2010监理工程师《合同管理》教材重点(第一章).doc

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1、大家论坛2010监理工程师合同管理教材重点(第一章)第一章 建设工程合同管理法律基础建设工程合同相关法律体系：1、中华人民共和国合同法必须适用2、建设部与国家工商行政管理局联合颁布:建设工程施工合同(示范文本)、建设工程勘察合同(示范文本)、建设工程设计合同(示范文本)、建设工程委托监理合同(示范文本)，以上示范文本尽管不是法律、法规，只是推荐使用的文本，对于当事人无强制性，但对减少合同争议，完善合同管理起到了极大的推动作用。3.建设工程相关法律体系： 基本法律民法通则， 规范市场经济流转的基本法合同法， 规范建筑市场工程采购的主要法律招标投标法， 规范建筑活动的基本法律建筑法， 合同订立履行

2、中需提供担保的担保法， 合同订立履行中需提供投保的保险法， 建设合同工程合同中需要建立劳动关系的劳动法， 合同需要公证、鉴证的公证暂行条例合同鉴证办法， 合同履行中发生争议，当事人之间有仲裁协议的仲裁法，合同履行中发生争议，当事人之间没有仲裁协议的民事诉讼法建设工程合同管理的任务：1)发展和完善建筑市场2)推进建筑领域的改革： 我国在建筑领域中推行项目法人制、投标招标制、工程监理制和合同管理制。在这些制度改革中，核心内容是合同管理制3)提高工程建设的管理水平4)避免和克服建筑领域中经济违法和犯罪建设工程合同的管理方法：1)严格执行建设工程合同管理法律法规2)普及相关法律知识，培训合同管理人才3

3、)建立合同管理机构，配备合同管理人员4)建立合同管理目标制度5)执行合同示范文本制度一、合同法律关系的构成1.合同法律关系是指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。2.合同法律关系包括合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容三个要素。3.合同法律关系的主体可以是自然人、法人、其他组织。4.法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。5.法人应当具备的条件包括：依法成立、有必要的财产或者经费、有自己的名称、组织机构和场所、能够独立承担民事责任。6.法人可以分为企业法人、非企业法人。7.企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后

4、取得法人资格。8.企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。9.非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。10.企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。11.法人以外的其他组织也可以成为合同法律关系主体，这些组织应当是合法成立、有一定的组织机构和财产、但又不具备法人资格的组织;其主要内容包括法人的分支机构、不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。12.合同法律关系客体是指合同指向的对象。13.合同法律关系的客体主要包括物、行为、智力成果。14.法律意义上的物是指可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料.15.某建设单位与某水

5、泥厂签订了水泥购销合同，该合同法律关系的客体是物。16.某单位为了解决职工住房问题，与某房地产开发商签订了一份购买一栋宿舍楼的合同，该合同法律关系客体是物。17.借款合同的合同法律关系客体是指物。18.法律意义上的行为是指人的有意识的活动。19.建设工程勘察合同法律关系的客体是指行为。20.建设工程施工安装合同的法律关系客体是指行为。21.就某知识产权双方达成了购买合同，该合同法律关系的客体是指智力成果。22.某单位与某设计院就购买该设计院设计专利签订了合同，此合同法律关系的客体是智力成果。23.合同当事人就某项技术秘密达成了购买合同，此合同法律关系的客体是：智力成果。24.在特定情况下的公知

6、技术签订的合同法律关系的合同法律关系的客体是指智力成果。25.合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的权利和义务。26.合同法律关系的内容是合同的具体要求。27.决定合同法律关系的性质的是合同法律关系的内容。二、代理关系1.代理具有的特征包括：代理人必须在代理权限范围内实施代理行为、代理人以被代理人的名义实施代理行为、代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志、被代理人对代理行为承担民事责任.2.“代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志”的具体表现为代理人有权自行解决他如何向第三人做出意思表示或者代理人有权决定是否接受第三人的意思表示。3.以代理权产生的依据不同，可将代理分为

