合同与合同法概述讲义.docx

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1、合同法 总则第一章 合同与合同法概述第一节 合同概述一、合同的概念“在商业时代里，财宝多半是由承诺组成的”庞德，正是很多的合同支撑着我们的日常经济生活。合 同是人与人之间建立民事法律关系的最主要的形式，没有人可以在现代社会中离开合同而生活。由于社会上各种 各样的活动大都是通过合同制度来运营，或者可以用合同制度加以理解比方以合同关系解释企业的经济学理论，因此有人说这是合同时代的到来。尽管“合同”充满着整个社会，成为尽人皆知的词汇，但到底什么是法律上的合同？自罗马法以来，合同 始终是民法中一个重要概念。一大陆法系协议说 “协议说”来源于罗马法，在罗马法中，契约被定义为“得到法律成认的债的协议。”在

2、罗马法中买卖合同是纯粹合意的产物。合同的成马上合意的达成，但要使合同的成立为法院所认可，仅仅用非正式的表达方式表示 同意是不够的，还必需具备其他因素，如肯定的言辞、动作、程序等。这一概念根本上为大陆法所继受。正如德 国学者萨维尼所指出的“契约之本质在于意思之合致”。二英美法系承诺说英美法传统理论认为，合同是一种“承诺”。承诺者，指一方当事人对于他方当事人负担行为或不行为义务 的表示。负担此义务者为“承诺人”promisor,享有此权利者，为“受领承诺人”promisee。例如：甲对乙说： “你愿不情愿以 10 万元购置 1994 年出厂的福特千里马汽车？”乙答复说：“我情愿”。则甲为承诺人，乙

3、为受领承诺人。在英美法中，一个格外通行的定义是：合同是能够直接或间接地由法律强制执行的承诺。但是由于英美法的 合同概念仅强调一方对另一方作出的承诺，没有强调双方当事人的合意，而这正是合同成立的关键因素，因此也 受到很多学者的批判。然而认为两大法系关于合同的概念存在重大分歧，也与实际状况并不相符。事实上，英美 传统的合同法主见合同是一种承诺，但依据合同法中的“交易原则”，并非任何承诺都是可以强制执行的，要使一项承诺具有强制执行的效力，受承诺人必需予以回报对价，从而使双方之间存在某种交易。据此可见，英美合同法认为合同并非一种单方承诺，而是以交易为根底的承诺，是双方“承诺”的交换，这就和大陆法合同的

4、 概念格外接近。由于“承诺说”简洁导致将合同视为单方承诺的误会，所以一些英美法学者也开头承受大陆法关于合同的见解，将合同视为一种协议。如牛津法律大辞典给合同下的定义为：“合同是二人或多人之间为在相互间设定合同义务而达成的具有法律强制力的协议。”由此可见，英美法与大陆法在合同概念有逐步接近的趋势。三我国合同法对合同的定义第 2 条第 1 款：“本法所称合同是公平主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。”对于合同的概念，我国理论界存在两种观点：1. 狭义的“合同”概念民法上的合同仅指债权合同，即以发生债的关系为目的的合意。2. 广义的“合同”概念但凡以发生民法上效

5、果为目的的合意，都属于合同的范畴，不但包括全部以债之发生为直接目的的合同，包10括债权合同+物权合同抵押合同、质押合同、土地使用权转让合同+合伙合同、联营合同+类型的合同承包合同。目前我国学者大都承受了广义的合同概念，而我国民法通则第85 条关于合同的概念的规定合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。实际上也承受了广义的合同概念。也有学者认为此处所称的“民 事关系”应仅指债权债务关系。由于是规定在“债权”一节，明定合同为发生债的缘由。关于应当承受广义还是狭义的合同概念，值得探讨。狭义的合同概念将合同作为发生债权债务关系的合意， 这是完全符合大陆法的债法理论的。依据大陆法民法体系，合同是

6、债的一种形式或债的发生缘由，合同法只是债 法的组成局部而不是与债法相分别的、与物权法等法律相对应的部门。从民法标准的适用和体系建立的意义上，强调合同是债的形式，是极为必要的，但这并不意味着合同在内容 上仅限于债权债务关系的合意。债权债务关系是民法调整的财产关系的主要形式，但并非惟一形式。现实生活中， 权利人行使各项民事权利，都有可能借助合同的形式。这些合同仍旧是就民事关系的设立等达成合意，因此固然 属于民事合同的范畴。事实上，也不行能在合同法之外，就这些合同单独制订其他合同法律。假设认为合同只是 发生债权债务关系的合意，则未免将合同限定得过于狭窄，并将使很多民事合同关系难以受到调整。二、合同的

