2023年-前言建筑工程合同模板管理.docx
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1、前言建筑工程合同管理管控与索赔绪论第一节概述第二节建筑工程合同管理管控的目标和特点第三节合同管理管控在建筑工程本次项目管理管控中的地位第一篇建筑工程合同第一章合同法基本概念第一节合同的种类第二节合同法基本原则第三节合同的形式和主要合适的内容第四节合同的签订过程第五节合同的法律效力第六节合同的履行、变更和终止第七节合同的违约责任第八节合同争执的解决第二章建筑工程合同体系第一节建筑工程中的主要合同关系第二节建筑工程合同的法律基础第三节现代建筑工程合同 第三章建筑工程承包合同第一节概述第二节我国建设工程施工合同第三节FIDIC 土木工程施工合同第四节FIDIC设计一建造与交钥匙工程合同第五节FIDI
2、C工程分包合同第四章建筑工程中的其他合同第一节勘察设计合同第二节建筑材料和设备供应合同第三节加工合同第四节劳务合同第五节工程联营合同第二篇建筑工程合同管理管控第五章建筑工程合同总体策划第一节概述第二节业主的合同总体策划第三节承包商的合同总体策划第四节建筑工程合同体系的协调1 .业主或他的代理人,工程师等有明显的违反合同,或未正确地履行合同责任的行为。2 .承包商自己的行为违约,已经或可能完不成合同责任,但究其原因却在业主,工程师 或他的代理人等。由于合同双方的责任是互相联系,互为条件的,如果承包商违约的原因是 业主造成,同样是承包商的索赔机会。3 .工程环境与“合同状态”的环境不一样,与原标书
3、规定不一样,出现“异常”情况和 一些特殊相关问题。4 .合同双方对合同条款的理解发生争执,或发现合同缺陷,图纸出错等。5 .业主和工程师作出变更指令,双方召开变更会议,双方签署了会谈纪要、备忘录、修 正案、附加协议。6 .在合同监督和跟踪中承包商发现工程实施偏离合同,如月形象进度与计划不符、成本 大幅度增加、资金周转困难、工程停滞、质量标准提高、工程量增加、施工计划被打乱、施 工现场紊乱、实际的合同实施不符合合同事件表中的合适的内容,存在差异等。寻找索赔机会是合同管理管控人员的工作重点之一。一经发现索赔机会就应进行索赔处理, 不能有任何拖延。二、干扰事件索赔机会常常表现为具体的干扰事件。干扰事
4、件是索赔处理的对象,事态调查、索赔理由 分析、影响分析、索赔值计算等都针对具体的干扰事件。在承包工程中(特别在国际工程中), 常见的可以提出索赔的干扰事件有:1 .业主没有按合同规定的要求交付设计资料、设计图纸,使工程延期。例如,推迟交付, 提供的资料出错,合同规定一次性交付,而实际上分批交付等;业主提供的设备、材料不合 格,或业主未在规定的时间内提供。2 .业主没按合同规定的bl期交付施工场地,交付行驶道路,接通水电等,使承包商的施 工人员和设备不能进场,工程不能及时开工,延误工期。3 .工程地质与合同规定的不一样,出现异常情况,如土质与勘探资料不同,发现未预见 到的地下水,图纸上未标明的管
5、线、古墓或其它文物,按工程师指令进行特殊处理,或采取 加固地基的措施,或采用新的开挖解决方案。4 .合同缺陷,如合同条款不全,错误,或文件之间矛盾、不一致、有二义性。双方就合 同理解发生争执。招标文件不完备,业主提供的信息有错误。5 .业主或业主的工程师指令工程停建、缓建,指令改变原合同规定的施工顺序和施工部 署。业主和他的工程师超越合同规定的权力不适当干扰承包商的施工过程和施工解决方案。6 .工程变更。业主和他的工程师指令增加,减少或删除部分工程,指令提高工程质量标 准,如提高装饰标准,提高建筑五金标准等。业主删除部分工程,而将它委托给其它承包商 来完成。7 .附加工程。在合同规定的范围内,
6、业主指令增加附加工程本次项目,要求承包商提供 合同责任以外的服务本次项目。8 .由于设计变更,设计错误,业主和工程师作出错误的指令,提供错误的数据、资料等 造成工程修改、报废、返工、停工、窝工等。9 .由于非承包商原因,工程师指令暂停工程施工。10 .业主和他的工程师的特殊要求,例如合同规定以外的钻孔,勘探开挖;对材料、工程 设备、工艺作合同规定以外的检查试验,造成工程损坏或费用增加,而最终证明承包商的工 程质量符合合同要求;要求承包商完成合同规定以外的工作或工程,为业主,业主的其它承 包商、工作人员、任何合法机构人员提供临时工程、临时设施和各种服务等。11 .业主拖延合同责任范围内的工作,如