7、委托代理、法定代理、指定代理。4.基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理是委托代理。5.根据法律的直接规定而产生的代理称为法定代理。6.主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利益而设立的代理方式是法定代理。7.指定代理是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。8.指定代理的适用条件：只在没有委托代理人和法定代理人的情况下。9.无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。10.无权代理的情况包括没有代理权而为代理行为、超越代理权限为代理行为、代理权终止为代理行为.11.无权代理行为在被代理不做否认表示、经被代理人追认情况下，被代理人承担民事责任。12.对于无权代理行为

8、，被代理人可以行使追认权或拒绝权，行使追认权后，代理行为有效。13.本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意。14.导致委托代理关系的终止的是：代理期间届满或者代理事项完成、被代理人取消委托或代理人辞去委托、代理人死亡或代理人丧失民事行为能力、作为被代理人或者代理人的法人终止。15.导致指定代理或法定代理关系的终止的原因有：被代理人取得或者恢复民事行为能力、被代理人或代理人死亡、指定代理的人民法院或指定单位撤销指定、监护关系消灭。三、合同担保1.担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。2.担保活动应当遵循的原则是平等、自愿、

9、公平、诚实信用。3.担保法是指调整因担保关系而产生的债权债务关系的法律规范的总称。4.担保法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置、定金。5.最常用的担保方式是保证。6.保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。7.保证法律关系至少有三方参加，即保证人、被保证人(债务人)、债权人。8.保证合同的当事人是指保证人和债权人。9.保证的方式有一般保证、连带责任保证。10.在具体合同中，担保方式由当事人约定。11.依据担保法的规定，当采用保证方式进行担保时，保证人与债权人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任。12.不征

10、得保证人的书面同意，保证人不再承担保证责任的情况有债权人许可债务人转让债务的、债权人与债务人协议变更主合同。13.担保方式中，有优先受偿权的担保方式是抵押、质押、留置。14.不可以是第三人做出担保的方式有留置、定金。15.保证方式没有约定或约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。这是对债权人权利的有效保护。16.当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的保证是一般保证。17.连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。18.具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，均

11、可以作为保证人。19.保证人的资格不具备保证人资格的组织可以作为保证人的组织 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民 企业法人分支机构、职能部门企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证国家机关经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的可以提供保证20.担保法规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用。21.保证合同的内容包括：被保证的主债权种类、数额、债务人履行债务的期限、保证的方式、保证担保的范围、保证的期间、对方认为需要约定的其他事项。22.当事人对保证担保的范围没有约

12、定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。23.一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。24.保证期间债权人债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。25.债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者从变卖抵押物的价款中优先受偿。26.债务人或者第三人称为抵押人，提供担保的财产为抵押物。27.抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。28.抵押权人是指债权人。29.可以作为抵押物的财产和不得作为抵押的财产的划分可以

13、作为抵押物的财产不得作为抵押的财产 抵押人所有的房屋和其他地上定着物土地所有权抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权 抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施 抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产所有权、使用权不明或者有争议的财产 抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权依法被查封、扣押、监管的财产依法可以抵押的其他财产依法不得抵押的其他财产30.办理抵押物登记的，应当向登记部门提供的

14、内容：主合同、抵押合同、抵押物的所有权、使用权证书。31.抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金损害赔偿金、实现抵押权的费用。32.抵押权与其担保的债权同时存在、抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保.33.在债务履行期届满抵押人未受清偿的，抵押权人可以通过协议以抵押物折价、拍卖抵押物、变卖抵押物、向人民法院提起诉讼来实现抵押权。34.同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款的清偿规定可以是：按抵押物登记的先后顺序清偿、按照债权比例清偿、抵押物已登记的先于未登记的受偿。35.质押，是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。36.合

15、同担保方式中，既可以用当事人自己的财产又可以用第三人的财产作担保的方式是质押。37.质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。38.质押可分为动产质押、权利质押。39.动产质押是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将动产作为债权的担保，能够用作质押的动产没有限制.40.权利质押是将权利凭证交付质押人的担保。41.债权人按照合同约定占有对方(债务人)的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价格优先受偿，这属于留置。42.可以质押的权利包括：1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;2)依法可以转让的股份、股票;3)依法可以转让的商

