在实质解释论与形式解释论之间.docx

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1、在实质解释论与形式解释论之间在实质说明论与形式说明论之间 本文关键词：说明，实质，形式在实质说明论与形式说明论之间 本文简介：在实质说明论与形式说明论之间摘要：刑法实质说明论和形式说明论是两种不同的说明方法。由于两种说明方法的价值观和法治观等不同，因此导致两种说明方法有可能在同一案例得出不同的案件处理结论。在实质说明论和形式说明论之间该作何种选择？这是摆在我们面前须要分析并作出选择的课题。鉴于我国法官整体素养还相对较低，在在实质说明论与形式说明论之间 本文内容：在实质说明论与形式说明论之间摘要：刑法实质说明论和形式说明论是两种不同的说明方法。由于两种说明方法的价值观和法治观等不同，因此导致两种

2、说明方法有可能在同一案例得出不同的案件处理结论。在实质说明论和形式说明论之间该作何种选择？这是摆在我们面前须要分析并作出选择的课题。鉴于我国法官整体素养还相对较低，在这一作为实质说明论基础条件尚不充分的情形下，为了保障法的安定性和保障国民自由，当前还是坚持形式说明论。关键词：实质说明论；形式说明论；罪刑法定原则近些年来，国内刑法学界对于刑法说明领域出现了两个不同的流派：实质说明与形式说明。张明楷教授的实质说明论的再提倡和陈兴良教授的形式说明论的再宣示更是把刑法学的实质说明论和形式说明论之争推向顶峰。刑法学的实质说明论和形式说明论的对立，本质上是贯彻罪刑法定原则过程中形式合理性和实质合理性的冲突

3、问题。这种冲突在“出罪”与“入罪”问题上有两方面的极端体现：一是成文法的局限性确定了刑法不行能对全部“犯罪”作出毫无遗漏的规定，即事实上存在着实质上值得科处刑罚但缺乏形式规定的行为；二是成文法的特点确定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为，即客观上存在符合刑法的文字表述实质上却不值得惩罚的现象。1在实质说明与形式说明之间，我们该做如何选择？一、争辩的提出（一）两者对我国刑法第263条第（六）项“冒充军警人员抢劫的”的加重惩罚事由的理解不同实质说明论者张明楷教授在论及真正的军警人员显示其军警身份进行抢劫的行为该如何处理时指出：“从实质上讲，军警人员显示其真正身份抢劫比冒充军警人员抢劫更具有提

4、升法定刑的理由。刑法运用的是冒充一词，给人印象是解除了真正的军警人员显示真实身份抢劫的情形。但是，刑法条文也有运用假冒一词，故或许可以认为，冒充不等于假冒。换言之冒充包括假冒与充当，其实质是使被害人得知行为人为军警人员，故军警人员显示其身份抢劫的，应认定为冒充军警人员抢劫。”2形式说明论者陈兴良教授认为，“在刑法理论上，一般都将这里的冒充说明为假冒，这也是语义说明的应有之义，在语义学上根本不存在分歧。”3（二）我国刑法第266条规定的诈骗罪与金融诈骗罪之间存在特殊法与一般法之间的竞合时处理看法不一样司法说明对各种不同的诈骗罪规定了不同的数额标准。一般诈骗以2千元为起刑点，票据诈骗、金融凭证诈骗

5、、信用卡诈骗以5千元为起刑点，贷款诈骗、保险诈骗以1万元为起刑点，行为人以金融诈骗行为数额没有达到金融诈骗的起刑点但已经达到一般诈骗的起刑点，对此能否以一般诈骗罪惩罚?实质说明论者张明楷教授认为：“从整体上说，金融诈骗事实上是比一般诈骗更为严峻的犯罪，不管是从法益侵害的角度来考虑，还是从刑法的规定方式来考虑，都可以得出这一结论。既然如此，对于实行其它方法骗取2000元以上的便以诈骗罪论处，而对于骗取贷款或者保险金，或者运用伪造的金融票据、信用卡等诈骗2000元以上没有达到5000元的，反而不以犯罪论处，便有悖于刑法的公允正义性。”4形式说明论者陈兴良认为：“在此涉及刑法对于一般诈骗罪与金融诈骗

