状时所指出的：“我们法官队伍 比较缺少职业传统和职业气质，其职业特点也处于模糊状态,不仅在法律意识、法 律专业知识上难以形成共同语言，而且在职业伦理、职业操守方面也难以达成共 识，内部自律机制因而难以有效建立。” 10虽然近二十年来，全国法院相关系 统通过举办各种形式的培训班，特别

21、是通过“法律业大”方式，基本完成了在职 法官的法律学历教育,最近三年,又通过对一定年龄以上的法官采取专项培训方 式，完成了部分法官的法官资格确认。不可否认，“法律业大”作为一种应急式的 教育模式,虽然对于中国法官队伍建设乃至中国法治建设意义巨大，但它对于法 官的法律知识理性培养存在的相关问题也同样不容忽视。因为“法律业大”式教 育最多只能缓解在职法官法律知识欠缺状态,并未从根本上解决法官的法律理性 养成相关问题.所以，“法律业大”的存在必然是阶段性的。如果我们所有的法官均来源于法学院,他们都具有良好的法律知识背景，即使法 学院没有法律实践理性教育，他们中的一些优秀分子在司法实践中也会较快感悟

22、法律的实践理性并加以总结。经过一批又一批法官的共同努力,逐渐形成法官思 维、法律方式方法、司法相关技术并加以传承，可以在一定程度上弥补法学院教 育的不足,为新入门法官提供一定的法律实践理性基础,也可以为法学院教育提 供一定的实践经验与法学理论研究课题,促进法学家与法律家之间的沟通,加速 法律实践理性的形成，使法学院课堂上的声音与法庭上的声音逐渐趋向一致。但 是，中国法官来源的大众化,客观上加剧了中国法律实践理性形成的困难:法院既 不能为预备法律人提供司法经验与相关技术资源，也不能为法学院提供立足于司 法实践的理论研究资源。在这种情形下，法学院与法院、法学教授与法官“各唱 各的调”在所难免。由此

23、看来,在中国现实的情况下,无论是法学院教育模式还是法官队伍状况，都决 定了必须将法律实践理性教育作为法官培训的目标，但实现这一目标的方式方法 和措施,并不能仅仅只在法院相关系统内部或者是在法官队伍中寻找。二、法律的实践理性与法官职业化早在17世纪初,英国首席大法官爱德华柯克爵士为反对英王詹姆斯一世插手 司法,与国王有一段精彩的对话。詹姆斯一世说：“依朕意,法是以理性为基础的， 故尔朕及他人与法官具有同样的理性J柯克法官回答：“不错，陛下具备伟大的 天赋和渊博的常识。但是陛下并没有研读英格兰领地的各种法规。涉及臣民的生 命、继承、所有物或金钱等诉讼的决定，不是根据自然理性，而是根据有关法的相 关

24、技术理性(artificsl reason)和判断。对法的这种认识有赖于在长年的研究和 经验中才得以获得的相关技术(art)。” 11这段对话被认为是将法律实践理性 的概括为相关技术理性的起源。学者们对法律的实践理性提出了各种观点。一 般认为,实践理性是人们在共同交往的活动中形成的以共同经验、共同理论为基 础的指导行为的相同的或类似的理解与共识;狭义的实践理性侧重于群体的实践 经验,认为具有共同经验背景的群体，同时具有共同的或基本相同的价值观和理 解结构。12也有人认为实践理性是一种方式方法或方式方法论。13 事实上,实践理性是指人从事和选择正当行为的机能和相关能力,它首先表明人 具有从事正当

25、行为的欲望、愿望和相关能力，同时还表明存在着评价人的行为正 当与否的一种公共的或普遍的标准。17法官培训实际上是对这种评价标准的灌 输或传授，以实现对人的欲望、愿望和相关能力评价的共同性或普遍性。此意义 上的法律实践理性主要包括两个方面的合适的内容，即思维理性与行为理性。15 而这两者恰是法官职业化的核心或基础。1 .思维理性。思维作为一种认识相关能力，是人的基本特性，也是人类区别于其 他动物的根本标志。人类的思维相关能力不仅促进了自身发展,而且形成了社会 分工,造就了不同行业。不同行业的人在实践中又形成各具特色的行业传统和规 范,不同的行业技能和行为方式。其中有一些行业经过长期的实践,不仅相

