2023年-论合同模板的论合同模板的法律约束力与效力及合同模板的成立与生效的应用.docx

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1、论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效赵旭东关键词：合同约束力/合同效力合适的内容提要：本文指出合同成立与合同生效具有不同的法律要件,合同成立产生合同的法律约束力,而 合同的生效产生狭义上的合同效力。合同的效力包括广义与狭义的两种含义,广义的合同效力指合同对当事人的 一般约束力，狭义的合同效力又称履行效力，仅指合同约定的具体权利义务的发生。所谓合同的有效与无效是指广 义的合同效力的有无,而非合同生效中所称的狭义合同效力。在合同法颁布之前，合同的约束力与效力、成立与生效被许多学者论及。这既是一个实体的相关问题，也是法 律概念间的逻辑相关问题。合同法的颁布,不仅未能解决这一相关问题,相反,使这

2、一相关问题变得更为突出和尖 锐。合同法第8条规定：”依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。同时，该法第三章又以“合同的效力” 为题，在第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”，“应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定 附生效条件或期限的合同，自条件成就或期限届至时生效。这意味着，有的合同在成立时并不生效,但却已经具有 了法律约束力。在此,法律约束力与合同的效力已不等同,那么二者的内涵如何？同时,合同法在“合同的效力” 章中又对合同的有效与无效相关问题作了相关系统的规定,这里所称的有效与无效,又指何意,是指合同没有效力 还是指没有法律约束力？其实,这并非合同法提出的新相关问题,在合

3、同法颁布之前，无论在民法通则中还是在三部合同法（经济合同 法、相关技术合同法和涉外经济合同法）中，都存在着同样的相关问题。合同法关于法律约束力的规定，不过是从 民法通则第57条“民事法律行为从成立时起具有法律约束力”引伸而来，并与三个合同法中关于合同法律约束 力的条文几乎完全相同,可谓沿袭而成。不过三部合同法尚未为合同的效力相关问题作单独的相关系统规定，而只 在合同总则部分的订立或履行规定中涉及到合同的有效与无效相关问题。新合同法的颁布,使学界不得不把它作 为一个重要相关问题予以关注,并对其作出全面深入的阐述和论证。一、合同的约束力合同的法律约束力，应是法律赋予合同对当事人的强制力，即当事人如

4、违反合同约定的合适的内容，即产生相 应的法律后果，包括承担相应的法律责任。约束力是当事人必须为之或不得为之的强制状态，约束力或来源于法律, 或来源于道德规范,或来源于人们的自觉意识,当然,源于法律的法律约束力,对人们的行为具有最强迫约束力。合 同的约束力主要表现为：08当事人不得擅自变更或者解除合同;当事人应按合同约定履行其合同义务;当事 人应按诚实信用原则履行一定的合同外义务,如完成合同的报批、登记手续以使合同生效。不得恶意影响附条件 法律行为的条件的成就或不成就,不得损害附期限法律行为的期限利益等。合同从成立时起,具有法律约束力,是无可怀疑的法律判断。合同是当事人之间关于设立、变更和终止民

5、事权 利义务关系的协议。无论民事权利，还是民事义务,都是法律强制力保护之下人们为某种行为或不为某种行为的可 能性或必然性,因而，以民事权利和民事义务为合适的内容的合同当然应具有法律的约束力,否则合同就成了儿戏 或与“君子协议”无别。同时,合同也只能从其成立时起具有法律约束力，成立之前合同尚不存在，当然不存在合 同的约束力相关问题,虽然在合同成立前,可能会有复杂的订约过程,在此过程中，亦存在着当事人的先契约义务 或产生缔约过失责任，但它们都不属合同本身的约束力，而是订约过程中的要约、承诺行为的约束力以及先契约义 务的法律后果。这里应予特别指此合同从成立时起,具有法律约束力,并不意味着在合同成立之