7、拖延图纸批准,拖延隐蔽工程验收,拖延对承包 商相关问题的答复,不及时下达指令、决定,造成工程停工。12 .业主要求加快工程进度,指令承包商采取加速措施。这只有在如下两种情况下才能提 出索赔:(1)已发生的工期延长责任完全非承包商引起,业主已认可承包商的工期索赔。(2)实际工期没有拖延,而业主希望工程提前竣工,及早投入使用。13 .进口材料海运时间过长或在港n停置时间过长,造成工程停工待料。14 .业主没按合同规定三节费用索赔计算的基本原则和方式方法一、计算原则费用索赔是整个合同索赔的重点和最终目标。工期索赔在很大程度上也是为了费用索赔。 在承包工程中,干扰事件对成本和费用的影响的定量分析和计算
8、是极为困难和复杂的。目前, 还没有大家统一认可的,通用的计算方式方法。而选用不同的计算方式方法,对索赔值影响 很大。计算方式方法必须符合大家所公认的基本原则,能够为业主、工程师、调解人或仲裁 人接受。如果计算方式方法不合理,使费用索赔值计算明显过高,会使整个索赔报告和索赔 要求被否定。费用索赔有如下几个计算原则:(一)实际损失原则费用索赔都以赔(补)偿实际损失为原则(见承包合同条例第1 3条)。在费用索赔计算中, 它体现在如下几个方面:1 .实际损失,即为干扰事件对承包商工程成本和费用的实际影响。这个实际影响即可作 为费用索赔值。按照索赔原则,承包商不能因为索赔事件而受到额外的收益或损失,索赔
9、对 业主不具有任何惩罚性质。实际损失包括两个方面:直接损失,即承包商财产的直接减少。在实际工程中,常常表现为成本的增加和实际费 用的超支。(2)间接损失,即可能获得的利益的减少。例如由于业主拖欠工程款,使承包商失去这笔 款的存款利息收入。2 .所有干扰事件引起的实际损失,以及这些损失的计算,都应有详细的具体的证明。在 索赔报告中必须出具这些证据。没有证据,索赔要求是不能成立的。实际损失以及这些损失的计算证据通常有:各种费用支出的帐单,工资表(工资单),现场用 工、用料、用机的证明、财务报表,工程成本核算资料,甚至还包括承包商同期企业经营和 成本核算资料等。监理工程师或业主代表在审核承包商索赔要
10、求时,常常要求承包商提供这些证据、并全面审 查这些证据。3 .当干扰事件属于对方的违约行为时,如果合同中有违约金条款,按照合同法原则,先用违 约金抵充实际损失,不足的部分再赔偿。(二)合同原则费用索赔计算方式方法符合合同符合合同的规定。赔偿实际损失原则,并不能理解为必须 赔偿承包商的全部实际费用超支和成本的增加。在实际工程中,许多承包商常常以自己的实 际生产值、实际生产效率、工资水平和费用开支水平计算索赔值,以为这即为赔偿实际损失 原则。这是一种误解。这样常常会过高地计算了索赔值,而使整个索赔报告被对方否定。在索赔值的计算中还必须考虑:1 .扣除承包商自己责任造成的损失,即由于承包商自己管理管
11、控不善,组织失误等原因 造成的损失由他自己负责。2 .符合合同规定的赔补偿条件,扣除承包商应承担的风险。任何工程承包合同都有承包商应承担的风险条款。对风险范围内的损失由承包商自己承担。 如某合同规定,“合同价格是固定的,承包商不得以任何理由增加合同价格,如市场价格上 涨,货币价格浮动,生活费用提高,工资基限提高,调整税法等:在此范围内的损失是不 能提出索赔的。此外,超过索赔有效期提出的索赔要求无效。3 .合同规定的计算基础。合同是索赔的依据,乂是索赔值计算的依据。合同中的人工费 单价、材料费单价、机械费单价、各种费用的取值标准和各分部分项工程合同单价都是索赔 值的计算基础。当然有时按合同规定可
12、以对它们作调整,例如由于社会福利费增加造成人工 工资基限提高,而合同规定可以调整,则可以提高人工费单价。4 .有些合同对索赔值的计算规定了计算方式方法,计算采用的公式、计算过程等。这些 必须执行。(三)合理性1 .符合规定的,或通用的会计核算原则。索赔值的计算是在成本计划和成本核算基础上, 通过计划和实际成本对比进行的。实际成本的核算必须与计划成本(报价成本)的核算有一致 性,而且符合通用的会计核算原则,例如采用正确的成本本次项目的划分方式方法,各成本 本次项目的核算方式方法,工地管理管控费和总部管理管控费的分摊方式方法等。2 .符合工程惯例,即采用能为业主、调解人、仲裁人认可的,在工程中常用