26、关技术 和技巧日臻完善,而且逐步形成了高度抽象和相关系统化的知识体系,这些知识 不仅是一种理性,更是一种公共的或普遍的评价标准一一一般的思维规则，正是 由于一般思维规则的存在,一些行业才成为了职业在此意义上，思维理性是职业 形成以及不同职业之间相互区别的决定因素和内在标志。正如波斯纳所言：“职 业是这样的一种工作，人们认为它不仅要求诀窍、经验以及一般的聪明能干， 而且还要有一套专门化的但相对(有时则是高度)抽象的科学知识或其他认为该 领域内某种智识结构和体系的知识。因此,经济学是一个职业,而商业不是， 理由是你无须掌握一套抽象的知识也可以成为一个成功的商人，但是要成为一个 成功的经济学家却不能

27、如此。木匠也不是一个职业;尽管其所涉及的训练要比商 人更为专门,但是它并不要求有很高程度的智识训练,没有能否胜任的相关问 题。” 16法律思维就是这样一种由法律人在长期的法律实践中形成和发展起来的,基于法 律理性的视角和传统来观察社会现象、分析和解决社会相关问题的一种方式或习 惯。法官是典型的法律人,其基于法官职业视角和传统的法律思维我将其称之为 法官思维。法官思维是法律思维中的一种,它是指法官在司法裁判活动中，针对具 体讼争案件,按照司法认知规律,认定案件事实,寻找适用法律,运用法律方式方 法和相关技术解决法律纠纷的一种思维方式和过程。17法官思维首先是一种职业思维,是法官在履行法官职责过程

28、中的工作方式，因而 具备法官思维相关能力是法官从事司法裁判工作基本要求。其次,法官思维的对象是具体讼争案件,司法工作的性质和任务决定了法官思维 的对象只能是具体案件,离开具体案件，法官思维不具任何实质意义,其思维结果 亦不具任何法律拘束力。也正因为如此,法官思维必然不同于以探索法律一般规 律为目的的法学家思维,也不同于以制定法律规范为目标的立法者思维。“如果 对法律职业者思维方式作细致划分,律师、检察官思维与法官思维具有一定区别。 律师、检察官代理一方当事人,其思维特点是攻击、防御。原告代理人攻击，被告 代理人用法律技巧防御;而法官居中立地位,他要比较攻、防的理由作出判断。因 此,法律职业者最

29、典型的代表是法官，法律思维的最典型形态是法官思维。 18第三，法官思维涵盖审判的整个过程。法官思维不仅仅是一种思想方式,更是一种实践相关技 术，存在于解决法律纠纷的各个环节，从程序相关问题到实体相关问题，从事实相关问题到法 律相关问题，从法律方式方法到司法相关技术，从开庭审理到文书制作,从司法理念到具体操 作，都是法官思维的具体化。我们必须承认，思维作为一种认识活动,具有个体特征，不可避免地要体现作为思维主体的个 人的主观个性，即思维者的自我意识，如个人的嗜好、习性、直觉、偏好（甚至偏见）等主观、 非理性的东西，或多或少地体现思维个体独特的价值观和世界观,由此形成了不同的人不同的 从事正当行为

30、的欲望、愿望和相关能力。这些不同的存在是正常的，也是我们必须承认的。 在存在个体思维差异的情况下，要形成社会秩序,首先需要具有差异的思维个体之间的相互 “沟通”与嘀谈;在反复的“沟通”与嘀谈”过程中,逐渐形成了思维理性评价人的行为正 当与否的公共或普遍的标准。因此，思维理性是一种群体性思维,是职业特性和职业传统的决 定因素，是不同的个体形成共同知识背景、共同职业语言和共同职业伦理的过程。法官思维正是这样一种群体性思维，是法官形成共同知识背景、共同职业语言和共同职业伦 理的过程。法官职业表明，法官的数智不仅要体现于个案的裁判结果，更重要的是能够在司法 裁判的全过程中保持法律思维的活力和张力。因此

31、，法官不仅是一个法律实务操作的相关技 术高手，而且是一个善于解决疑难相关问题的数智者。法官对社会和法律的认知和理解是建 立在独立判断基础之上的，思维理性保证了法官既不能急功近利，也不能人云亦云，更不能草 率了事;但却能做到“同样相关问题同样对待”，维护法律的确定性，能够通过个体化的思维作 出正确的法律判断和英明的裁判决策，保证法律实施的统一性。“所有的法律职业者在自己的 职业行为中都要依赖自己的一般认识相关能力和一定的法律专业知识。所以。公民的起诉行 为与法律职业者的工作都是以他们对法律以及通过法律可能到达的目的的认识为前提的渚B 依赖理智的思维,在这个意义上，法律行为才可能是理智的，才可能是

