中国建筑承包企业法律风险管理体系建设与最佳实践(周显.ppt

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1、周显峰周显峰 博士博士德恒律师事务所合伙人国家一级注册建造师英国皇家特许测量师(MRICS)英国皇家特许建造师(MCIOB)英国土木工程师学会(ICE)关联会员工程合约风险预防与争议处理工程合约风险预防与争议处理基于计价与结算法律应用实践中国建筑第三工程局有限公司全面风险管理暨法务管理培训Copyright2010 All Right Reserved周显峰 叶万和 合伙人 2010工程合约造价风险预防与争议解决3第一部分工程造价与中国建筑法律体系Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 20104我国多级立法多级立法

2、多级立法多级立法、条块分割条块分割条块分割条块分割的建筑市场法律体系全国人大及其常委会全国人大及其常委会国务院国务院国务院各部委国务院各部委省、自治区、直辖市省、自治区、直辖市较大市人民政府较大市人民政府省、自治区、直辖市、省、自治区、直辖市、较大市人大及其常委会较大市人大及其常委会建筑法建筑法招标投标法招标投标法建设工程质量管理条例建设工程质量管理条例建设工程勘察设计管理条例建设工程勘察设计管理条例建设工程安全生产管理条例建设工程安全生产管理条例建筑工程施工发包与承包计价管理办法建筑工程施工发包与承包计价管理办法工程建设项目施工招标投标办法工程建设项目施工招标投标办法合同法合同法Copyri

3、ght2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 201053.3.建设工程价款结算暂行办法（财建建设工程价款结算暂行办法（财建20043692004369号）号）6.6.建设工程工程量清单计价规范（建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008GB50500-2008）和行业清单计价规范）和行业清单计价规范4.4.最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释（法释200414200414号）和相关司法解释号）和相关司法解释5.5.标准施工招标资格

4、预审文件标准施工招标资格预审文件和和标准施工招标文件标准施工招标文件试行规定试行规定 （国家发改委等（国家发改委等9 9部委第部委第5656号令）号令）1.1.建设工程施工合同示范文本（建设工程施工合同示范文本（GF-1999-0201GF-1999-0201）及行业施工合同范本）及行业施工合同范本2.2.建筑工程施工发包与承包计价管理办法（建设部第建筑工程施工发包与承包计价管理办法（建设部第107107号令）号令）我国目前与工程造价相关的规范性文件我国目前与工程造价相关的规范性文件7.7.地方建设行政主管部门发布的各类造价管理文件地方建设行政主管部门发布的各类造价管理文件Copyright2

5、010 All Right Reserved周显峰 叶万和 合伙人 2010工程合约造价风险预防与争议解决6第二部分 典型案例Copyright2010 All Right Reserved周显峰 叶万和 合伙人 2010工程合约造价风险预防与争议解决7案例一中国某著名大学综合教学楼工程全过程法律服务实践经验分享Copyright2010 All Right Reserved周显峰 叶万和 合伙人 2010工程合约造价风险预防与争议解决8关于BOQ工程量风险分配的谈判Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 20109

6、BOQ工程量风险工程量风险应由谁来承担Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 201010投标须知投标须知对清单工程量有异议，应在投标过程中提出；否则，工程量风险由承包商承担。投标须知投标须知属于合同文件组成部分，且优先次序在专用条款之后，通用条款之前，优先于图纸和工程量清单。承包商在投标过程中仅核算了材料量：有多有少，基本平衡；对设备量没有任何把握，担心报价“包不住”。Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 20101103版清单计价规范

7、的基本原则：量价分离，量价分离，发包人承担量的风险，承包人承担单价风险发包人承担量的风险，承包人承担单价风险根据03版清单计价规范4.0.9，工程量清单漏项风险，应由发包人承担。建设工程工程量清单计价规范GB50500-20031.0.31.0.3全部使用国有资金或国有资金投资为主的全部使用国有资金或国有资金投资为主的大中型建设工程应执行本规范大中型建设工程应执行本规范Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 2010124.0.9 合同中综合单价因工程量变更需调整时，除合同另有约定外，应按照下列办法确定：1 工程量清