6、前,没有任何法律 约束力的现象发生或存在。其实,要约、承诺行为同样是具有一定法律约束力的行为,如要约一经发出即不得随意 撤回。在要约有效期内，要约人受其要约的约束。此外新合同法第42、43条所规定的先合同义务同样也构成了对 订约人的法律约束力。只是,这种约束力属要约、承诺行为的约束力，它与合同本身的约束力不同。合同从成立时起,具有法律约束力，当然是附有前提条件的，只有依法成立的合同,才能取得法律约束力,这也 是法律概念和法理的逻辑结论。如同法律只承认合法的民事行为才为民事法律行为一样，法律也只能赋予合法的 合同以法律约束力。非法成立的合同不应该受到法律的承认和保护，因而也不可能取得法律的约束力

7、。二、合同的效力合同的效力是一个看起来简单，实际上异常复杂的法律概念。在对它的内涵进行界定之前，有必要首先对附条 件或附期限的合同以及合同的有效与无效相关问题作一分析。所谓附条件或附期限的合同，系指当事人对合同的生效约定条件或期限,合同虽已签订成立，但并不立即发生 效力,而待条件成就或期限到来时合同才生效。在此,所谓合同的效力显然已不是指合同的约束力，因为合同的约 束力此前已在合同成立时发生。这里的合同效力实指当事人约定的权利和义务的发生,在合同生效前,这种权利和 义务虽由合同约定,但却只是一种可能性（附条件的合同）或是将来发生的必然性（附期限的合同），只有在条件成 就、期限到来,即合同生效后

8、,它们才变成为一种现实性。民法通则也好,合同法也好,在规定附条件或附期限的民 事法律行为或合同时，所称“效力”、“生效”和“失效”显然是指此种意义上的效力。陈丽萍、黄川在论先 契约义务1一文中，称此种效力为“履行合同之效力”。合同生效发生的正是此效。所谓合同的有效与无效,是指合同因符合或不符合法定条件而发生的法律后果,有效者,即合同具有法律效力, 亦即具有法律的强制力，能够实现当事人预期的合同目的。无效者即合同不具有法律效力，亦即不具有法律的强制 力，不能实现当事人预期的合同目的。在此，有效与无效中的“效力”显然非指当事人对合同权利与义务的实际享 有与承担，而是指合同的法律约束力。对于附条件或

9、附期限的合同而言，如果这种合同因违法或意思表示不真实而 无效,应是指合同从成立时起不具有法律约束力,而不只是合同权利义务的不发生。换言之,对此种无效合同,在约定的条件发生或期限到来前，当事人完全可以有意地阻碍条件的成就或处分期限利益,而此种行为并不为法律所 禁止，因为此种合同原本无效。由此可见，民法通则也好,合同法也好,在规定有效合同与无效合同时,所称的“效” 或“效力”，其实就是合同的法律约束力，这正是合同法第56条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约 束力”的立法根据。相关问题和矛盾已经显现，同一个合同效力的概念,在不同的场合和不同的法律条文中已经被赋予了不同的 涵义。一种涵义是指履

10、行合同之效力，即合同约定的权利义务之发生或消灭。另一种涵义是指合同的一般法律约 束力,二者究竟何为合同的效力?无论从传统民法学理探讨,还是根据现行民事立法,看来都很难对其中任何一种 涵义予以全面否定。合同的有效与无效相关问题，是民法及合同法上最基本的民事制度和理论，恐怕谁也不能怀疑 其存在的必然性和合理性。同时,我们也不可能将合同的有效与无效作狭义的理解,即不可能把它拖后解释为权利 义务的是否发生,否则将会出现违法的附条件或附期限合同以及违法的待批准或待登记合同仍具有法律约束力的 荒唐结果。同时，因为附条件或附期限合同的存在，因为法律、法规对某些合同需经批准或登记方能生效的强制规 定,使合同的