6、罪分设一般法与特殊法的立法目的之理解。我认为，并不能从法条中得出金融诈骗肯定比一般诈骗罪更为严峻的结论。对此不同的人会有不同的解读。在这种状况下，依据个人的价值推断而反致定罪，其合理性是极为可疑的。”言外之意，陈兴良教授认为行为人以金融诈骗行为数额没有达到金融诈骗的起刑点但已经达到一般诈骗的起刑点，依据特殊法优于一般法的原则，对此不能以一般诈骗罪惩罚。（三）我国刑法第236条规定了强奸罪，包括奸淫幼女型的强奸罪而刑法第360条又规定了嫖宿幼女罪，嫖宿幼女其实是一种特别的奸淫幼女。假如嫖宿幼女行为具备刑法第236条规定的加重惩罚事由的，能否以强奸罪处无期徒刑或者死刑呢?在对这个问题分析之前，我们

7、首先比较两罪的刑罚：嫖宿幼女罪的法定最高刑是15年，而强奸罪具有法定加重惩罚事由的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。实质说明论者张明楷教授对此问题的回答是：“（在这种状况下）法律虽然没有明文规定按一般条款规定定罪量刑，但对此也没有禁止性规定，而且按特殊条款定罪不能做到罪刑相适应时，根据重法优于轻法的原则定罪量刑。”5形式说明论者陈兴良对此问题是这样认为：“嫖宿幼女是以嫖娼形式出现的奸淫幼女，从被害人角度来说具有牟利目的，从被告人角度来说自认为是一种性交易，因而无论如何，嫖宿幼女行为的性质都要轻于奸淫幼女。即使从被害人同意的法理上来说，在嫖宿幼女的状况下，幼女具有事实上的性同意实力，而在

8、奸淫幼女的状况下，幼女没有事实上的性同意实力。但无论是事实上具有性同意实力还是没有性同意实力，在法律上都是无效的，因而在法律上没有性同意实力是其共通之处，竞合关系也正是建立在这一基础之上。刑法将嫖宿幼女另设罪名，规定了较轻的法定刑，表明刑法评价上嫖宿幼女的性质轻于奸淫幼女。那么，为什么在没有加重惩罚事由的嫖宿轻于奸淫幼女，具有加重惩罚事由的嫖宿幼女却重于强奸幼女呢?”同时，陈教授进一步强调：“依据形式说明论的观点，特殊法与一般法竞合的状况下，无论如何都应当根据特殊法优于一般法原则适用法条，而不能依据个人的价值推断对法条进行从重选择。”二、实质说明与形式说明争辩之焦点通过以上的三个案例，我们可以

9、看出实质说明与形式说明的争辩焦点主要集中在在以下三点：（一）实质说明与形式说明对罪刑法定原则的相识不同实质说明论认为，“单纯强调罪刑法定主义的形式侧面是不充分的，对构成要件符合性进行形式的推断是不够的，必需从实质上推断是否存在值得科处刑罚的违法性与有责性，或者说必需从惩罚的合理性与必要性的观点来说明构成要件。”张明楷教授认为：“实质说明论既维护罪刑法定主义的形式侧面、也维护罪刑法定主义的实质侧面。”张明楷教授曾引用日本的学者的话指出：刑法理论起初将罪刑法定主义的派生内容概括为四个方面：成文法主义、禁止事后法、禁止类推说明、禁止不定刑与肯定不定期刑；6这四个方面是罪刑法定原则的形式侧面，主要在于

10、限制司法权。张明楷教授进一步指出：罪刑法定原则的实质的侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则；二是刑罚法规内容的适正的原则(包含禁止惩罚不当罚的行为和禁止残虐的、不均衡的刑罚两个内容)。实质的侧面主要在于限制立法权，充溢了对立法权的不信任。换言之，实质的侧面反对恶法亦法，这正是实质法治的观点。形式说明论者陈兴良教授认为：“刑法不行能对全部犯罪作出毫无遗漏的规定根本就不是罪刑法定原则形式侧的缺陷。假如说这是一种缺陷的话，应当是成文法的缺陷或者局限。罪刑法定原则是在成文法的这一局限的基础上，不得已而作出的一种价值选择:即使牺牲实质合理性也要坚守形式合理性，对于法无明文规定的行为，无论具有

11、何种社会危害性都将其解除在犯罪的法定范围之外。可以说，基于罪刑法定主义的理念，刑法没有规定本身就是一种规定，即不认为是犯罪的规定。因此，在罪刑法定主义的语境中，刑法规定具有双重蕴含:有明文规定的是犯罪，没有明文规定的不是犯罪。”形式说明论者进一步认为，没有明文规定本身就是规定。陈兴良教授也同意张明楷教授关于罪刑法定原则形式侧面与实质侧面的分法，并认为罪刑法定的实质侧面在精神上与罪刑法定的形式侧面是完全相同，都具有人权保障的价值蕴涵。但关键在于：如何正确处理罪刑法定原则的刑事侧面与实质侧面。形式说明论者反对实质说明论的“说明的实质惩罚范围和实质的正值性(惩罚的必要性)成正比，和条文之间通常的意义