7、法律特征P6一合同是公平主体所实施的一种民事法律行为二合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的三合同是当事人协商全都的产物或意思表示全都的协议三、合同的分类合同分类的意义1. 有助于合同立法的科学化（1） 确定典型合同（2） 对每类合同的成立、效力的特别性予以规定（3） 分清各类合同之间的关系2. 有助于合同法的妥当适用3. 有助于当事人订立和履行合同一知名合同与无名合同依据法律上是否规定了肯定的名称并加以标准。合同类型自由与典型合同基于合同自由原则，当事人在不违反法律强制性规定或公序良俗的范围内，得订立任何内容的债权合同，与 物权法定主义不同。法律对债权合同虽不采类型强制原则，但对假设干

8、日常生活上常见的合同类型，设有规定，并 赐予肯定名称。知名合同，又称典型合同，是指法律上已经确定了肯定的名称及规章的合同。如合同法规定的15 类合同都属于知名合同。除合同法规定之外，一些单行法律也规定了一些合同关系，如担保法规定的保证合同、抵押 合同、质押合同，保险法规定的保险合同。典型合同的功能1. 以任意规定补充当事人商定之缺乏2. 以强行规定保护当事人的利益无名合同，又称非典型合同，是指法律上尚未确定名称与规章的合同。合同法不仅不制止当事人订立无名合同，甚至鼓舞。这是合同自由的固有含义。法律创设典型合同，其主要 机能在于：以任意规定补充当事人商定之不备；以强行规定保护当事人的利益。认定某

9、一合同到底属于何种法定合同类型，主要目的在于确定任意规定或强行规定的适用。法律不是凭空创设合同类型，而是就已存在的生活事 实，斟酌当事人的利益状态及各种冲突的可能性，加以标准。区分的法律意义：两者适用的法律规章不同。无名合同的主要问题，在于其合同内容不完备时，应如何适用法律。此又涉及无名合同的类型问题，学说上 尚无定论，一般分为以下几类：1. 纯粹的无名合同，指以法律完全无规定的事项为内容的合同，即其内容不符合任何知名合同要件的合同。 如使用他人肖像的合同、瘦身美容合同、加盟店合同、企业询问合同、演出合同等现代型合同。处理方法：依合同目的、诚信原则及交易惯例确定。2. 合同联立，指数个合同典型

10、或非典型具有相互结合的关系，其结合的主要情形有：（1） 单纯外观的结合，即数个独立的合同仅因缔约的行为如订立在一个书面而结合，相互间不具依存关系。例如，甲交 A 车于乙修理，并向乙租用 B 车。于此情形，应分别适用各自的典型合同的规定，即关于 A 车的修理适用承揽的规定，关于B 车的租用适用租赁的规定，彼此间不发生任何牵连。（2） 具有肯定依存关系的结合，即依当事人之意思，一个合同的效力依存于另一个合同的效力。例如：甲经养分鸡场，乙向甲借款开设香鸡城，并商定乙所需的鸡，均应向甲购置。相互依存 甲向乙买马，并向乙租用马鞍一周之合同一方依存甲与乙商定，甲如在一个月内被录用为争论生，则甲向乙购置电脑

11、，否则甲向乙租用电脑三个月选择其一 于此情形，合同之间具有依存关系，其个别合同是否有效成立，虽应就各该合同加以推断，但设其中一个合同不成立、无效、撤销或解除时，另一个合同亦同其命运。3. 混合合同。在非典型合同中，混合合同在实务上最为常见。混合合同是指由数个典型或非典型合同的局部 而构成的合同。混合合同在性质上系属一个合同，与合同联立有别。例如，甲在学校四周经营宿舍，学生乙与甲 订立所谓包膳宿合同，由甲交付房间，供给早餐及清扫房间、洗衣服，乙每月支付1000 元。试问：1.设甲供给之早餐含有不洁物，致乙中毒时，乙得向甲主见何种权利？得否解除合同？2.设甲交付之房间，屋顶龟裂，具有 危急性时，乙

12、得向甲主见何种权利？得否解除合同？关于混合合同的法律适用有三种学说：1吸取说，认为将混合合同分为主要局部和非主要局部，以主要局部适用的法律标准调整该合同。古罗马法不成认契约自由，因此承受吸取主义，但吸取适用的方式有悖于当事人 订立合同的真正目的的弊端。2结合说，认为应分解混合合同的各条款分析其构成，结合起来统一适用，系统 地觉察其法律效果。3类推适用说，认为应当就混合契约的各个构成局部类推适用于法律对各典型契约所作的规定。事实上，没有任何一说可以单独圆满解决混合合同法律适用问题。于当事人未有商定时，应依其利益状态、 合同目的及斟酌交易惯例打算适用何说较为合理。依据德国通说，将混合合同分为四类加

