2023年-建筑工程施工合同模板无效的种类及法律后果.docx

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1、建筑工程施工合同无效的种类及法律后果建筑施工合同无效是指建筑施工合同违反法律、法规的强制性规定，不发生 当事人期望的法律效力的建筑施工合同。依据最高人民法院关于审理建设工程 施工合同纠纷案件适用法律相关问题的解释（法释2004 14号）的规定，一共 有五种情况可能导致建筑工程施工合同无效。一、合同无效的法定情形及法律后果无效合同，是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上确定地当然自始不 发生法律效力的合同。根据我国合同法第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一） 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、 集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；

2、（四）损害社会公共利 益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。除了上述合同全部无效之外，有些合同还可能只是部分无效。根据我国合 同法第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害 的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。无效合同不发生法律效力，是指不发生该合同当事人所追求的法律效果，而 不是不发生任何其他意义上的效果。当事人对无效合同的无效存有过失的，须承 担缔约过失上的责任，合同已履行的，当事人之间则发生返还财产的法律效果。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律相关问题 的解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请 求参照

3、合同约定支付工程价款的，应予支持。这里要充分注意，只是“参照合同约定支付工程价款”，而非“按照”合同 约定支付工程价款。也就是说支付的工程款不一定是实现约定的那个金额，也没 有以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值的补偿原则。在这里，司法解 释制定者是采用“折价补偿”的方式处理无效合同的。（二）承包人承担修复费用根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律相关问题 的解释规定，如果建设工程施工的建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工 验收不合格，但是修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人请求承包人承担 修复费用的，法院应予支持。（三）不予支付工程款根据最高人民法院关于审理建设

4、工程施工合同纠纷案件适用法律相关问题 的解释规定，如果建设工程施工的建设工程施工合同无效，修复后的建设工程 经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。（四）发包人按照过错承担相应的民事责任根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律相关问题 的解释规定，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应 的民事责任。（五）收缴当事人已经取得的非法所得根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律相关问题 的解释规定，在承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工 人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，导致建设工程 施工合同无

5、效的，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人 已经取得的非法所得。（六）施工中取得资质的，按照有效合同处理在超越资质等级的建设工程施工合同无效的场合下，如果承包人签约之时超 越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，但是在建设工程竣工前取得 相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，法院不予支持。文章来源：中顾法律网（免费法律咨询，就上中顾法律网）我国合同法第58条、59条对无效合同的法律效果作了相应的规定。根据我 国合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产, 应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应 当赔偿对方因此所受

6、到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。我 国合同法第五十九条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利 益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。二、建筑施工合同无效的五种法定情形依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律相关问题 的解释（法释2004 14号）的规定，一共有五种情况可能导致建筑工程施工合 同无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合 同无效为了加强对建筑活动的监督管理管控，维护公共利益和建筑市场秩序，保证 建设工程质量安全，根据中华人民共和国建筑法、中华人民共和国行政许 可法、建设工程质量管理管控条例、

7、建设工程安全生产管理管控条例 等法律、行政法规，建设部颁布了建筑业企业资质管理管控规定。根据该规 定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。施工总承 包资质、专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和相关技术特点分别划 分为若干资质类别。各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。取得施工总承包资质的企业（以下简称施工总承包企业），可以承接施工总承 包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行 施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或 劳务分包企业。取得专业承包资质的企业（以下简称专业承包企业），可以承接施工总承包企

8、 业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接 的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分 包企业。取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），可以承接施工总承包企 业或专业承包企业分包的劳务作业。根据上述规定，承包人承包工程应当具备相应的资质。承包人未取得建筑施 工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施 工合同无效鉴于没有法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等形式使用有法定 资质的建筑施工企业名义与发包单位签订的建设工程施工合同的情况时有发生, 中华人民

9、共和国建筑法对此做了禁止性的规定。根据中华人民共和国建筑法第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当 持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建 筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施 工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使 用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律相关问题的解 释也明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，所 签署的建设工程施工合同无效。（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同无 效

10、根据中华人民共和国招标投标法规定，在中华人民共和国境内进行下列 工程建设本次项目包括本次项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关 的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关 系社会公共利益、公众安全的本次项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或 者国家融资的本次项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的本次 项目。为了明确上述必须进行招标本次项目的范围，国家发展计划委员会发布了 工程建设本次项目招标范围和规模标准规定，对必须进行招标的工程建设本 次项目的具体范围和规模标准做了非常具体的规定。根据该规定：（一）所谓“关系社会公共利益、公众安全的基础