16、标专用权、专利权、著作权中的财产权;4)依法可以质押的其他权利。43.在担保方式中，比较强烈的担保方式是留置。44.留置作为一种担保方式，只能通过依法行使产生留置权。45.能够留置的财产仅限于动产。46.如果保管合同、仓储合同、运输合同、加工承担合同履行过程中发生债权，债权人有权行使留置。47.定金是指当事人双方为了担保债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保.48.给付定金的一方不履行约定债务的无权要求返还定金，收受定金一方不履行约定债务的，应双倍返还定金.49.定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。50.定金合同要采用书面形式，其生效日是指实际交付

17、定金之日。51.勘察合同约定采用定金作为合同担保方式。当事人双方已在合同上签字盖章但发包人尚未支付定金时，该合同处于成立但不生效状态。52.建设工程的保证人一般是银行、担保公司。53.保证金额一般为合同总额的5%l0%。54.预付款担保是承包人提交的、为保证返还预付款的担保。55.预付款担保都是采用由银行出具保函的方式提供。56.预付款保证的有效期为从预付款支付之日起至发包人向承包人全部收回预付款之日止。四、建筑工程一切险1.建设工程一切险往往还加保第三者责任险.2.我国建设工程施工合同(示范文本)规定，由发包人支付保险费用。3.在国外，建设工程一切险的投保人一般是承包人.4.我国施工合同(示

18、范文本)中要求，应当由发包人投保建筑工程一切险。5.保险人可以对设计原因、原材料缺陷或工艺不善、自然磨损、维修保养费用带来的损失不负责赔偿。6.“建筑工程一切险”的责任范围和除外责任范围:责任范围自然事件，指地震、海啸、雷电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻灾、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆发、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象 意外事故，指不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人身伤亡的突发性事件，包括火灾和爆炸 除外责任范围设计错误引起的损失和费用 自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、渗漏、鼠咬、虫蛀、大气变化、正常水位变

19、化或其他渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用 除外责任范围因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为换置、修理或矫正这些缺点错误所支付的费用 非外力引起的机械或电气装置的本身损失，或施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身损失 维修保养或正常检修的费用 档案、文件、账簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失 盘点时发现的短缺 领有公共运输行驶执照的，或已由其他保险予以保障的车辆、船舶和飞机的损失 除非另有约定，在保险工程开始以前已存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产的损失 除非另有约定，在本保险单保险期限终止以前，保险财产中已由工程所有人签发完工验收

20、证书或验收合格或实际占有或使用或接受的部分7.建筑工程一切险加保第三者责任险规定保险公司承担的保险责任范围包括：在保险期限内，因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失、被保险人因上诉而支付的诉讼费用。8.建筑工程一切险的保险责任自保险工程在工地动工、用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起始，至对部分或全部工程签发完工验收证书、工程所有人实际占用全部工程之时终止，以先发生者为准。五、合同的公证1.公证机关进行公证的依据是当事人的申请，这是自愿原则的主要体现。2.如果承包人已经进场，但在开工前发包人违约而导致合同解除，承包人撤场前如果双方无法对赔偿达成

21、一致，则可以对承包人已经进场的材料设备数量进行公证，即进行证据保全，为以后纠纷解决留下证据。六、合同的鉴证1.合同鉴证由县级以上工商行政管理机关办理。2.合同鉴证应审查的主要内容及其作用:不真实、不合法的合同 有足以影响合同效力的缺陷且当事人拒绝更正的 合同鉴证应审查的主当事人提供的申请材料不齐全，经告知补正而没有补正的要内容不能即时鉴证，而当事人又不能等待的 其他依法不能鉴证的可以使合同的内容符合国家的法律、行政法规的规定，有利于纠正违法合同 合同鉴证的作用可以使合同的内容更加完备，预防和减少合同纠纷 便于合同管理机关了解情况，督促当事人认真履行合同，提高履约率七、合同公证与鉴证的相同点与区别1.合同公证与鉴证的相同点是：自愿申请原则相同、内容和范围相同、目的相同。2.合同鉴证与公证的目的是为了证明合同的合法性与真实性。3.合同公证与鉴证的区别是性质、效力、适用范围不同。4.经过公证的公司，其法律效力高于经过鉴证的合同。大家学习网