13、以说明：典型合同附其他种类的从给付。即双方当事人所提出的给付符合典型合同，但一方尚附带有其他种类的从 给付义务。例如，甲租屋于乙租赁，附带“清扫”义务雇佣，此类型混合合同原则上应采吸取说，适用典型合同租赁的法律规定。类型结合合同。即一方当事人所负的数个给付义务属于不同合同类型，彼此间居于同值地位，而他方当事 人仅负单一的对待给付有偿合同，或不负任何对待给付。如前所举包膳宿合同。此类型混合合同原则上应采结合说，食物供给适用买卖，房屋住宿适用租赁。其中一项给付义务不履行或具有瑕疵时，得依其规定行使权利。 例如，供给的食物不洁时，得恳求削减对待给付，甚至解除之买卖的局部，但合同本身原则上并不因此而受

14、影响。惟倘数项给付构成经济上一体性时，应同其命运。例如，甲向乙租用停车场租赁，并由乙维护汽车雇 佣，倘乙终止租赁局部时，其汽车维护局部应随之消灭。双重典型契约，又称混血儿契约，即双方当事人互负的给付各属于不同的契约类型。例如，在租赁房屋时， 承租人以供给劳务代替交付租金。此类型混合合同原则上应采结合说，分别适用其所属合同类型的规定。类型融合合同，或称狭义的混合合同，即一个合同中所含的构成局部同时属于不同的合同类型。例如，甲 以半赠的意思，将价值2 万元的画以 1 万元出售于乙，学说上称为混合赠与。于此情形，甲之给付既然同时属于买卖与赠与，原则上应适用此两种类型的规定：关于物之瑕疵，依买卖的规定

15、，关于乙不当行为则依赠与的规定 加以处理。二诺成合同与实践合同依据合同的成立是否以交付标的物为成立要件。诺成合同又称为不要物合同，是指以当事人的意思表示全都为成立要件的合同。这种合同不以交付标的物作 为合同成立要件，故又称不要物合同。如买卖合同、租赁合同等。实践合同又称要物合同，是指除当事人意思表示全都外，还需要交付标的物才能成立的合同。诺成合同应当是合同的一般形态，法律规定实践合同是为了在特别状况下保护一方当事人的利益，例如小件 存放合同，在没有交付物之前，合同不成立，保管人可以承受其他人的存放。在这种合同中，只有即时交付才能 保护债权人的利益与交易安全。诺成合同与实践合同的区分，并不在于一

16、方是否应交付标的物，主要在于两者成立与生效的时间是不同的。 依据传统民法，买卖租赁、雇用承揽、托付属于诺成合同，而使用借贷、保管、运送属于实践合同。我国合同法 中，实践合同主要有三种状况：第一，客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，因此假设车辆早开或晚点则 构成违约；其次，一般保管合同自保管物交付时成立；第三，自然人之间的借款合同自借款人供给借款时生效。区分的意义：1. 两者成立要件不同“要物”：成立要件？生效要件？ 假设法律明确规定为成立要件的，依法律规定。例如合同法第 367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有商定的除外。”法律已经对交付标的物的效力作了规定，在此状况下，未交

17、付应认为合同没有成立。但在法律没有作出规定的状况下，应视为生效要件比较合理，由于即 使在没有交付标的物之前，双方到底已经达成了合意，将交付作为生效要件，当事人可以通过另行交付使合同生 效，而不必重达成合意，当事人也不能对从前已经达成的合意反悔。2. 两者当事人的义务不同1） 诺成合同：违反给付义务违约责任2） 实践合同：违反给付义务缔约过失责任三双务合同与单务合同依据双方当事人是否存在对待给付义务。双务合同是指当事人双方相互负有对待给付义务的合同，即一方当事人所享有的权利就是他方当事人所负担 的义务，就是说，双方当事人之间存在着互为对价的关系。双务合同不仅具有双务性，而且具有对价性并非指双方的

