2023年-无产权证房屋买卖合同模板的法律后果.docx

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1、无产权证房屋买卖合同的法律后果崔建远清华大学法学院教授关键词：无产权证房屋买卖/无权处分/解除条件/不当得利合适的内容提要：对无产权证房屋买卖合同不应直接认定为无 效，而应适用我国合同法关于合同有效的规定或者第51条关于无权 处分的规定。合同因解除条件成就而归于消灭时，已付房价款的返还、 装修房屋所形成价值的返还属于不当得利返还。于此场合，不得适用 过失相抵规贝除非守约方对此类返还选择了违约损害赔偿的请求 权基础。这些返还与违约方应承担的违约损害赔偿并行不悖。一、案件事实概要2001年3月25日，甲与乙签订了卖房协议，约定了如下合 适的内容：甲将其住房B号卖与乙，协议签订当天支付8万元，尾款

2、2万元在该房屋产权证下来并办理完过户登记手续后再予支付。协议 签订后，该房屋所有权即归属乙。该协议一经签订，即具法律效力。后来乙成为A公司的法定代表人，他对B号房屋所享有的权利被让与给A公司，成为A公司财产的一部分。定，而非固守城市房地产管理管控法第37条第6项的思想。如何达 到这一目的，比较理想的路径是，按照新法优先于旧法的规则，对于 系争案件，不再适用城市房地产管理管控法这部“旧法”，而适用合 同法、法释1999J 19号的有关规定这些“新法”，类推适用法释2003 7号第18条和第19条的规定。依据这些“新法”认定系争 合同有效，从而，出卖人因其在约定的期限届满时未能移转B号房屋 的所有

3、权而承担违约责任，买受人有权请求出卖人承担此类责任，同 时享有合同解除权。2 .系争合同效力的认定：违反强制性规范？确定适用合同法解决系争案件，只是澄清了相关问题的一部分， 仍然存在着这样的疑问：对于系争合同，是适用合同法第52条关于 无效的规定，还是合同法第51条关于无权处分的规定，抑或合同法 关于合同有效的规定？一审民事判决书没有适用合同法第51条和关于合同有效的规定, 而是适用了合同法第52条的规定，确认系争合同无效。该第52条计 有5项规定，究竟适用的是哪一项?一审民事判决书并未言明，不符 合请求权基础理论的要求，需要探究清楚。基于系争案件的案情，按照一审民事判决书关于“违反法律、行

4、政法规等强制性规定签订的合同无效”的判决理由，检索合同法第52条关于无效的规定，只有其中的第5项“违反法律、行政法规的 强制性规定”才符合一审民事判决书的真意。接下来的相关问题是，结合系争合同，合同法第52条第5项所 谓的“法律、行政法规的强制性规定”，所指应为何者?是指城市房 地产管理管控法第37条第6项的规定，还是指合同法中的相应规定？ 在笔者看来，回答都应是否定的。其理由在于，第一，如同上文分析 的那样，系争案件不应适用城市房地产管理管控法，这就排除了该法 第37条第6项作为一审判决所指“强制性规定”的妥当性，换言之， 一审判决把城市房地产管理管控法第37条第6项这个“强制性规定” 作为

5、认定系争合同无效的根据，是不适当的。第二，合同法总则中， 作为认定系争合同无效根据的“强制性规定”，除第52条以外，别 无其他规范。在合同法分则的“买卖合同” 一章中，也找不出认定系 争合同无效的“强制性规定”。就是说，在不适用城市房地产管理管 控法的前提下，一审民事判决书认定系争合同无效的法律依据只有合 同法第52条第5项关于“违反法律、行政法规的强制性规定”的合 同无效的规定，别无其他。可是，将该条项适用于个案，必须结合另 外的具体的“强制性规定”才可判断出系争合同是否违反了 “强制 性规定”，进而认定系争合同无效与否，在找不出系争合同违反了另 外的具体的强制性规定的情况下，不得单纯地援引