8、单漏项或者设计变更引起新的工程量清单项目，其相应综合单价由承包人提出，经发包人确认后作为结算的依据。2 由于工程量清单的数量有误或设计变更引起工程量增减，属合同约定幅度以内的，应执行原有的综合单价；属合同约定幅度以外的，其增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价由承包人提出，经发包人确认后，作为结算的依据承包商对03清单计价规范4.0.9的解读，关键破绽是什么？关键破绽是什么？Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 201013妥协结果妥协结果承包商：承担承包商：承担材料量材料量材料量材料量的风险，按清单数

9、量包死的风险，按清单数量包死业业 主：承担主：承担设备量设备量设备量设备量的风险，按实结算的风险，按实结算Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 2010143.1.2 3.1.2 采用工程量清单方式招标，工程量清采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。和完整性由招标人负责。4.1.3 4.1.3 招标文件中的工程量清单标明的工程招标文件中的工程量清单标明的工程量是投标人投标报价的共同基础，竣工结算量是投标人投标报价的共同基础，

10、竣工结算的工程量按发、承包双方在合同中约定应予的工程量按发、承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定。计量且实际完成的工程量确定。0808版清单计价规范中的两条强制性条文，版清单计价规范中的两条强制性条文，在在“业主负责量的风险业主负责量的风险”方面更进一步方面更进一步Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 201015业主是否有权不遵守08清单计价规范中的强制性条文？强制性条文？Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 20101

11、6Copyright2010 All Right Reserved周显峰 叶万和 合伙人 2010工程合约造价风险预防与争议解决17关于暂估价项目管理费率的博弈Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 201018您所在的承包商在清单报价过程中，单价中的管理费是如何产生的？Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 201019承包商对综合单价中管理费率的错误计算方法承包商对综合单价中管理费率的错误计算方法管理费10-12%总承包服务费2-3%8

12、%5%7.5%Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 201020总承包服务费与暂估价项目的关系总承包服务费与暂估价项目的关系招标人仅要求对分包的专业工程进行总承包招标人仅要求对分包的专业工程进行总承包管理和协调时，按分包专业工程估算造价管理和协调时，按分包专业工程估算造价1.5%计算计算招标人要求对分包的专业工程进行总承包管招标人要求对分包的专业工程进行总承包管理和协调，并同时要求提供配合服务时，根理和协调，并同时要求提供配合服务时，根据招标文件中列出的配合服务内容和要求，据招标文件中列出的配合服务内容和要求，按分

13、包专业工程估算价的按分包专业工程估算价的3%-5%。条文说明条文说明招标人自行供应材料的，按招标人供应材料招标人自行供应材料的，按招标人供应材料价值的价值的1%计算。计算。Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 2010211.1.5.4 暂列金额：指已标价工程量清单中暂列金额：指已标价工程量清单中所列的暂列金额，用于在签订协议书时所列的暂列金额，用于在签订协议书时尚尚未确定或不可预见未确定或不可预见变更的施工及其所需材变更的施工及其所需材料、工程设备、服务等的金额，包括以计料、工程设备、服务等的金额，包括以计日工方

14、式支付的金额。日工方式支付的金额。1.1.5.5 暂估价：指发包人在工程量清单中暂估价：指发包人在工程量清单中给定的用于支付给定的用于支付必然发生但暂时不能确定必然发生但暂时不能确定价格的材料、设备以及专业工程的金额价格的材料、设备以及专业工程的金额Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 201022第第5条条 指指定分包商定分包商工程建设项目施工工程建设项目施工招标投标办法招标投标办法业主不得直接指定直接指定直接指定直接指定分包人违反该规定，可能违反该规定，可能无法通过合同备案无法通过合同备案最高人民法院关于审理建

15、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释适用法律问题的解释第第1212条：发包人具有下列情形之一，造成建设工程条：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程（三）直接指定分包人分包专业工程（三）直接指定分包人分包专业工程（三）直接指定分包人分包专业工程承包人有过错的，也应承担相应的过错责任

16、。承包人有过错的，也应承担相应的过错责任。Copyright2010 All Right Reserved周显峰 叶万和 合伙人 2010工程合约造价风险预防与争议解决23如何约束业主拖延结算的行为Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 201024第20条当事人约定，发包人收到竣工发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。当事人约定当事人约定当事人约定当事人约定即在

17、合同文即在合同文件中必须作出具体约定件中必须作出具体约定 最高人民法院关于最高人民法院关于审理建设工程施工审理建设工程施工合同纠纷案件适用合同纠纷案件适用法律问题的解释法律问题的解释Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 201025GF-1999-020133.3 发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。能解释为能解释为能解释为能解释为“逾期视为认可逾期视为认可逾期视为认可逾期视为认可”吗吗吗吗？最高人