18、给付在客观上具有一样的价值，而是指给付相互 之间具有依存关系，由当事人主观打算。双务合同中的当事人互负债务，是一种必定的相对关系，假设一方依 据合同负有债务，而另一方只是在例外的状况下负有债务，民法上称为“不完全的双务合同”。例如托付合同， 受托人应当负有执行托付事务的义务，托付人只是在受托人完成义务后负担费用，所以只是在特别的状况下负担 债务，而不是依据托付合同所必定负有的债务。所以，托付合同一般不称为双务合同。双务合同都是有偿合同，由于在无偿的状况下，通常合同不具有对价性。如买卖合同是双务合同，赠与合同不是。单务合同是指当事人双方并不相互负有对待给付义务的合同。认为单务合同是一方只享有权利

19、而不负担义务，另一方只负担义务而不享有权利的观点是不对的。例如，在 借用合同中，借用人负有按商定使用并按期归还的义务，而负有借用期限未届满前不得恳求归还的义务，但义务 不具有对价性。再如，附义务的赠与合同仍旧是单务合同。也就是说，在单务合同中，当事人的权利与义务并不 是相对应的。典型的单务合同包括借用合同、自然人借款合同不管有偿与否。有偿借款合同存在对价，但无对待给付 义务，由于是实践性合同，交付后才成立，交付行为是合同成立条件，不是合同义务。区分的法律意义：1.是否适用同时履行抗辩权上不同，单务合同不存在适用同时履行抗辩权；2.风险负担有所不同，单务合同不存在风险负担问题；3.不履行合同的后

20、果不同，双务合同存在返还给付问题，单务合同不发生这种后果。典型与非典型的双务合同四有偿合同与无偿合同依据当事人取得利益是否偿付代价，或者说当事人是否可以从合同中猎取某种利益。有偿合同是指当事人取得利益必需支付相应代价的合同。不要求客观上价值相等，只要当事人主观上认可。 无偿合同是一方给付对方某种利益，对方取得该利益并不支付代价的合同。在无偿合同中，一方当事人也要担当义务，如借用人无偿借用他人物品，还负正值使用和按期返还的义务。在实践中，绝大多数反映交易关系的 合同都是有偿的。区分的法律意义：1. 可以确定某些合同的性质。假设将合同的有偿性或无偿性转变，则合同的性质就会发生根本变化。例如借 用合

21、同为无偿合同，假设有偿则为租赁合同。有些合同是否有偿取决于当事人的商定或法律规定，如自然人之间的 借款合同、保管合同、托付合同等。2. 主体资格要求不同。订立有偿合同原则上要求当事人双方均为完全行为力量人，否则就会影响合同的效力； 但对于一些纯获法律上利益的无偿合同，如承受赠与，无行为力量人也可订立。3. 当事人的留意义务要求不同。有偿合同的当事人的留意义务要高于无偿合同当事人。4. 法律对无偿合同受益人的保护程度较低。如在善意取得制度中，无偿合同不适用善意取得。无偿合同中一 般有意或重大过失才担当责任。有偿合同有违约行为即应担当责任。典型的有偿与无偿合同：1） 恒为有偿合同，如买卖、互易、租

22、赁、承揽、居间、行纪。2） 恒为无偿合同，如赠与。3） 视当事人是否商定酬劳或对价而定，如托付。有偿/无偿合同与双务/单务合同的联系：一般双务多为有偿，单务多为无偿，但双务也可以是无偿，如无偿 的保管合同；单务也可以有偿，如有息贷款合同。有偿合同并不全是双务合同，如附负担的赠与。因此，不能将 两者完全等同起来。五要式合同与不要式合同依据合同是否以特定的形式为要件。要式合同是指必需实行法律规定的形式才能成立或生效的合同。不要式合同是指法律没有规定必需实行特定 的形式，而是由当事人自行商定形式的合同。实践中，大多数合同是不要式合同，只有一些重要的交易合同，法律要求当事人实行特定的形式，以便国家监视

23、治理。现代合同法中，合同的形式是以不要式为原则，以要式为例外。“要式”：成立要件？生效要件？例如，甲向乙租屋，订立书面，商定：“本合同书须经公证。”试问在办理公证前，甲得否向乙恳求交付房屋？学术界曾有不同看法。前举例题，甲能否恳求交付房屋要视租赁合同是否成立，而租赁合同是否成立，又须视当事人所商定的“公证”是否为成立要件。我国合同法第 36 条规定：“法律、行政法规规定或者当事人商定承受书面形式订立合同，当事人未承受书面形式但一方已经履行主要义务，对方承受的，该合同成立。”假设对这一规定做相反的解释，即可得出如下 结论：当事人没有实行法律、行政法规规定或当事人商定的书面形式，也没有履行主要义务