12、成反比。即惩罚的必要性越高，允许说明的范围越大，距离法文的通常语度越远，允许说明的范围就越小”的观点。形式说明论者认为:“在确定惩罚范围的时候，不应当加入惩罚的必要性思索。罪刑法定原则即使是牺牲惩罚的必要性，也要保障国民基于预料可能性进行行动的自由的原则。”陈兴良教授同时引用阮齐林教授曾经提过的观点证明刑事说明论的观点：“罪刑法定原则的确立，还将导致刑法说明方法论的转变，即由重视实质的说明转向重视形式的说明。在罪刑法定原则之下，刑法形式上的东西将居于首要的、主导的地位。犯罪首先是法律形式上存在的犯罪，即刑法分则详细条文明文规定应受刑罚惩罚的行为。法无明文规定，即使是滔天罪恶，也不是法律意义上的

13、犯罪。因此，犯罪的形式定义、法律特征及犯罪的法定要件将成为首要的问题。”7（二）实质说明论与形式说明论的诠释学立场不同形式说明论坚持形式的罪刑法定原则，追求作者原意，严格限制法官的自由裁量权，认为立法者的原意是存在的，法官说明的任务就是克服主观恣意去找寻立法原意。实质说明论坚决反对立法者意思说，而坚持法律文本说，认为“法律的说明就是在充溢正义的前提之下，目光不断来回于刑法规范与生活事实的过程。”“也就是说，一方面要将生活事实与规范拉近，另一方面将规范与生活事实相拉近只有在规范与生活事实、应然与实然，彼此相互对应时，才产生实际的法律：法律是应然与实然的对应。”（三）实质说明论与形式说明论具有不同

14、的法治观实质说明论法治观主要有以下三点：1、在坚持形式理性的同时，更多地重视实质理性。“在坚持形式的法治国前提下，将实质的法治国概念纳入其中，用后者说明前者，依据后者进一步发展、适用前者。”2、形式说明论者猛烈批判社会危害性概念，而实质说明论者都坚持社会危害性概念，并给予新的含义。有的学者力图探究在现代风险社会下危害性概念功能的改变。例如，劳东燕博士指出，危害性概念具有两个维度的功能：一是刑罚之正值依据；二是作为刑法的目的。这两个功能无疑存在肯定内在的惊慌：作为刑罚之正值依据的危害，要求危害达到肯定严峻程度才足以使刑事制裁正值化；作为刑法之目的的危害防止，则通常要求在危害实际发生之前进行干预。

15、在古典自由主义的语境中，危害性概念优先服务于前一功能；而在风险社会语境中，危害性概念对国家刑罚权的功能渐渐由限制演化为扩张，由自由保障演化为社会爱护。83、在刑法的机能上，重视法益爱护。实质说明论认为犯罪是对法益的侵害，刑法是对法益的爱护。形式说明法治观主要有以下四点：（1）提倡形式的罪刑法定原则，警惕实质的罪刑法定原则。例如，陈兴良教授认为，“在我国当前的状况下，处于向法治国迈进的过程中，须要的是法治的启蒙精神，须要的是法治国的刑法文化，因而应当实行严格的罪刑法定”；“我国正处于从以往不受规范限制的恣意司法到罪刑法定原则转变的过程之中，形式理性的司法理念在我国还没有建立起来。在这种状况下，过

16、于强调实质主义的罪刑法定主义原则，不能不令人担忧。”（2）司法过程中应以形式理性排斥实质理性，以刑事违法性取代社会危害性。因为“社会危害性不仅通过其犯罪本质的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚惩罚供应一种貌似具有刑法色调的理论依据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。”“对于认定犯罪来说，社会危害性的标准应当让位于刑事违法性的标准，只有在刑事违法性的范围之内，社会危害性对于认定犯罪才有意义”，因此，应当“将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域”。（3）强调自由保障优于社会保障。自由保障与社会保障之间内在地具有对立性，刑罚的适用与社会爱护成正比，与自由保障成反比。刑式说明论认为：“在市场经济体制下，个