11、成立及其法律约束力与合同权利义务之存在肯定会出现过程上的分离和时间上的先后,在此种意义 上对合同效力的理解和使用同样既有深远的法理传统，又有着现实的立法根据,要完全摒弃合同效力的此种涵义 同样也是不可能的。由此看来,我们在此相关问题上的作为十分有限，但仍可有所作为,即在发现对合同效力理解 和使用上的矛盾的基础上,能否建立这样的理论判断:合同的效力,包括广义和狭义的两种涵义,广义的合同效力， 指合同的约束力，它存在于合同自成立至终止的全过程，合同的有效与无效系指此意。狭义的合同效力，指合同约 定的权利义务之发生或消灭，它存在于合同自生效至失效的全过程。附条件或附期限生效或失效的合同、需办理 批准

12、、登记等特别手续才生效的合同中的效力系指此意。至于合同的效力与合同的法律效力,二者之间不存差异,应是涵义完全相同的概念。合同的效力,无论是广义 上的法律约束力,还是狭义上的权利义务的发生与消灭,都是指在法律上所具有的强制力和效果,此与法律效力的 涵义并无区别。因此合同的法律效力与法律约束力之间的关系,在广义上说,二者涵义相同,并无实质差异,有的学 者对此加以区别和分析，不仅过于勉强和论证无力，反过来倒证明了二者的同一。有文章2认为:合同的法律约 束力根源于法律效力,合同约束力发挥作用，必须以法律效力为基础;法律效力是法律自身规定性的集中表现,是 国家强制力通常采取的较文明的状态,合同的约束力是

13、法律赋予的,是法律效力较高级的形态;合同效力在法律允 许范围内具有较大伸缩性，可由当事人逐步加以改变，法律效力一般不具有此种属性;合同约束力既要依赖于国家 的强制力，又要尽量避免或减少它的直接介入,而法律效力则不具备此特点。三、合同的成立与生效与合同的法律约束力和合同的效力直接联系的是合同的成立与生效,按民法通则和合同法的规定,合同的成 立产生合同的法律约束力,合同的生效产生合同的效力（狭义上的合同效力）O合同的成立,在一般情况下,是指当事人意思表示的一致。合同法第25条规定,承诺生效时合同成立，同时合 同法第26条、第32条、第33条分别规定了承诺通知到达要约人、双方当事人签字盖章和当事人签

14、订确认书等 承诺生效的具体方式,而无论何种方式,其核心都是当事人意思表示的一致。因此中国合同法上合同的成立要件极 其简单:其一,要有二个或二个以上的当事人;其二,当事人的意思表示一致。需要指出的是,在实践性合同或要式合同中,仅有当事人的意思表示一致尚不能成立合同,还需有物的交付或 履行特定的法律形式。然而，我国合同法中明定为实践性合同的只有保管合同。而对要式合同，根本未做规定，对 于需办理批准、登记等手续以往人们视为要式合同的情况,合同法将其规定为生效要件,而非成立要件，因而不再 成为要式合同。因此,根据中国合同法,意思表示的一致几乎是合同成立的唯一的要件，保管合同成立所要求的保 管物的交付是

15、整个合同法中唯一的例外。合同的生效不同于合同的成立,合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果,非合同 当事人意志所能完全决定,只有符合生效条件的合同,才能受到法律的保护。合同的生效有着与合同成立完全不同 的法律要件,适于一般合同生效的为普通要件：（1）当事人具有相应的民事行为相关能力；意思表示真实；（3）合 同合适的内容合法。依此要件，无民事行为相关能力或限制民事行为相关能力者所签之合同无效;因欺诈、胁迫、 乘人之危、重大误解或显失公平等意思表示不真实的合同无效或效力不定；因恶意串通、损害他人利益的合同、 以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益的合同以及违反法律、行政法规

16、的强制性规定的合同等违法合同也都无效。适于某些特殊合同生效的是为特别要件：附生效条件或期限的合同,条件的成就或期限的到来；（2）法 律、法规规定应办理批准、登记等手续的合同,手续的完成。在上述情况下，合同虽然已经成立，但却可因各种原 因而未能生效或自始无效,因此,合同的成立与生效的区别至少在我国现行民法中是一个不争的事实。由此可见,合同的成立不同于合同的生效,合同的成立要件也不同于合同的生效要件。合同的成立要件具有法 定性,是由法律统一规定的，当事人不可作另外的约定。而合同的生效要件，除普通要件外,其特别要件具有意定性, 可由当事人作自由的约定，这正是附条件、附期限合同存在的法理依据。一个十分