24、的，合同应为不成立。 可见，合同法对要式合同的形式要件实行了成立要件主义。生效要件更合理，如签订了房屋买卖合同但未登 记过户，合同已成立，假设不登记视为违约，防止“一屋二卖”。六主合同与从合同依据合同相互间的主从关系分。主合同指不依靠于其他合同而能独立存在的合同；从合同是指以其他合同的存在为存在前提的合同。主合同和从合同是相对而言的，没有主合同就没有从合同，没有从合同也就无所谓主合同。主合同不能存在， 从合同也就不能存在；主合同转让，从合同依附于主合同发生转让；主合同终止，从合同也随之终止。典型的从 合同担保合同。七预约与本约依据订立合同是否有事先商定的关系。预约是指当事人商定将来订立肯定合同

25、的合同；将来应当订立的合同，称为“本约”，是为履行预约而订立的合同。故预约亦系一种合同，而以订立本约为其债务的内容。预约之目的在于成立本约，当事人所以不径立本约， 主要是由于法律上或事实上的事由，致订立本约尚未成熟，乃先成立预约，使相对人受其拘束，以确保本约的订 立。如，甲拟向乙借款，乙表示须一个月后始有资金，甲乃与乙订立预约，商定一个月后再订立本约。从实践来 看，预约合同适用的范围是较为广泛的，尤其是消费领域，如预购某件东西、预定某座位、预购飞机票车船票等。成立预约也应符合合同的要求，内容应明确具体，说明将来要订立什么内容的合同，否则只是意向书。预约的效力：在预约中，本合同在预约成立时尚未成

26、立，预约合同的成立和生效，仅仅只是使当事人负有将 来按预约规定的条件订立本合同的义务，而不负履行将来要订立的合同的义务。违反预约合同，拒绝订立本约， 另一方也只能恳求法院强制其订立本约或担当其他违约责任，但不能要求其担当违反本约的责任，更不能要求其 履行本约规定的义务。即依据预约的性质，违约只适用财产责任，不适用实际履行责任。四、合同关系一合同关系的相对性P17-19合同的相对性，在大陆法中称为“债的相对性”，该规章最早起源于罗马法，在罗马法中，债被称为“法锁”，债只能对债权人和债务人产生拘束力。在英美法中，不存在债的概念和体系，所以大陆法中“债的相对性”规章 在英美法被称为“合同的相对性”。

27、其根本内容是：合同只能对合同当事人产生拘束力，而非合同当事人不能诉 请强制执行合同。合同相对性原则主要包含三方面内容：1. 主体的相对性是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出恳求或 提起诉讼。2. 内容的相对性是指除法律、合同另有规定外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并担当该合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主见合同上的权利。3. 责任的相对性所谓违约责任的相对性，是指违约责任只能在特定的合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违 约责任，合同当事人也不对其担当违约责任。随着法律的进展，合同的相对性消灭例外：利

28、他合同；债权保全制度；债权物权化买卖不破租赁等二合同相对性与第三人责任1. 第三人代为履行第三人代替债务人清偿债务，或者与债务人达成代替其清偿债务的协议，假设没有与债务人达成转让债务的 协议，且未征得债权人同意，则第三人不能成为合同的主体。即使第三人与债务人之间达成代替履行债务的协议， 也不能对抗债权人；反之，债权人也不得直接向该第三人恳求履行债务。2. 第三人侵害债权基于债权的相对性，债权人仅能向债务人恳求给付，债务人因可归责事由致债务不履行时，应对债权人负损 害赔偿责任。因此在实务及理论上发生一项重大争议：第三人得否侵害债权？例如，甲出卖某车于乙，交付前被 丙不慎毁损，致甲给付不能时，乙就

29、其所受损害如转售利益得否向丙恳求损害赔偿？又如，甲受雇于乙，丙 以高薪延聘，使甲跳槽时，乙就其因此所受的损害，得否向丙恳求损害赔偿？债权系指特定人得向特定人恳求为特定行为的权利，不具对抗第三人的效力，第三人既不负债务，自无侵害 的可能。依据法律政策上的价值推断，即适当维护第三人的活动自由，不致因有意或过失侵害债务人的人身或给付标的，须对债权人负损害赔偿责任。例如，A 驾车不慎，撞伤将在 B 歌厅表演的歌星 C，对 C 身体安康受侵害而生的损害固应负赔偿责任，但对B 歌厅因缀演所受的损失，则不必负赔偿责任，否则A 的责任范围将漫无边际，诚非合理债权本身不具有社会公示性，A 对 C 的损失不行预见