13、的计算方式方 法。例如在我国,必须符合工程概预算的规定;在国际工程中应符合大家一致认可的典型的 项目案例的所采用的计算方式方法。(四)有利如果选用不利的计算方式方法,会使索赔值计算过低,使自己的实际损失得不到应有的补偿, 或失去可能获得的利益。通常索赔值中应包括如下几方面因素:1 .承包商所受的实际损失。它是索赔的实际期望值,也是最低目标。如果最后承包商通 过索赔从业主处获得的实际补偿低于这个值,则导致亏本。有时承包商还希望通过索赔弥补 自己其它方面的损失,如报价低、报价失误、合同规定风险范围内的损失、施工中管理管控 失误造成的损失等。2 .对方的反索赔。在承包商提出索赔后,对方常常采取各种措
14、施反索赔第三节 争执的解决一、解决程序承包商提出索赔,将索赔报告交业主委托的工程师。经工程师检查、审核索赔报告, 再交业主审查。如果业主和工程师不提出疑问或反驳意见.也不要求补充或核实证明材料和 数据,表示认可,则索赔成功。而如果业主不认可,全部地或部分地否定索赔报告,不承认承包商的索赔要求,则 产生了索赔争执。在实际工程中,直接地、全部地认可索赔要求的情况是极少的。所以绝大 多数索赔都会导致争执,特别当干扰事件原因比较复杂、索赔额比较大的时候。常见的索赔 解决过程见图12 1。#63合同争执的解决是一个复杂、细致的过程。它占用承包商大量的时间和金钱。对于大的 复杂的本次项目或出现大的索赔争执
15、,有时不得不请索赔专家或委托咨询公司进行索赔管理 管控。这在国际承包工程中是常见的。争执的解决有各种途径,可以“私了”,也可“法庭上见”;可双方商讨,也可请 他人调解。这完全由合同双方决定。一般它受争执的额度、事态的发展情况、双方的索赔要 求、实际的期望值、期望的满足程度、双方在处理索赔相关问题上的策略(灵活性)等因素的 影响。二、争执的解决方式方法(一)协商解决协商解决,即双方“私了”。合同双方按照合同规定,通过摆事实讲道理,弄清责 任,共同商讨,互作让步,使争执得到解决。它是解决任何争执首先采用的最基本的,也是最常见的,最有效的方式方法。这种 解决方式方法的特点是:简单,时间短,双方都不需
16、额外花费,气氛平和。在承包商递交索 赔报告后,对业主(或工程师)提出的反驳、不认可或双方存在分歧,可以通过谈判弄清干扰 事件的实情,按合同条文辩明是非,确定各自责任,经过友好磋商,互作让步,解决索赔相 关问题。通常索赔争执首先表现在对索赔报告的分歧上,如双方对事实根据、索赔理由、干 扰事件影响范围、索赔值计算方式方法看法不致。所以承包商必须提交有说服力的、无懈 可击的索赔报告,这样谈判地位比较有利。同时准备作进一步的解释,提供进一步的证据。在谈判中,有时对一些争执的焦点相关问题须请专家在询或鉴定,其目的是弄清是 非,分清责任,统一对合同的理解,消除争执。例如对合同理解的分歧可请法律专家咨询;
17、对承包商工程相关技术和质量相关问题的分歧可请相关技术专家或者部门作检杳、鉴定。 这种解决办法通常对双方都有利,为将来进一步友好合作创造条件。在国际工程中,绝大多 数争执都通过协商解决。即使在按HDIC合同规定的仲裁程序执行前,首先必须经过友好协 商阶段。这种情况一般索赔值不大,责任明显,争执较小,双方期望比较一致,能够通过协商解决。在我国,如果正常的索赔要求得不到解决,或双方要求差距较大,难以达成一致, 还可以找业主的上级主管部门进行申述,作再度协商。(二)调解1 .如果合同双方经过协商谈判不能就索赔的解决达成一致,则可以邀请中间人进 行调解。调解人经过分析索赔和反索赔报告,了解合同实施过程和
18、干扰事件实情,按合同作 出自己的判断(调解决定),并劝说双方再作商讨,都作些让步,仍以和平的方式解决争执。调解在自愿的基础上进行,其结果无法律约束力。如合同一方对调解结果不满,可 按合同关于争执解决的规定,在限定期限内提请仲裁或诉讼要求。这种争执解决办法时间较 短,结果比较公正。如果调解书生效后,争执一方不执行调解决议,则被认为是违法行为。2 .这种解决争执的方式方法有如下优点:(1)提出调解能较好地表达承包商对谈判结果的不满意和争取公平合理解决索赔相 关问题的决心。(2)由于调解人的介入,增加了索赔解决的公正性。业主要顾忌到自己的影响和声 誉等,通常容易接受调解人的劝说和意见。(3)灵活性较