32、建立在理性认识基础之 上的。”口9司法认知活动表明，法官要想将抽象的法律规范正确地适用于具体个案,至少要同时完成两种 逻辑思考:一是对法律事实的认知和判断;二是对法律规则的合理解释和价值追问，这是一个 将“形而上”的思考与“形而下”思考结合的过程。只有在完成这两种思考的结合之后，法官才可 能将作为大前提的法律规范与作为小前提的案件事实之间进行逻辑涵摄，然后依据司法推理 规则，得出案件处理的结论。这是法官审判案件的基本思维过程。对于一些法律规范不明确 或根本缺乏法律规范以及存在法律冲突的案件，法官的思维过程则更加复杂。待这些思维活 动完成后，法官还要通过书面形式将其思维过程以裁判文书的形式表达出

33、来，形成最终的裁判 结果。法官思维过程的曲折性和思维合适的内容的复杂性与法律适用的统一性，决定了法官 的审判活动必须形成共同的、科学的认知模式，并遵循法官思维的基本原则和一般规则，以避 免法官思维因巨大的个体差异所导致“同样案件不同处理”的结果，损害法律的尊严与权威;同 时，也可以使法官在审判过程中少走或不走弯路,工作思路顺畅，思维结论正确,维护司法的公 正性和思维理性。正是在此意义上，思维理性是法官职业化的核心合适的内容,也是法官培训 最重要的任务。2.行为理性。“规则性、现实性、时代性、保守性和价值性,构成法律的实质理性的基本内涵, 成为法律理性的伦理品质;相应地，法律从业者作为，行走着的

34、法律理性，其职业实践、志业担 当和天职践履，从应然与实然两方面而言，都应当是或已经是法律理性的落实与体现。因而, 正像程序公正、法律推理、法律论证和法律形式、法律语言等等是法律理性的逻辑外化，规 则意识、现世主义、时代观点、守成态度与世俗信仰，作为法律从业者对于法律理性的内化, 构成法律职业共同体的职业伦理与实践伦理。”20如果说法官的思维理性仅仅存在于法官 头脑中，是一种内在的素质，那么，这种内在的东西需要有外在的表现形式法官的行为。行 为作为人的有意识活动，体现着行为人的意志和理性程度，法官思维指引下的行为，应该是一 种理性的行为。因此,法律实践理性的另一个重要合适的内容就是行为理性。行为

35、理性是思 维理性的外化形式，也是法官具体的工作合适的内容，没有行为理性，法律的实践理性是不完 整的。行为理性是指法官在审判工作中对于法律方式方法和司法相关技术的运用。法律方式方法表 现为法官思维在认识论意义上的司法认知，而司法相关技术则表现为法官思维在实践论意义 上的司法操作，它们指向的是同一相关问题。如法律解释,我们既可以从认识论意义上说它是 一种法律方式方法，也可以从实践论意义上说它是一种司法相关技术。由此表明，当我们谈论 某一法律方式方法时，实际上也是在谈论某一司法相关技术。法律方式方法和司法相关技术 对于法官的意义，人们似乎并不那么清楚，法律是普遍性规则，“有人认为正是由于缺乏这种规

36、定性和明确性而使法官能够按自己的意愿随心所欲地对有关条款妄加解释。依此种观点，宪 法只是一个空瓶子，法官可以任意地倒进任何东西。我们称这种东西为反复出现的噩梦它 所包含的意思是令人不寒而栗的。丁21审判活动不是赌博，可以仅凭抛一枚硬币来决定法律 的含义或案件的裁决。事实上，也绝对没有人认同法官采用这种方式或方式方法来裁判案件。 人们凭什么相信法官?法官获得权威和尊重的前提在于他们具有法律理性，具有一般人所不 具备的法律专业知识，掌握了解决法律相关问题的专门方式方法和相关技术。因此，法官是否 掌握了法律方式方法和司法相关技术，决定了法官的裁判行为是否具备理性。对专门的法律 方式方法和司法相关技术

37、的运用,成为法官职业化的外在标志专职从事司法活动,具有相 当的自主性或自治性。行为理性对于法官的工作，至关重要。“法官基于职业的原因,使他比立法者和学者更能具体地、 直接地了解现行法律中的相关问题，只有法官才能在程序内，通过相关技术化的方式方法平息 纠纷，协调各种不同利益，使社会平稳发展。”22法官也只有采用共同的法律方式方法和法律 相关技术，才能够实现司法公正。就司法实践而言，法官的行为理性体现为如下两个方面:23 第一,程序的遵守。法律程序在已有的制度实践中的作用主要体现为以下几个方面，其一是对 于恣意的限制;其二是作为理性选择的保证;其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的 功能;其四是