30、。但第三人假设有意以悖于和蔼风俗之方法，加损害于他人者，则应负损害赔偿责任。如A 系为与B 歌厅不正值竞争，有意撞伤C 歌星。我国现行立法并没有规定侵害债权制度。3. 第三人的行为导致违约如因第三人不供货使债务人不能履行合同，或第三人未按时送货使债务人不能按期交付等。由于第三人与债 权人并未发生合同关系，因此债权人只能恳求债务人担当违约责任。债务人担当违约责任后，有权向第三人追偿。三合同相对性的例外利他合同1. 利他合同的概念和特征利他合同又称为第三人利益订立的合同，是指订约当事人一方不为自己设定权利，而为第三人设定权利，并 商定他方当事人向第三人履行义务，第三人由此而取得直接恳求履行的权利的

31、合同。例如，在货物运输合同中， 托运人与收货人不全都时，托运人就是为了收货人的利益而订立合同，这时的货物运输合同就是利他合同。这种合同的法律特征包括：1. 第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过其代理人参与缔约。2. 利他合同第三人只应享受权利3. 利他合同中的第三人享有独立的恳求权。第三人有权直接恳求债务人履行义务，有权恳求不履行义务的债务人担当违约责任，但不享有变更或解除 合同的权利。4. 第三人享有的受益权是受合同当事人指定的，只能由特定人享有，不能任意移转和继承。5. 该合同的订立，事先无须通知或征得第三人的同意，合同一经成立，该第三人如不拒绝，便可独立享受权 利。第三

32、人的权利因其同意承受而确定。第三人拒绝承受的，应向债权人或债务人作出不予承受的意思表示。2.利他合同的效力（1） 对第三人的效力第三人利益合同成立后对第三人发生的一个根本效力就是：该第三人对债务人取得直接恳求给付的权利。但 在一般状况下，第三人提出恳求的前提应当是债权人未向债务人提出恳求。（2） 对债权人的效力第三人利益合同对债权人发生的根本效力就是：债权人可以恳求债务人向第三人为给付。（3） 对债务人的效力债务人应向第三人履行义务。债务人依据合同可对抗债权人的一切抗辩权均可对抗第三人。我国合同法第64 条规定：“当事人商定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合

33、商定，应当向债权人担当违约责任。”并未赐予第三人任何独立的法律地位，因此，该条所确立 的制度并非第三人利益合同。其次节 合同法概述一、合同法的概念和功能合同法是调整动态的财产关系的法律。合同法是调整公平主体之间的交易关系的法律，它主要标准合同的订 立、合同的有效无效及合同的履行、变更、解除、保全、违约责任等问题。合同法并不是一个独立的法律部门， 而只是我国民法的重要组成局部。合同系当事人依其合意自主打算其权利义务，本着合同自由原则，当事人既得商定其内容，为何还要合同法？ 合同法究具有何种功能？契约具有伦理道德的性质，契约神圣，应予遵守。交易习惯亦有助于契约的履行及纠纷的解决。然而，法律 制度亦

34、应担负重要的任务，其所设“任意规定”，乃就通常情形，对合同上的危急作合理的安排，以补当事人意思的不备所谓合同漏洞，供给当事人谈判协商的根底，而降低交易的不确定性。合同法上的“强行规定”，可在程序及实质上保障交易的公正性，并使当事人得经由法院实现其合同上的恳求权。就经济分析的观点而言，合 同法可以说是经济的润滑剂，有助于扩大交易的数量及规模，增进分工及效率，削减交易本钱。二、我国合同法的适用范围一适用合同法调整的合同的特点1. 公平主体之间订立的确定某一类合同是否属于合同法的调整对象时首先要考虑其主体是否具有公平性。例如，企业内部实行生产 责任制，由企业及企业的车间与工人之间订立责任制合同，这些

35、只是一种生产治理手段，当事人之间仍旧是一种治理和被治理的关系，双方地位不公平，不应受合同法调整。2. 以确立民事权利义务为内容实际上就是以公平自愿为根底的交易关系。这是实质条件，否则即使在名称上称为合同但不具有民事权利义 务内容，也不属于合同法调整。3. 调整财产及与财产有关的民事关系合同法属于流转法，与人身有关的一些财产交易，如肖像权的许可使用等，可以适用合同法的规章，再如， 夫妻关于财产问题的商定属于合同法调整范围，不过应当优先适用婚姻法等有关法律。对于纯粹的人身关系应当 适用其他法律的规定。二不适用合同法调整的关系P22-231. 政府依法维护经济秩序的治理活动，属于行政治理关系，不是民