17、有趣的情况是，在中国，几乎所 有的合同末尾都有这样一个所谓的“生效”条款：“本合同自双方签字或盖章之日起生效。”根据以上对合同成 立要件和生效要件的分析,这样的生效条款实在是多此一举的无用条款,如前所述,签字或盖章都是法定的当事人 进行意思表示的具体方式,双方签字或盖章即意味着双方当事人意思表示的一致,此时当然的法律效果即为合同 的成立，而除特殊情况外,合同自成立时即生效，因而，当事人没有此项约定，合同也肯定是自双方签字或盖章时起 生效。因此，合同的生效条款只有在约定有特别生效要件时才具有实际意义,如约定“本合同自公证后生效”或 “本合同自双方公司董事会或股东会通过时生效”等，而“签字或盖章”

18、是法定的合同成立要件和生效要件，无 需当事人的特别约定。需要注意的是,签字或盖章作为法定的合同成立要件,二者居一即可，但如果合同中约定 “签字并加盖公章时起生效”，而事实上只有签字、未加盖公章，或只加盖公章、没有签字时，如何认定合同的效 力?这是合同法实践中经常出现的相关问题。应该认为,此种情况下,合同已经成立，但却未能生效，签字并加盖 公章”与“签字或盖章”的约定已发生实质性的差异，前者是二者兼备，后者是二者居一，前者作为生效要件已不 同于后者,把它作为合同生效条款写入合同,就具有特别生效要件的实际意义,因而理应得到司法裁判的认可。合同成立与合同生效的区别，在原经济合同法中并未清楚地显露;在

19、民法通则和原涉外经济合同法中也处 于朦胧模糊的状态，在经济合同法中，除了第6条规定：“经济合同依法成立，即具有法律约束力”外,没有什 么其他条款涉及到合同生效的相关问题。在此,合同生效相关问题被有意无意地掩盖了。而在民法通则中， 当第62条作出：“附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效”的规定时，民事法律行为的成立与生效的区别 就开始显现了。然而不论是由于当时理论论证的不足,还是由于立法相关技术上的失误,这一重要的相关问题在民法通则中仅有初步显现而已,根本未做进一步明晰的界定。由此导致有的合同法将批准定为合同成立要件,有的则 将其定为生效要件等，不同合同立法之间的矛盾和冲突也就不足为怪了。应

20、该承认,这种对合同成立与生效的混淆,不仅表现在合同立法中，更表现在民法理论研究和司法实践中。中 国民法学民法债权一书在“合同的生效” 一章中曾尖锐地指出：“很长一段时间内，我国合同法理论界较偏重 于对合同生效的研究,而忽视对合同成立的研究,有的民法著作将合同的成立与生效混为一谈,不少论著则干脆将 合同的生效要件等同于合同的成立要件。与此相联系，在合同司法实践中，宣告合同无效的项目案例比比皆是，而 判决合同不成立的例子却凤毛麟角。” 3。在立法上，将合同的生效相关问题予以凸现的是1995年6月颁布的 中华人民共和国担保法，该法在对抵押合同的规定中，规定必须办理抵押物登记的抵押合同自登记之日起生效

21、; 自愿办理抵押物登记的抵押合同自签订之日起生效;质押合同自质物移交于质权人占有时或自权利凭证交付之日 起生效。这里很明显，抵押合同和质押合同的成立和生效有着不同的要件,合同成立并不意味着同时生效,登记或 质物或权利凭证的交付成为某些合同生效的必备要件。合同法的颁布，使合同成立与生效的概念与区别得以进一步强化和明显的界定。即“承诺生效时合同成 立（第44条），一般情况下，合同“自成立时生效”，但“法律、行政法规规定应当办理批准，登记手续生效的， 依照其规定”（第44条），附生效条件或期限的合同，自条件成就或期限届至时生效。合同法在此相关问题上终于 取得相关系统化和明晰化的重要突破。四、批准、登