38、具有反思性整合的功能。27这四种功能对于审判都是十分重要的。从第一方面 看，诉讼程序作为恣意的限制的实质在于通过对诉讼参与者的角色定位而明确其权利（权力） 义务（职责），使其各司其职又相互牵制，从而减少恣意发生的余地，实际上是对诉讼中公民绝对 权利和国家绝对权力的一种限制。从第二个方面看,诉讼程序通过其固定化的处理流程，将当 事人对不确定结果的担忧转化为一种对确定过程的关注，并以结果的拘束力来巩固这一选择 的确定性，增强了审判的权威性和公信力。从第三个方面看，公正化的程序通过其类似过滤装 置的设置,将审判中的出现的各种情况通过法律程序的沉淀和反馈，而最终为成为未来社会生 活场景的一个事实状况，

39、使法律不断低成本的渗入现实生活。从最后一个方面看，诉讼程序实 际上是交涉过程的制度化，通过当事人之间以及当事人与法官之间的反复交涉，在“反思性整 合”的基础上形成法律决议，既可以发挥诉讼程序的灵活性，解决形式法功能之缺陷;另一方面 也可以通过程序法定，防止和消除因司法的过度自由化而导致的法律过度开放和确定性消弥 的危险。正如威廉道格拉斯所言:“权利法案中的大多数规定都是程序性条款,这一事实决不 是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”25因此,人们将法官对 程序规则的严格遵守,称之为理性选择的基本保证。第二,法律方式方法与司法技能的运用。法律方式方法是法律人司法经验总结和积

40、累的结晶， 它不仅是法律职业区别于其他职业的重要标志,也是法官担任该职业的基本要求。法律方式 方法既包括理性合适的内容，又包括具体技能;如果说法律方式方法中的理性合适的内容与个 人的价值取向和法学理论修养有直接关系，那么它的技能部分则需要长期的职业训练才能把 握。法学院的普通教育、法官的专门培训、法律研究和法律实践，都是法官获得和掌握法律 方式方法的一个基本过程。“法治的理想必须落实到具体的制度和相关技术层面。没有具体 的制度和相关技术的保障,任何伟大的理想都不仅不可能实现，反而可能出现重大的失 误。”26法律方式方法对于法官而言，犹如手工业者的技艺，是立身、取胜之本。因此,法官能 够在司法裁

41、判过程中自觉地、熟练地运用法律方式方法和司法相关技术来处理案件,既是法 官行为理性的表现，也是案件得以公正处理的重要保障。著名华人经济学家张五常先生在惊回首,感慨话千年一文中，对中国和西方的发展道路从 历史的角度进行了反思，认为中国之所以自晚清以来一直落后于西方，结症在司法这一环节的 缺失。27与此观点相映证，已故历史学家黄仁宇先生对英国近代史的研究表明，市场经济并 不仅仅是一种经济管理管控模式;英国之所以能够在世界范围内率先走向市场经济，与英国法 律尤其是司法制度为市场经济的发育和发展提供了良好的基础与环境是分不开的。28而司 法制度发挥作用的前提则是法官的职业化。法律人从实践经验中发展了赋

42、予法律普遍性的独 特推理相关技术和发现法律的方式方法，把法律发展成为自治的相关系统化知识体系,使其成 为必须经过长期学习和实践才能掌握的学识化艺术与技巧，而这不仅为法律职业、尤其是司 法独立及排除外来干涉提供了合理性要求和基础，并且为法律尊严和司法权威奠定了正当性 基础,因为这表明了法律尊严和司法权威不是来源于国家强权，而是来源于司法自身的品质， 来源于法律人的学识、地位和荣誉。29由此我们可以看到，法官职业化是司法制度发挥社会功能的前提,而法律实践理性是法官职业 化的内在要求，是法官职业品质的基本内涵。将其作为法官培训的目标,是法官职业化建设的 根本要求，也是实现司法公正的必由之路。三、法律

43、实践理性与法官培养方式改革通过以上的初步理解，不难发现法律实践理性的养成与法官培养的关系:法官思维作为一种群 体理性需要传授与灌输,法律方式方法与司法技能作为一种实践经验需要积累、传承与培训, 换句话说,法律的实践理性必须通过教育才能获得。由此,我们再来认识西方国家的法学教育 制度与法官培训制度就没有了那么多的不解与疑问，法学院的高起点、长学制也好，学徒式教 育、国家统一考试也罢,都是因为法律实践人才需要具有法律双重理性的学习与训练。而各 国的法官培训模式无不与法学教育模式紧密相连，目的无一不是为了解决法律实践者的双重 法律理性养成相关问题。在大陆法系国家，法学院教育以知识理性为主兼顾实践理性