18、民法院在最高人民法院在(2005)(2005)民一他民一他字第字第2323号号关于发包人收到承关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函可竣工结算文件的复函中，中，予以否定。予以否定。Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 201026GF-1999-0201本合同适用国家的法律和行政法规。需要明示的法律、行政法规法律、行政法规法律、行政法规法律、行政法规，由双方在专用条款中约定。承包商做承包商做“加法加法”3.2 适用

19、法律和法规适用法律和法规专用条款：适用法律、行政法规：专用条款：适用法律、行政法规：国家法律、法规、北京市地方性国家法律、法规、北京市地方性法规、法规、规章和规范性文件规章和规范性文件规章和规范性文件规章和规范性文件Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 201027建筑工程施工发包与承包计价管理办法建筑工程施工发包与承包计价管理办法(建设部第建设部第107号令号令)第16条：发包方在收到承包方提交的竣工结算文件后的约定期限内未答复的，竣工结算文件视为已被认可；双方如未约定期限，则视为28天。Copyright201

20、0 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 201028竣工结算审核期限500万以下：20天；500万-2000万：30天；2000万-5000万：45天；5000万以上：60天。发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。资料

21、没有提出意见，则视同认可。资料没有提出意见，则视同认可。资料没有提出意见，则视同认可。建设工程价款结算暂行办法建设工程价款结算暂行办法(财建（财建（2004）369号文号文)Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 201029（1 1）监理人在收到承包人提交的竣工付款申请单）监理人在收到承包人提交的竣工付款申请单后的后的 14 14 天内完成核查，提出发包人到期应支付天内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人的价款送发包人审核并抄送承包人。发给承包人的价款送发包人审核并抄送承包人。发包人应在收到后包人应在收到后 14

22、 14 天内审核完毕，由监理人向天内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的竣工付款证书。承包人出具经发包人签认的竣工付款证书。监理人未在约定时间内核查，又未提出具体意见监理人未在约定时间内核查，又未提出具体意见的，视为承包人提交的竣工付款申请单已经监理的，视为承包人提交的竣工付款申请单已经监理人核查同意；发包人未在约定时间内审核又未提人核查同意；发包人未在约定时间内审核又未提出具体意见的，监理人提出发包人到期应支付给出具体意见的，监理人提出发包人到期应支付给承包人的价款视为已经发包人同意。承包人的价款视为已经发包人同意。17.5.2 竣工付款证书及支付时间竣工付款证书及支付时间Copyr

23、ight2010 All Right Reserved周显峰 叶万和 合伙人 2010工程合约造价风险预防与争议解决30如何认识行政审计结论的法律约束力Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 201031Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 201032最高人民法院关于常州证券有限责任公司与常州最高人民法院关于常州证券有限责任公司与常州最高人民法院关于常州证券有限责任公司与常州最高人民法院关于常州证券有限责任公司与常州星港幕墙装饰有限公司

24、工程款纠纷案的复函星港幕墙装饰有限公司工程款纠纷案的复函星港幕墙装饰有限公司工程款纠纷案的复函星港幕墙装饰有限公司工程款纠纷案的复函（20012001）民一他字第）民一他字第）民一他字第）民一他字第1919号号号号江苏省高级人民法院：你院关于常州证券有限责任公司（以下简称证券公司）与常州星港幕墙装饰有限公司工程款纠纷案的请示收悉。经研究，我们认为，本案中的招投标活动及双方所签订的合同合法有效，且合同已履行完毕，依法应予保护。证券公司主张依审计部门作出的审计结论否定合同约定不能支持。Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙

25、人 201033进度付款（竣工付款进度付款（竣工付款进度付款（竣工付款进度付款（竣工付款/最终结清付款）最终结清付款）最终结清付款）最终结清付款）涉及政府投资资金的，按照涉及政府投资资金的，按照国库集中国库集中国库集中国库集中支付等国家相关规定支付等国家相关规定支付等国家相关规定支付等国家相关规定和专用合同条款和专用合同条款的约定办理。的约定办理。17.3.3 (4)17.3.4工程进度付款的修正在对以往历次已签发的进度付款证书进行汇总和复核中发现错、漏或重复的，监理人有权予以修正，承包人也有权提出修正申请。经双方复核同意的修正，应在本次进度付款中支付或扣除。Copyright2010 All