17、人的权益日益受到重视与爱护，因此刑法机能应当从社会爱护机能向人权保障机能倾斜，加重刑法的人权蕴涵。”（4）实质说明论与形式说明论对于漏罪如何处理看法不同。实质说明论认为真正的刑法漏洞不行能通过说明来填补。对于什么是真正的刑法漏洞，实质说明论认为“只有通过类推方法才能填补的漏洞才是真正的漏洞。”并认为可在罪刑法定原则框架内通过类推以外的一切可以填补的方法来说明而无需立法机关修改刑法来填补。形式说明论认为刑法的漏洞只能通过立法机关来修改，而不允许法官通过说明来修补，以保持法的安定性。综上，我们可以看出实质说明与形式说明最终还有价值观不一的问题。实质说明论认为“随着凶狠犯罪、重大犯罪不断增加，国民的

18、平安感降低，“人民的平安或爱护的要求”，现在通过媒体更干脆、更剧烈、更刚好地反映至立法机关与司法机关；国家对市民的刑法爱护成为一项公共服务内容。”形式说明论认为，我国当前的状况下，处于向法治国迈进的过程中，须要的是法治的启蒙精神，须要的是法治国的刑法文化，因而应当实行严格的罪刑法定。在市场经济体制下，个人的权益日益受到重视与爱护，因此刑法机能应当从社会爱护机能向人权保障机能倾斜，加重刑法的人权蕴涵。这是其一；其次，实质说明论和形式说明论都承认罪刑法定原则的形式侧面，但是实质说明论同时强调罪刑法定原则的实质侧面，强调“恶法非法”，通过“实质说明”，限制立法权。形式说明论认为罪刑法定原则的实质侧面

19、的缺陷不是罪刑法定原则本身的缺陷，在这种语境之下承认“恶法亦法”，罪刑法定的实质侧面的漏洞不应当通过“说明”来修补，而应当通过立法机关的“修补”来完善；其三，实质说明论注意客观说明，强调“读者”中心主义，说明刑法应当根据读者所住社会条件进行说明。形式说明论注意主观说明，强调“作者”中心主义，说明刑法应当根据立法者的原意来说明刑法；其四，实质说明注意除文义说明意外的其它学理说明方法，形式说明更注意文义说明的方法，以探寻立法者立法原意。由于爱护社会与个人自由保障内在地存在对立，因此实质说明论和形式说明论之争正是在这种背景之下形成的。由于两种说明方法在处理相同个案的时候会得出不同的结论，而刑法适用又

20、是涉及人身财产、自由甚至生命的“严峻”处分，因此在实质说明论和形式说明论之间的选择有唯一正确的答案和出路吗？我们该如何选择？这好像成了摆在前面的一条“迷路”。作为司法实务工作人员，正像苏力先生所说“司法的根本目的并不是在于搞清晰文字的含义是什么，而在于判定什么样的确定是比较好的，是社会可以接受的。”9由此，在实质说明与形式说明之间，我们还是作出最终的选择，为司法统一适用刑法供应一条路径，以利于树立司法的权威。笔者认为，在我国正处于社会主义法治的初期，在社会处于转型期，在法官素养还相对比较低的阶段，为了保障国民的行动自由，为了爱护每一个潜在“被告人”的合法权利，以现行法律为国民的行为作出预料，以

21、保障国民自由，笔者还是倾向于形式说明论。因为刑法的适用不行能离开对刑法的说明，所以实质说明论也是有许多值得可确定的地方，比如除了注意文义说明，还注意其它学理说明，为说明刑法作出很大的贡献。但是没有一种“肯定”的真理，况且学术的“争鸣”也是有利于学术的发展和旺盛，而且在不同阶段和不同条件下的事物都有转变的可能。在此阶段适用此方法比较好但在彼阶段下用另一种方法好都不是没有可能。对于实质说明与形式说明这么一个宏大的话题，以上只是笔者一些不成熟的想法和抛砖引玉，希望能在同行的指责指导下作进一步的深化透彻的探讨，以期为刑事司法实践供应参考。参考文献：1牛克乾.刑事审判视野中的刑事说明与适用m.北京:法律

22、出版社,2022:73.2张明楷.刑法学m.北京:法律出版社,2022:737.3陈兴良.刑事说明论的再宣示j.中国法学,2022,(4).4张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪探讨m.北京:清华高校出版社,2022:342.5张明楷.嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系j.人民检察,2022,(17).6张明楷.实质说明论的再提倡j.中国法学,2022,(4).7阮齐林.新刑法提出的新课题j.法学探讨,19101,(5).8劳东燕.危害性原则的当代命运j.中外法学,2022,(3).9苏力.说明的难题:对几种法律文本说明方法的追问j.中国社会科学,19101,(4).第13页 共13页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页