44、基础，法 官培训选择了以培养拟任法官或在职法官的实践理性为主的模式，如日本、德国、法国;在英 美法系国家，法学院教育以实践理性或者职业指向教育为主，法官培训模式则相应的以法官法 律知识更新与实践理性的发展为基本合适的内容。我们考察国外法官培训体制、制度与方式, 不能仅仅只看到法官培训本身，还必须将其与该国的法律文化传统以及法学院教育模式结合 起来，才能发现个中缘由和必然性。我们的借鉴也只有在全局的光下才具有现实的意义。但在我国，法律知识理性与法律实践理性、法学家与法官、法学院与法院之间并没有紧密的 联系。法学家将法律理论变成了握在手中把玩的藏品或者是不知所云的玄学，醉心于纯而又 纯的理论架构与

45、宏大叙事的论述,离现实的社会生活越来越远，法律的知识理性与实践理性严 重脱节;法学家潜心于法学理论的研究,不断在创造新的法律概念、法学理论，却很少或者从来 没有实际调研过案件，有的甚至不知道实际的司法程序，不清楚法官的思维与教授思维存在的 差异,不知道法官的工作状态和面临的诸多相关问题;法学院的教育仅仅是法律知识的灌输和 法学家的思维方式，教给学生的东西基本上与司法实践无关，或者仅仅是对司法实践隔靴瘙痒 式的批评。这种法学教育模式加之我国过去的法官来源大众化的背景,法庭上和教室里所进 行的各种理论阐释大相径庭，也就毫不奇怪了。我们必须清醒的是:这种状态长期存在,将会使 法律失去力量!可以说，中

46、国法官法律实践理性培养的缺乏直接导致了法官职业化的诸多困 难，由于法官们都是“自学成才”，缺乏共同的司法理念、共同的职业价值、共同的职业道德、 共同的职业技能、共同的职业行为是必然的结果。种种迹象表明:各方面都在高度关注这一相关问题,并在为解决这些相关问题进行着努力:统 一司法考试制度的设立，法学家们开始了法律方式方法的研究、也越来越注重法学理论对司 法的影响,一些法学教授开始进入法院做法官，等等，都是这些努力的实际合适的内容。但是, 如果没有对法律的双重理性以及相互之间的关系的明确定位，没有对法官这种典型的法律职 业者法律素养构成的清醒认识,有些努力的效果是值得怀疑的:如统一司法考试，考试的

47、合适 的内容及方式基本上还在法律知识理性的范围内，对法律实践理性或者法官思维的合适的内 容很少涉及;因此，从统一司法考试合格到职业法官之间还存在着相当的距离,有些已经通过 统一司法考试的人员不一定能够成为称职的法官。法学家们开始高度关注司法领域的各种相 关问题，但却很少深入司法实践运用实证方式方法进行研究，更多是坐而论道，提出的批评多、 指责多，借鉴或者照搬外国的经验多,提出立足于中国实际解决相关问题的解决方案少，以解 决司法实践相关问题为目的的研究成果对于司法实践的协助并不如想象中的那么大。至此,相关问题已经十分清楚的摆在了我们的面前:中国作为大陆法系传统的国家，法律理性 的形成具有大陆法系

48、的传统，法学院教育基本上也沿袭了大陆法系的模式，以法律知识理性的 传授为主,法律的实践理性的培养主要不是由法学院完成。但是,中国却又没有建立起大陆法 系国家那样的法官培养模式，如日本的司法研修所、法国的法官培训学院那样相关系统的培 养法律从业者的法律实践理性的教育制度，于是，法律实践理性从哪里获得，在我们现有的法 学教育中找不到答案。如果我们承认，职业法官必须具备法律的双重理性，而这种理性又不可 能先天获得，只能通过后天的学习养成，那么就必须要有相应的教育制度予以跟进，在法学院 法律知识理性教育的基础上，继续进行法律实践理性教育。如果说，中国有建立专门的法官培 训体系的必要，以法律实践理性的养成作为法官培训的目标是支持它的最充分也是最直接的 理由:在中国特有的法学理论研究传统、法学家与司法实践隔绝的情况下，学生在法学院学习 中,基本上得不到法律实践理性的信息，使得学生对于法律的理解单一、机械、片面，只是概念、 原则、制度、部门、体系的罗列，与社会经济生活的实践毫无关联。本来是为弥补这一不足 设计了实习课程,但因为短学制而使实践课程的数量有限，再加上巨大的就业压力使得法律 实习