36、事关系，适用有关政府治理的法律，不适用合同法。2. 法人、其他组织内部治理关系，适用有关公司、企业的法律，也不适用合同法。3. 身份关系合同法第2 条第 2 款规定，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。由于身份关系并不属于交易关系，固然不应受合同法调整。关于收养协议，一般不适用合同法。由于：第一，收养关系不是一种单独的财产关系，而是一种具有很强人 身性质的民事行为。收养是产生拟制血亲关系的法律行为，一旦建立收养关系，就形成一种等同于血缘关系的父 母子女关系。其次，送养人和收养人之间的合意也不同于一般的合同，由于法律对收养人和送养人的条件做了严 格的规定。第三，收养人与

37、送养人之间在合意的内容中不得商定有关收养的付款，不得使收养变成一种交易关系， 否则，将会使收养变成一种买卖或变相买卖儿童的关系。三合同法的具体适用范围1. 合同法已确认的 15 类知名合同2. 特别法或特别规定所确立的合同适用原则：有特别规定的先适用特别规定，没有特别规定的可适用合同法相关规定。主要包括：1物权法所确认的抵押合同、质押合同、土地使用权转让合同。2学问产权法所确认的专利权或商标权转让合同、许可合同、著作权使用合同、出版合同。3人格权所确认的肖像权许可使用合同、企业 名称权转让合同。4保险法规定得保险合同、担保法规定的保证合同。5海商法规定的船舶租赁合同等。劳动法所规定的劳动合同，

38、在劳动法没有规定的状况下，也可适用合同法总则的规定。雇佣合同属于典型的民事合同，发生纠纷不必通过调解、仲裁方式解决，比方说大学生打工。农村承包经营合同由物权法作出规定，也 可以成为特别法规定的合同，并可以适用合同法的规定。3. 共同行为个人合伙协议、联营协议、合作合同这些共同行为也应属于民事合同的范围。但由于这些合同是由特别规定确立的，因此首先应当适用特别规定，只有在不能适用特别规定的状况下才适用合同法的规定。4. 无名合同当事人订立无名合同只要不违反法律都是有效的，都应当受到法律保护，并受合同法的调整。三、合同法的根本原则合同法的根本原则是贯穿合同法的根本准则，是制定、适用、解释和争论合同法

39、的依据和动身点。合同法根本原则具有如下特点：1是贯穿于整个合同法律制度之中的总的知指导思想和根本法律准则。2不直接涉及当事人的具体权利义务。3是强行性标准，不允许当事人排解适用。关于合同法的根本原则包括哪些，学说和各国立法上有不同的意见。从我国合同法第 3 条至第 7 条的规定看， 主要表达了以下几项根本原则。法律原则适用的 3 个规章：1. 穷尽法律规章，方得适用法律原则。2. 法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。3. 假设无更强理由，不适用法律原则。一合同自由原则合同自由乃私法自治最重要的内容，为私法的根本原则。合同自由原则，是指当事人在订立合同时意志独立、自由和行为自由，享有自主

40、的决策权，不受任何单位和个人的非法干预。合同自由包括：1.缔约自由，即得自由打算是否与他人缔结合同。2.选择相对人自由，即得自由打算与何人 缔约。3.内容自由，即双方当事人得自由打算合同内容。4.方式自由，即合同的订立不以践行肯定方式为必要。合同自由原则在在合同法中的重要表现在于当事人的合法的合意具有优先于法定的任意性标准适用的效 力。合同自由是一种相对自由，而非确定自由。合同自由是在法律规定范围内的自由，受到法律的必要的限制。 在某种意义上，一部合同自由史，就是合同如何受到限制，经由醇化，而促进实践合同正义的记录。对合同自由的限制强制缔约制度依据合同自由理论，当事人是否情愿订立合同或与谁订立

41、合同，均有其自由。因此，在例一中，甲所经营的 虽系该镇惟一的电影院，亦得拒绝乙购置入场，纵使乙的批判符合事实，甲仍得不必说明理由拒绝承诺。就一般原则而言，此种缔约自由或相对人选择自由，确属合理而必要。但不加任何限制，难免构成自由的滥用，因而产生强 制缔约制度。所谓强制缔约，指个人或企业负有应相对人的恳求，与其订立合同的义务，对相对人的要约，非有正值理由 不得拒绝承诺。强制缔约的适用主要情形有：公用事业的缔约义务邮政、电信、水电、铁路、大路等事业； 医疗契约的缔结。二诚恳信用原则在民法中，诚信原则是一项重要的原则，被称为“帝王规章”。诚信原则是一项道德准则，也是市场经济最 根本的道德准则。1.