6、合同法第52条第 5项“违反法律、行政法规的强制性规定”，来认定系争合同无效。一言以蔽之，一审判决将合同法第52条适用于系争案件，的确不当。3 .系争合同效力的认定：效力待定?合同有效？以上讨论虽然得出了系争案件不应适用合同法第52条的规定的 结论，但是仍然未解决这样的相关问题：系争案件是适用合同法第 51条关于无权处分的规定，还是合同法有关合同有效的规定，甚至 类推适用法释2003 7号第19条或第18条的规定?解决这个相关 问题，可有如下解决方案：其一，适用合同法第51条的规定。其二， 合同法第150条系关于买卖合同权利瑕疵担保的规定，且处于合同法 分则当中，合同法第51条的规定不仅适用于

7、买卖合同中的无权处分, 而且适用租赁等合同中的无权处分，且处于合同法总则部分，故前者 为特别法，后者为普通法，前者应当优先适用。其三，合同法第51 条和第巧0条竞合，究竟适用哪一条，由权利人选择。其四，适用合 同法第107条等规定，类推适用法释2003 7号第19条或第18条的 规定。采用解决方案一带来的弊端，在上文关于系争合同的定性部分中 已经谈到，主要表现为是非颠倒，在连环合同场合会导致多米诺骨牌 效应，破坏正常的交易，误将义务转换成抗辩权、形成权。既然如此， 解决系争案件不应采取该解决方案。解决方案二、三运用在某些案件中可能适当，如在买受人签订合 同时不知作为买卖物的房屋无产权证的案件中

8、，买受人援引合同法第 150条，追究出卖人的权利瑕疵担保责任，比较合适。但在系争案件 中不能采用这两个解决方案，因为系争案件中的原告在订立系争合同 时知晓B号房屋尚未办理所有权登记手续，至少是重大过失地不知。 按照合同法第151条关于“买受人订立合同时知道或者应当知道第 三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第一百五十条规 定的义务”的规定，出卖人A公司不承担权利瑕疵担保责任。运用排除法，只剩下解决方案四了。笔者也未找到比解决方案四 更好的解决方案，至少暂时对其持肯定态度。据此，认定系争合同有 效，出卖人A公司若不能办理完毕B号房屋所有权的过户登记手续, 便构成违约，应承担违约责任，买

9、受人丙享有此类请求权。从系争案 件中原告丙的诉讼请求为两被告立即办理房屋所有权的过户手续观 察，可知其未采取解决方案一、二、三，而是选择了系争合同有效的 解决方案，即解决方案四。（三）关于售房合同书第4条约定的定位：附解除条件?约定 解除？售房合同书第4条约定：A公司如不能在2001年12月31日前将B号房屋的户名过到丙名下，除应如数退还丙所付全部款外, 还应对丙作适当经济赔偿。该约定是属于附解除条件，还是构成约定解除?如果属于附解除 条件，售房合同便为附解除条件的法律行为，按照合同法第45条第 1款后段的规定，当解除条件成就时，售房合同失效，并且是自动地 当然地归于消灭。因被告A公司在200

10、1年12月31日未能将B号房 屋的所有权过户到丙名下，条件已经成就，那么，无需当事人通知解 除合同，售房合同便自此自动地、当然地终止，被告A公司移转B号 房屋所有权的义务随之消灭，因而，原告丙诉请被告A公司立即给其 办理房屋所有权的过户手续，没有依据，应予驳回。如果该第4条的约定构成了约定解除，则售房合同不是附解除条 件的法律行为，不会因所谓解除条件成就而当然地、自动地终止，而 是约定的解除合同的条件出现时，解除权产生。即A公司在加01年 12月31日未能将B号房屋的所有权过户到丙名下，原告丙自此取得 解除权。丙若行使该解除权，通知被告A公司售房合同书作废, 那么，该合同归于消灭;若不行使解除