11、设施本次项目”的范围包括: 煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源本次项目；（2）铁路、公路、管道、 水运、航空以及其他交通运输业等交通运输本次项目；邮政、电信枢纽、通信、 信息网络等邮电通讯本次项目；（4）防洪、灌溉、排涝、弓1（供）水、滩涂治理、水 土保持、水利枢纽等水利本次项目；（5）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放 及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施本次项目；（6）生态环境保 护本次项目；（七）其他基础设施本次项目。（二）所谓“关系社会公共利益、公众安全的公用事业本次项目”的范围包括:（1）供水、供电、供气、供热等市政工程本次项目；（2）科技、教育、文化等 本次项目；

12、（3）体育、旅游等本次项目；（4）卫生、社会福利等本次项目；（5）商品住 宅，包括经济适用住房；（6）其他公用事业本次项目。（三）所谓“使用国有资金投资本次项目”的范围包括：（1）使用各级财政预 算资金的本次项目；使用纳入财政管理管控的各种政府性专项建设基金的本 次项目；（3）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制 权的本次项目。（四）所谓“国家融资本次项目”的范围包括：（1）使用国家发行债券所筹资 金的本次项目；使用国家对外借款或者担保所筹资金的本次项目；（3）使用国 家政策性贷款的本次项目；（4）国家授权投资主体融资的本次项目；国家特许 的融资本次项目。（五）所谓“使

13、用国际组织或者外国政府资金的本次项目”的范围包括（1）使 用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的本次项目；使用外国政府及 其机构贷款资金的本次项目；使用国际组织或者外国政府援助资金的本次项 目。并非凡是符合上述条件、不论本次项目大小一律进行招标。根据工程建设 本次项目招标范围和规模标准规定的规定，上述规定范围内的各类工程建设本 次项目，包括本次项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设 备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（1）施工单项合同估 算价在200万元人民币以上的；（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算 价在100万元人民币以上的；（3）勘察、

14、设计、监理等服务的采购，单项合同估算 价在50万元人民币以上的；（4）单项合同估算价低于第（1）、（2）、（2）项规定的标 准，但本次项目总投资额在3000万元人民币以上的。凡是根据上述规定，必须进行招标而未招标的建设工程施工合同无效。此外，中华人民共和国招标投标法还规定了数种中标无效的情况。根据 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律相关问题的解释 的规定，建设工程如果必须进行招标而出现中标无效的情况的，所签署的建设工 程施工合同无效。可能出现中标无效的情况主要有以下情形：（1）招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情 况和资料的，或者与招标人、投标人串通

15、损害国家利益、社会公共利益或者他人 合法权益，影响中标结果的，中标无效。（2）依法必须进行招标的本次项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜 在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或 者泄露标底的，影响中标结果的，中标无效。（3）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者 评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。（4）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无 效。（5）依法必须进行招标的本次项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标 价格、投标解决方案等实质性合适的内容进行谈判，为影响中标结果的，中标无 效。（6）招标

16、人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必 须进行招标的本次项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标 无效。（四）承包人非法转包、违法分包建设工程的建设工程施工合同无效根据建设工程质量管理管控条例的规定，违法分包，是指下列行为：（一） 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承 包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交 由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他 单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。根据建设工程质量管理管控条例的规定，转包是指承包单位承包建设工

17、程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将 其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。我国建筑法对于转包、分包有非常明确和具体的规定。根据建筑法 第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包 单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。我国建筑法第二十九条规定了特定情况下的分包。建筑工程总承包单位 可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总 承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体 结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照

18、总承包合同的 约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包 单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分 包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。我国合同法对于转包和分包也做了明确的规定。我国合同法第二百七十二条 规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的 部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设 计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转 包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第 三人。禁止承包人将工程分

19、包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其 承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。为了贯彻实施上述法律，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案 件适用法律相关问题的解释规定，凡是承包人非法转包、违法分包建设工程的 建设工程施工合同，一律无效。而且还要追究法律责任，人民法院可以根据民法 通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。（五）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建 设工程施工合同的建设工程施工合同无效在建筑市场，一些没有资质的企业为了在建筑市场“分一杯羹”，自身又没 有合法的资质，于是出现了 “挂靠”、借用具有资质的建筑施

20、工企业名义与他人 签订建设工程施工合同的现象。对此，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律相关问 题的解释规定，凡是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与 他人签订建设工程施工合同的建设工程施工合同，一律无效。而且还要追究法律 责任，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的 非法所得。三、建设工程施工合同无效的法律后果无效合同自始没有法律约束力，不能产生当事人预期的法律后果。根据我国 合同法的规定，无效合同的法律后果之一是返还财产，恢复原状。但由于建筑工 程施工合同履行结果的特殊性，往往是承包方已经通过施工建设使得建筑材料已 经形成在建工程或者甚至是竣工的建筑工程了。因此建筑工程施工合同无效的情 况下，返还财产不太可能性，因此司法解释制定了相对灵活的解决解决方案：（一）参照合同约定支付工程价款