19、大,有时程序上也很简单(特别是请工程师调解)。一方面双方可以继 续协商谈判,另一方面,调解决定没有法律约束力,承包商仍有机会追求更高层次的解决方 式方法。(4)节约时间和费用。(5)双方关系比较友好,气氛平和,不伤感情。3.调解人必须站在公正的立场上,不偏袒或歧视任何一方,按照国家法令、政策和合同规 定,在查清事实、分清责任、辩明是非的基础上,对争执双方进行说服,提出解决解决方案, 调解结果必须公正、合理、合法。在合同实施过程中,口常索赔争执的调解人为监理工程师。他作为中间人和了解实际情况的 专家,对索赔争执的解决起着重要作用。如果对争执不能通过协商达成一致,双方都可以请 监理工程师出面调解。
20、监理工程师在接受任何一方委托后,在一定期限内(FIDIC规定为84 天)作出调解意见,书面通知合同双方。如果双方认为这个调解是合理的、公正查看文章试论建筑工程本次项目中的合同管理管控2009年11月06日星期五11:48(一)建筑工程本次项目的合同管理管控及其重要意义建筑工程合同属于经济合同,是发包单位和承包单位为了完成其所商定的工 程建设目标以及与工程建设目标相关的具体合适的内容,明确双方相互权利、义 务关系的协议。它是订立合同的当事人在建筑工程本次项目实施建设过程当中的 最高行为准则,是规范双方的经济活动、协调双方工作关系、解决合同纠纷的法 律依据。合同管理管控则是建设行政主管部门、工商行
21、政部门、建设单位、监理 单位、承包单位等依照法律、行政法规及规章制度,采取法律的、行政的手段, 对合同关系进行组织、指导、协调和监督,从而保护合同当事人的合法权益,处 理合同纠纷,防止、制裁违法违规行为,确保合同条款实施的一系列活动。随着我国建筑市场的不断发育成熟,建筑工程本次项目合同管理管控的重 要性日益显现。1 .加强合同管理管控符合社会主义市场经济的要求。使用合同来引导和管理 管控建筑市场,顺应了政府转变职能,应用法律、法规和经济手段调节和管理管 控市场的大趋势。而各建筑市场主体也必须依据市场规律要求,健全各项内部管 理管控制度,其中非常重要的一项就是合同管理管控。2 .合同管理管控是建
22、设本次项目管理管控的核心,加强合同管理管控是进行 有效本次项目管理管控的需要。任何建筑工程本次项目的实施都是以签订系列承 发包合同为前提的,忽视了合同管理管控就意味着无法对工程质量、工程进度、 工程费用进行有效控制,更勿论谈及对人力资源、工作沟通、工程风险等进行综 合管理管控。只有抓住合同管理管控这个核心,才可能统筹调控整个建筑工程本 次项目的运行状态,实现建设目标。3 .加强合同管理管控也是规范各建设主体行为的需要。建筑工程本次项目合 同界定了建设主体各方的基本权利与义务关系,是建设主体各方履行义务、享有 权利的法律基础,同时也是正确处理建筑工程本次项目实施过程当中出现的各种 争执与纠纷的法
23、律依据。纵观目前我国建筑市场的经济活动及交易行为,所出现 的诚信危机、不正当竞争多与建设主体法制观念淡薄及合同管理管控意识薄弱有 关。加强合同管理管控,促使建设主体各方按照合同约定履行义务并处理所出现 的争执与纠纷,能够起到规范建设主体行为的积极作用,对整顿我国的建筑市场 起到了促进作用。4 .加强合同管理管控是我国迎接国际竞争的需要。至今,我国建筑市场已全 面开放,面对接来自国外建筑企业的冲击与挑战,就必须适应国际市场规则、遵 循国际惯例。只有加强合同管理管控,建筑企业才有可能与国外建筑企业一争高 下,才能赢得自己生存与发展的空间。(二)建筑工程本次项目合同管理管控建筑工程合同管理管控范围广
24、,牵涉了来自建设行政主管部门、工商行政部 门、建设单位、监理单位、承包单位等多方管理管控。工程本次项目合同管理管 控必须把握以下儿个方面:1.重视建筑工程本次项目合同文本的拟定与分析在合同文本的形式上,应该尽量采用合同示范文本。在实际工作中,因为使 用不同格式的合同而产生经济纠纷的例子并不鲜见。因此,应该尽量使用各类公 用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路管理管控的施工、设备安装的合 同样本一一建设工程施工合同(示范文本)。非特殊情况,勿使用发包承包 双方自行拟设的合同文本格式。此举可以有效防止所拟定的合同出现缺项、漏项 及不平等条款。同时,也有利于行政管理管控机关对合同实施进行监督,有
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