11、权，仍然请求被告A公司向其 移转B号房屋的所有权，那么，应当得到支持。总之，售房合同书第4条的约定，假如构成约定解除，那么 原告丙就能请求被告A公司继续履行售房合同，进而取得B号房屋的 所有权;倘若属于附解除条件，因系争合同已经终止，被告A公司就 不再负有移转B号房屋所有权的义务。可见，准确地定性售房合同 书第4条的约定，对解决B号房屋所有权移转与否的相关问题至关 重要。就售房合同书第4条的文义分析，它没有表达下述意思：A 公司在2001年12月31日未能将B号房屋的所有权过户到丙名下时， 丙“可以”或“有权”将售房合同解除。也就是说，该条的约定未给 当事人任何一方保留解除权，因此不符合约定解

12、除的要件。售房合同书第4条规定，A公司在2001年12月31日未能 将B号房屋的所有权过户到丙名下时，A公司应如数退还丙所付的全 部房款，并作适当经济赔偿。换一种表达方式就是，售房合同消灭, 双方之间恢复原状。此约定正符合附解除条件的要求，而不符合约定 解除的特征。把售房合同书第4条的约定作为附解除条件，便 有如下结论：由于该条件系由双方约定的，在它已经发生法律效力的 情况下，原则上只有双方同意，才可以将其排除。在系争案件中，原 告丙请求被告办理B号房屋所有权的移转登记手续，是单方面改变原 来的双方的约定，即，不让系争合同自动地当然地消灭，而是继续有 效。对此，被告不予认可，因此，原告丙单方面

13、地改变双方关于附解 除条件的原有约定的意思表示不具有排除附解除条件的效力。换言之 丁原来约定的附解除条件依然有效，它不会转换为约定解除，最终的 结果是系争合同照样自动消灭。正因原告丙与被告A公司之间的售房合同已于2001年12月31日自动消灭，所以，原告丙诉求被告将B号房屋的所有权过户到其名 下，便没有法律根据，不应得到法院的支持。（四）关于B号房屋价款返还的请求权基础：不当得利返还请求权?物的返还请求权?损害赔偿请求权？系争合同终止，原告返还其占有的B号房屋，被告A公司返还其 所取得的价款，这已经得到了一审民事判决的确认，但应当弄清此笔 价款返还的请求权基础。由于货币的所有权原则上与对该笔货

14、币的占有相一致，所以，当 原告丙将价款支付给被告A公司后，他就丧失了对该笔价款的所有权。 现在，因系争合同自2001年12月31日届满时B号房屋的所有权不 能移转至丙名下而自动终止，被告A公司有义务返还该笔价款。由于 原告丙对该笔价款无所有权，所以，他请求A公司返还的请求权基础 就不可能是所有物返还请求权。从当事人双方的损益变动并予以调整 的角度着眼，其应为不当得利返还请求权。如此判断乃因为这种损益 变动符合不当得利的构成要件：1.被告A公司不再移转B号房屋的所 有权，连占有也要恢复，却拥有该房屋的部分对价，显然获得了利益。 2.原告丙不能取得B号房屋的所有权，连占有也要丧失，却支付了价 款，

15、存在着损失。3.这种利益和损失之间存在着因果关系。4.被告A 公司拥有价款没有合法根据。在德国，是从合同终止、债权不复存在 的角度说价款无原因，在中国，可以直接从A公司不移转B号房屋所 有权却获得价款没有法律规定或约定的根据角度予以认定。当然，假如原告丙不主张不当得利返还请求权，而把该笔购房款 作为因被告A公司不将B号房屋所有权过户给他而造成的损失，主张 违约损害赔偿，返还价款的请求权基础也可以是违约损害赔偿请求权。 笔者认为，如此寻找请求权基础，符合违约损害赔偿的构成要件，可 予支持。不过，从原告丙诉讼请求和一审民事判决书表述的文义看， 都未寻求违约损害赔偿的请求权基础。主张不当得利返还请求