22、记与合同的成立与生效批准与登记,是中国法律中涉及合同的二个最普通的法律行为。依照法律、法规的规定,有些合同需经有关政 府部门批准或办理登记手续。此种批准、登记对合同之法律效果4如何,其究竟为合同成立之要件,还是合同生效 之要件,是需进一步探讨的相关问题。纵观以往的合同立法,对此种法律效果,有着截然不同的立法态度。在1985年3月公布的涉外经济合同法 中，批准被定为合同成立之要件,该法第7条规定：“应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立。” 1987年6月公布的相关技术合同法亦将批准定为合同成立之要件,该法第10条规定：“按照国家规定需要经过有 关机关批准的，自批准时起成立。”然而，在涉

23、外经济合同法颁布后仅二个月，即1985年5月由国务院发布的 相关技术引进合同管理管控条例第20条却规定:相关技术引进合同“自批准之日起生效”。此前，1982年1 月，国务院发布的对外合作开采海洋石油资源条例第6条也规定，石油合同，经批准即为有效。在此，批准又成 为合同生效之要件。新合同法在明晰合同成立与生效的同时，对批准、登记行为的法律效果的规定却显得模棱两可。合同法第44 条规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”依据此条，在法律、法规明定 批准、登记为生效要件时，当无相关问题，但如法律、法规只规定应当办理批准、登记手续,而未规定其为成立要 件或生效要件时，如

24、何确定批准、登记的法律效果呢?从合同法关于合同成立的条文看,未涉及批准、登记的相关 问题，似反映出将批准、登记视为合同生效要件而非成立要件的立法倾向，但由于此条规定的含糊,却不能排除日 后法律、法规沿袭涉外经济合同法和相关技术合同法的先例,仍将其定为成立要件。其实,批准、登记从来就不应作为合同成立的要件。合同本是当事人相互一致的意思表示，只要意思表示一致 的事实存在,合同就当然成立,要物合同或实践性合同，究其实质，不过是对一方意思表示形式的特别要求。因此合 同的成立纯粹是当事人范围的事情，与法律、国家机关或第三人的行为无关。当然如前所述，已经成立的合同，如 要具有法律的约束力，则还必须“依法”

25、。但这只是其获得法律约束力的先决条件,而与合同本身的成立无关。合同的生效则不然,它是合同取得法律上的强制力，因此它就不只是当事人的意思,也当然包含了国家的意志, 包含了国家对当事人行为的评判和取舍，法律不可能赋予违背其要求的合同以法律的强制力。批准、登记都是介 入合同的国家意志或外来因素，批准作为反映国家意志的行政行为,意在通过国家权力对私人生活的干预,使合同 关系在符合当事人利益的同时,也符合国家和社会的利益。登记作为法定机关办理的特别手续,意在使特定当事人 间的法律关系取得公众周知的公平和公信效果。批准也好，均非要决定合同的成立,而是要决定是否以国家强制力 保证当事人实现其预期的合同目的，

26、达到其希望的民事法律后果,而这正是合同生效制度所要解决的相关问题。就此看来，涉外经济合同法和相关技术合同法将批准规定为合同成立要件实属对合同成立与生效的 区别不清，对批准行为性质的认识不准。合同法的制定，本是彻底纠正这一失误的良机，但令人遗憾的是，合同法对 此表现出了模棱两可的态度。如果第44条作这样的改动：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的， 合同自批准、登记时生效。”那么，批准、登记作为合同生效要件的原则就会得以彻底的体现，以往立法造成的矛 盾和混乱以及残留在理论和实践中的模糊认识也就会得以彻底的消除和澄清。注释：1载中国法学1997年4期，第41页。2参见苏惠祥：合同效力探讨，载吉林大学科学学报1990年第2期。3参见该书第314页,法律出版社1991年9月第1版。出处：中国法学2000年第1期