42、诚信原则的功能：（1） 确立行为规章，指导当事人行使权利履行义务。（2） 填补法律和合同漏洞补充法。（3） 解释的功能，诚信原则在解释法律或合同方面的作用，被称为“解释法”与补充法不同，补充法是以外在意思补充原有意思，解释法是对于内在意思加以说明，使不悖于公正诚信原则。（4） 衡平的功能。诚信原则要求平衡当事人之间的各种利益冲突和冲突，是一项重要的衡平法衡平法是 在法律的一般规定与具体事实产生不适宜时授权法官背离法律的字面规定，而依据法律的目的进展判决的规定。 衡平法的存在，是为了解决法律的目的与法律的具体适用效果之间的冲突。例如，一方交货在量上稍微缺乏且 未致对方明显损害，则可以使出卖人担当

43、支付违约金等责任，但不应导致合同的解除，否则对出卖人是不公正的。（5） 降低交易费用和促进交易、维护交易安全的功能。广东湛江消灭“牵牛卖奶”的事情，反映了诚信观念的缺乏将会极大增加交易费用。牛奶里掺了水甚至掺 进脏水，买牛奶者肉眼是看不出来的。不管十个卖奶者有几个掺水的，反正在消费者心目中，是牛奶皆不放心， 于是抑制了这方面的消费。聪明的卖奶者干脆把奶牛牵上街，眼见为实，这回消费者总该彻底放心了吧！把牛 牵到大街上卖奶，一是增加了生产本钱，二是限制了生产规模，而且还可能增加城市交通负担、占地等附加本钱。2. 诚信原则在合同法中的主要表现P34-38（1） 合同订立中的先合同义务（2） 合同履行

44、时的附随义务（3） 合同终止后的后合同义务3. 诚信原则的适用一般不得直接适用，应遵循以下规章：（1） 一般不能以该规章修正合同法具体标准的适用，以防止法官滥用自由裁量权；（2） 应先从低层次的具体标准为动身点，如穷尽解释及类推适用之能事，仍不能解决时，才能适用诚信原则作为裁判依据；（3） 类推适用等漏洞补充方法应优先适用，以防止其他法律条款被“软化”。三、合同正义原则又称合同公正原则，是指应本着社会公认的公正观念确定当事人之间的权利、义务和责任。合同正义既然是公正、公平、公正等伦理和道德观念的集中表现，因此它不应当仅仅限于经济上的等价，还应当包括实质的合同 正义。合同的概念只有在自由及公平两

45、个根底上方能建立起来。假设一方当事人不得不屈服于他人意志之下，在自 由其名，压榨其实，强者逞其所欲，弱者将无所措。如，劳动者如何与拥有生产工具的雇主谈判合理的劳动条件？ 消费者如何拒绝水电煤气、运输、保险公司企业提出的合同条款？合同正义系属平均正义，以双务合同为主要适用对象，强调一方的给付与他方的对待给付之间，应具等值原 则。然给付与对待给付客观上是否相当，如对特定商品究应支付多少价金始称公正合理，欠缺明确的推断标准。 因此根本实行主观等价原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为已足，客观上是否相当，在所不问。 法院不能扮演“监护”的角色，以自己的价值推断变更合同的内容。但法律在例外情

46、形，亦得加以干预。如法律 行为系乘人之危，依当时情形显失公正者，法院得因利害关系人之申请，撤销法律行为。合同正义的另一重要内容，是合同上负担及危急的合理安排。为实现私法自治，合同法多属任意性规定，就 典型的情形衡量当事人的利益，设妥适的规定。惟当事人挟其经济上优势的地位，以定型化契约条款排解法律规 定，作契约上负担或危急的不合理安排，日趋严峻，如何加以规制，为合同法的重要课题。对合同正义的维护：第一，保障缔约当事人的公平。其次，保障当事人的自主自愿。第三，维护等价有偿的 原则。第四，维护公序良俗、保障正常的交易和生活秩序。四、鼓舞交易原则合同法除具有保护功能外，还具有另一个重要的功能和目标，即鼓舞当事人从事自愿交易行为的功能。这 一目标表达在多方面，诸如鼓舞当事人订立合法的合同、努力促成合同的成立并生效、充分保障合同的履行和 合同利益的实现等。我国合同法在如下几个方面表达了鼓舞交易原则：P4043削减无效合同的范围和种类；限制国家干预当事人订立合同的权限；严格区分了合同的成立和生效，区分 无效和可撤销、无效和效力待定合同；严格限制了违约解除的条件等等。