16、权或 者违约损害赔偿请求权，各有利弊。主张前者，不必举证被告A公司 具有过失，不受与有过失、应当预见等规则的制约。主张后者，在原 告丙的损失大于125000元价款时，可以多获得些赔偿。（五）对系争B号屋装修相关问题处理的请求权基础：不当得利返 还请求权?损害赔偿请求权？售房合同消灭，原告占有B号房屋的根据不复存在，有义务返还。 于此场合，原告对B号房屋的装修如何处理?从售房合同书第4 条的约定看，双方当事人都把丙支出的装修费作为其经济损失看待， 原告丙欠缺该项诉讼请求，一审民事判决则谓，对原告丙的该项经济 损失，本案不宜一并处理，丙可另行起诉。对此，应当如何评论？因 原告丙诉求被告办理系争房屋

17、所有权的过户登记手续，主张取得系争 房屋的所有权，是以系争合同有效为前提的。而主张装修B号房屋形 成添附价值的返还，是在系争合同消灭情况下的“清算”表现。可见， 原告丙若同时主张上述二权，显然不合逻辑。相关问题是，一审法院 的主审法官欲认定系争合同无效，依据法律和法理便会发生装修形成 价值的返还相关问题，可是原告丙却无此诉求，如何处理方为妥当？ 有意见认为，于此场合主审法官负有释明的义务，应当提示原告丙： 在合同无效的情况下，原告丙取得不了系争房屋的所有权，宜诉求其 他本次项目，包括装修B号房屋形成的添附利益的返还。如果主审法 官未做此类释明，便未尽到职责。5）这种意见值得重视。在笔者看来，在

18、这里应当持有如下见解：如果被告A公司将B号房屋的所有权移转给了原告丙，那么，丙 对该房屋的装修属于对其所有物的改良，与他人无关。但系争合同因 解除条件成就而自动失效，B号房屋的所有权不会移转给丙，丙对B 号房屋的占有没有根据，其应当返还该房屋，这就产生了丙装修B号 房屋如何处理的相关问题。从B号房屋本身的角度观察，装修材料与B号房屋结合在一起, 不能分离，或者虽然能够分离，但所需费用过巨，构成动产与不动产 的附合，丙丧失对装修材料的动产所有权，B号房屋的所有权扩张到 装修材料上。但B号房屋的所有权人甲对此未支付相应的代价，其享 有这部分利益没有合法根据，构成不当得利，甲有义务予以返还。就 是说

19、，原告丙对其丧失的这部分利益享有不当得利返还请求权。从原告丙和被告A公司之间的售房合同的角度看，B号房屋所有 权不能于2001年12月31日前移转至原告丙的名下，构成被告A公 司违约。该违约行为给丙造成了购买此类房屋的机会丧失、支出装修 费等一系列损失。如此，装修费可以作为被告A公司违约所造成的损 失。当事人双方也是如此认识的，体现在售房合同书第4条中。可见,B号系争房屋装修相关问题的处理，可有两个请求权基础， 一个是不当得利返还请求权，一个是损害赔偿请求权。如果原告丙主 张并实现了不当得利返还请求权，他的这部分损失得到了填补，损害 赔偿请求权因缺少“损失”这个构成要件便不会产生。如果原告丙主

20、 张并实现了损害赔偿请求权，B号房屋所有权人的利益便得而复失， 不当得利返还请求权因欠缺“获得利益”这个要件而不成立。就是说, 原告丙只能选择其中之一而主张，不得同时实现二者。就一审诉讼的实际情况看，原告丙选择了损害赔偿请求权，有其 法律及法理依据，但不是最佳的选择。因为赔偿损失在范围上要受与 有过失规则（合同法第120条及其解释）的制约，而一审民事判决也果 真如此裁量了，以原告丙也有过错为由未裁判被告A公司承担赔偿损 失责任。假如原告丙选择了不当得利返还请求权，那么，因以另一被告甲 获得的附合利益为准予以返还，与原告丙有无过失无关，加之这不属 于赔偿责任，所以就不再适用与有过失规则，即使丙有