26、 Right Reserved周显峰 叶万和 合伙人 2010工程合约造价风险预防与争议解决34案例二中国某中外文化交流中心工程承包商突破“霸王条款”思路之一Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 2010352001.5.5开始开始出售招标文件出售招标文件2001.5.31投标截止投标截止2003.3发生发生结算争议结算争议承包人于承包人于2001.4.30向向业主出具的承诺函业主出具的承诺函l 价格包死价格包死l 不许索赔不许索赔Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防

27、与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 201036在招标投标过程中，招投标双方在招标投标过程中，招投标双方能否进行实质性谈判？能否进行实质性谈判？招标投标法第招标投标法第招标投标法第招标投标法第43434343条：条：条：条：在确定在确定中标人前，招标人不得与投中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判等实质性内容进行谈判我国建筑市场我国建筑市场“串标串标”问题严重，问题严重，招标人与投标人之间存在着严重招标人与投标人之间存在着严重的信息不对称的信息不对称这是导致这是导致“实实质性谈判质性谈判”行为大量存在的根本行为大量存在的根本原因原因Copyr

28、ight2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 2010374.2.1 4.2.1 国有资金投资的工程建设项目国有资金投资的工程建设项目应实行工程量清单招标，并应编制招应实行工程量清单招标，并应编制招标控制价。招标控制价超过批准概算标控制价。招标控制价超过批准概算时，招标人应将其报原概算批准部门时，招标人应将其报原概算批准部门审核。投标人的投标报价高于招标控审核。投标人的投标报价高于招标控制价的，其投标应予以拒绝。制价的，其投标应予以拒绝。招标控制价招标控制价不能根本解决招标人对投标人的不信任不能根本解决招标人对投标人的不信任不能根本

29、解决招标人对投标人的不信任不能根本解决招标人对投标人的不信任Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 201038这种实质性谈判行为，对这种实质性谈判行为，对合同效力有何影响？合同效力有何影响？招标投标法第招标投标法第招标投标法第招标投标法第55555555条：条：条：条：依法必须进行招标的项目，招标依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价人违反本法规定，与投标人就投标价 格、投标方案等格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人

30、员和的主管人员和 其他直接责任人员依法给予处分。其他直接责任人员依法给予处分。前款前款前款前款所列行为影响中标结果的，中标无效。所列行为影响中标结果的，中标无效。所列行为影响中标结果的，中标无效。所列行为影响中标结果的，中标无效。中标无效的法律后果是什么？中标无效的法律后果是什么？施工合同司法解释实施前后的不同施工合同司法解释实施前后的不同Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 201039n施工合同司法解释第施工合同司法解释第1 1条条 建设工程施工合同具有下列情形之建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同

31、法第五十二条一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的业资质或者超越资质等级的 （二）没有资质的实际施工人借（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的用有资质的建筑施工企业名义的 （三）建设工程必须进行招标而（三）建设工程必须进行招标而（三）建设工程必须进行招标而（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的未招标或者中标无效的未招标或者中标无效的未招标或者中标无效的n司法解释第司法解释第2条条建设工程施工合同无效，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验

32、收合但建设工程经竣工验收合格，格，承包人请求参照承包人请求参照承包人请求参照承包人请求参照合同合同约定支付工程价款的，应约定支付工程价款的，应予支持。予支持。如何参照如何参照？Copyright2010 All Right Reserved周显峰 叶万和 合伙人 2010工程合约造价风险预防与争议解决40案例三中国建筑业首例黑白合同纠纷案承包商突破“霸王条款”思路之二Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 2010412003年11月，李铁映副委员长在十届全国人大常委会第五次会议上作关于检查建筑法实施情况的报告黑白合

33、同黑白合同工程质量工程质量安全事故安全事故拖欠工程款拖欠工程款腐败腐败建建 筑筑 业业四大问题四大问题Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 201042招标投标法第招标投标法第46条第条第1款：款：招标人和中标人应当招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。的其他协议。Copyright20

34、10 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 201043原原 告告（乙方）（乙方）被被 告告（甲方）（甲方）工程款纠纷工程款纠纷2000年初年初被告内部招标，原告受邀被告内部招标，原告受邀2000.3乙方进场前承诺：垫资地上乙方进场前承诺：垫资地上8层，让利层，让利7.2%，对指定分包不收费，对指定分包不收费2000.5围标前，双方协议：招投标结果是为办理开工证，中标价和合同围标前，双方协议：招投标结果是为办理开工证，中标价和合同价对双方没有约束力，施工图纸定出后一个月再约定合同价。价对双方没有约束力，施工图纸定出后一个月再约定合同价。200

35、0.6/81.3亿亿1.04亿亿两份备案合同两份备案合同2000/2001两份补充协议两份补充协议0.99亿亿0.89亿亿2002.12因结算依据争议，乙方起诉甲方，依据备案合同追讨因结算依据争议，乙方起诉甲方，依据备案合同追讨1.4亿工程亿工程欠款，而甲方根据补充协议只承认欠付欠款，而甲方根据补充协议只承认欠付2000万元。万元。Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 201044审审理理结结果果根据招标法的有关规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起根据招标法的有关规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之

36、日起3030日内，日内，订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由于城建四建公司承建的浩鸿园住宅楼建设工程，是通过公开招投标的形式所由于城建四建公司承建的浩鸿园住宅楼建设工程，是通过公开招投标的形式所取得，上述工程的标底在工程招投标文件中已得到了双方的确认，中标后，他取得，上述工程的标底在工程招投标文件中已得到了双方的确认，中标后，他们依据公开招投标文件所确定的数额与浩鸿房地产签订了工程施工合同，上述们依据公开招投标文件所确定的数额与浩鸿房地产签订了工程施工合同，上述协议不违反法律的规定，且双方

37、对所签合同进行了备案，故该合同合法有效。协议不违反法律的规定，且双方对所签合同进行了备案，故该合同合法有效。而双方后来又签订的补充协议中，对原已备案的合同内容进行了变更，而双方后来又签订的补充协议中，对原已备案的合同内容进行了变更，并将备案合同约定的工程价款进行了较大的变动，因此，应当认定变并将备案合同约定的工程价款进行了较大的变动，因此，应当认定变更后的协议内容与已备案合同相比，已构成了国家招标投标法中所禁更后的协议内容与已备案合同相比，已构成了国家招标投标法中所禁止的止的“背离合同实质性内容背离合同实质性内容”的变化，这些行为违反了有关法规，因的变化，这些行为违反了有关法规，因此这些补充协

38、议应为无效。浩鸿房地产应按与城建四建公司通过工程此这些补充协议应为无效。浩鸿房地产应按与城建四建公司通过工程招投标而签订的已备案的施工合同的约定履行支付工程款的义务。据招投标而签订的已备案的施工合同的约定履行支付工程款的义务。据此法院一审判决由浩鸿房地产支付工程款此法院一审判决由浩鸿房地产支付工程款1.471.47亿元及相应利息亿元及相应利息Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 201045n司法解释第二十一条司法解释第二十一条 阴阳合同的处理阴阳合同的处理 当事人就同一建设工程另行订立的建设工当事人就同一建设工程

39、另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。程价款的依据。“阴阳合同阴阳合同”也在也在“与时俱进与时俱进”Copyright2010 All Right Reserved周显峰 叶万和 合伙人 2010工程合约造价风险预防与争议解决46案例四某亚行贷款项目材料涨价索赔纠纷承包商突破“霸王条款”思路之三Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 20104720072007年年4

40、 4月月1010日日,亚洲开发银行贷款某污水亚洲开发银行贷款某污水处理厂土建工程（污水处理部分）业主与处理厂土建工程（污水处理部分）业主与中国某建筑工程总公司签订施工承包合同中国某建筑工程总公司签订施工承包合同20072007年年4 4月月2525日，承包商进场工作日，承包商进场工作20072007年以来，钢材水泥等材料价格年以来，钢材水泥等材料价格大幅上涨，有的涨幅达大幅上涨，有的涨幅达50%50%左右左右20082008年年4 4月，承包商向雇主提出材料涨价索赔月，承包商向雇主提出材料涨价索赔Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显

41、峰 叶万和 合伙人 201048合同价格不会因劳动合同价格不会因劳动力、货物及设备的价力、货物及设备的价格、政府收费、货币格、政府收费、货币兑换率及税率之涨落兑换率及税率之涨落而做出任何调整而做出任何调整 合同价格不会因永久或临时工合同价格不会因永久或临时工程的材料或消耗性储存品价格、程的材料或消耗性储存品价格、燃料或电力价格、运费或保险燃料或电力价格、运费或保险费、工资、物价、税率或汇率费、工资、物价、税率或汇率的变动而有所调整，亦不会因的变动而有所调整，亦不会因任何合同价格的计算错误，不任何合同价格的计算错误，不论是算术上的错误还是其它错论是算术上的错误还是其它错误而有所调整误而有所调整

42、业主拒绝补偿材料上涨理由业主拒绝补偿材料上涨理由Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 201049承包商索赔材料上涨思路之一承包商索赔材料上涨思路之一投标截止时间是投标截止时间是2006年年7月月27日，业主前期工作延误，直到日，业主前期工作延误，直到2007年年2月月7日才发出中标通知书，并于日才发出中标通知书，并于2007年年3月月9日签订合日签订合同，计划工期被拖延近同，计划工期被拖延近1年；由于现场拆迁问题导致工期拖延年；由于现场拆迁问题导致工期拖延Copyright2010 All Right Reser

43、ved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 201050合同通用条款合同通用条款“法律法律”系指系指“所有全国性所有全国性（或州）的法律、条（或州）的法律、条例、法令和其他法律，例、法令和其他法律，以及任何合法建立的以及任何合法建立的公共当局制定的规则公共当局制定的规则和细则等。和细则等。”合同通用条款合同通用条款“法律和法律和语言语言”约定约定“合同应受合同应受投标书附录中所述国家投标书附录中所述国家（或其他司法管辖区）（或其他司法管辖区）的法律管辖的法律管辖”承包商索赔材料上涨思路之二承包商索赔材料上涨思路之二Copyright2010 All Right Reserved

44、工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 2010512007年年6月月26日省建日省建设厅发设厅发文要求文要求调调整人工整人工费费2008年年3月月20日省建日省建设厅发设厅发出出关于关于发发布工程材料价格指布工程材料价格指导导意意见见有关通知有关通知“其上其上涨涨幅度之大，是很多建幅度之大，是很多建设单设单位、位、施工施工单单位在工程位在工程发发包和投包和投标时标时无法无法预测预测的。的。为为公平合理公平合理确定工程造价，确保建确定工程造价，确保建设设工程工程质质量和施工安全，保量和施工安全，保证证工期工期”，要求合同各方材料，要求合同各方材料调调差，分担材料差，分担材料涨涨价

45、价风险风险。Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 2010521.6.1.5“Laws”national legislationnational legislation,statues,ordinancesordinances,laws,regulations,by-lawslaws,regulations,by-lawsLawsLaws法律法律法律法律administrative regulationsadministrative regulations行政法规行政法规行政法规行政法规local regulati

46、onslocal regulations地方性法规地方性法规地方性法规地方性法规rules of department under the state councilrules of department under the state council部门规章部门规章部门规章部门规章rules of local governmentsrules of local governments地方政府规章地方政府规章地方政府规章地方政府规章行政规范性文件行政规范性文件行政规范性文件行政规范性文件Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和

47、 合伙人 201053案例：在某电视台新台址施工总承包合同的专用条件中，将1.1.6.5“法律”重新定义为：系指中华人民系指中华人民系指中华人民系指中华人民共和国的法律、行政法规及项目所共和国的法律、行政法规及项目所共和国的法律、行政法规及项目所共和国的法律、行政法规及项目所在地的地方性法规。在地的地方性法规。在地的地方性法规。在地的地方性法规。业主做业主做“减法减法”FIDIC对对“法律法律”定义过宽的后果定义过宽的后果Copyright2010 All Right Reserved工程合约造价风险预防与争议解决周显峰 叶万和 合伙人 201054第第26条：合同成立以后客观情况发生了当条：

48、合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。是否变更或者解除。最高人民法院关于适用合同法司法解释二最高人民法院关于适用合同法司法解释二Copyright2010 All Right Reserved周显峰 叶万和 合伙人 2010工程合约造价风险预防与争议解决德恒律师事务所合伙人 英国皇家特许建造师(MCIOB)英国皇家特许测量师(MRICS)英国土木工程师学会关联会员国家一级注册建造师M:13701052320E:周显峰 博士叶万和 律师德恒律师事务所合伙人首席工程律师国家一级注册建造师M:13701052310E:Copyright2010 All Right Reserved周显峰 叶万和 合伙人 2010工程合约造价风险预防与争议解决56