21、过失，也有权 请求返还接近于添附在B号房屋的价值。在这样的情况下，一审判决 就不会以原告丙也有过错为由不支持其返还不当得利的诉求。由此可见，请求权基础理论及其在个案中的正确运用，直接关系到权利人的利益能否得到法律保护，不单纯是个学术相关问题，即使是从事实务工作的法律人也应当予以重视。2001年6月10日，A公司与丙签订售房合同书，约定了如 下主要合适的内容：A公司将上述住房B号卖给丙。丙于本合同签订 之日向A公司支付购房首款125000元整，丙自该笔首款支付之日起 即有权装修、人住该房。A公司保证该房屋为合法销售的房屋，无任 何债务及遗留相关问题。A公司如不能在2001年12月31日前将B 号

22、房屋的户名过到丙名下，除应如数退还丙所付全部款外，还应对丙 作适当经济赔偿，包括房屋装修费、因追索房产证而导致误工损失费、 诉讼费、聘请律师等费用。协议自签订之日起生效。但A公司直至2003年3月都未能按售房合同书给丙办理B 号房屋所有权的过户登记，表面原因是A公司一直未取得B号房屋的 所有权，深层原因是甲违反了她与A公司之间的卖房协议，私自 将B号房屋的（房屋所有权证领走，并不配合A公司将B号房屋所 有权过户，致使A公司难以将B号房屋所有权移转登记于丙的名下。 原告丙认为，两被告A公司和甲的行为违反了合同，严重侵犯了其合 法权益，故此诉至法院，要求两被告立即给其办理房产过户手续;A 公司承担

23、本案律师费以及本案诉讼费。一审民事判决认为:依法成立的合同，自成立时生效。违反法律、 行政法规等强制性规定签订的合同无效。未依法登记领取权属证书的 房地产，不得转让。原告丙与被告A公司在签订售房合同书时，被告 A公司未依法登记领取所售房屋权属证书，且至今被告A公司仍未取 得该房屋权属证书，丙明知A公司非产权人，所购房屋未取得权属证（六）余论1 .关于原告丙的损害赔偿请求权其实，因被告A公司违约，原告丙遭受了一些损失，如丧失了与 他人签订买卖房屋合同的机会，若再买到与B号房屋相当的房屋需要 花费更多的价款，该超出部分的价款即为原告丙的损失。再如，原告 丙因购买B号房屋而支出了交通费、诉讼费、误工

24、费等。这些损失, 属于真正的违约所造成的损失，原告丙均可请求被告赔偿。其请求权 基础只有违约损害赔偿请求权，不会是不当得利返还请求权，更不会 是物的返还请求权。由于违约损害赔偿的范围受到合理预见、与有过 失、减轻损害等规则的限制，因此原告丙若对该项损失的造成或扩大 也有过失，则要依据与有过失规则，要承担相应的责任，即被告A公 司要少赔乃至不赔。从法律人的要求讲，原告丙本应援引合同法第107条、第135条 等条款，请求被告A公司赔偿上述损失，但原告丙未提起此项诉讼请 求，丧失了良机。2 .关于原告丙的债权人代位权从售房合同书第2条关于丙于本合同签订之日向A公司交纳 购房首款人民币125000元整

25、，丙从首款交付之日起即有权装修、人 住B号房的规定分析，被告A公司自该合同签订之日起即有义务移转 B号房屋的所有权。如果丙能够举证被告A公司怠于请求甲办理B号 房屋所有权的移转登记手续，那么，原告丙便享有了债权人的代位权, 在2001年12月31日届满之前，即（售房合同书未自动终止之前， 可以甲为被告向人民法院提起代位权诉讼，请求甲办理B号房屋所有 权的移转登记手续。在系争案件的实际诉讼过程中，原告丙将甲和A公司作为共同被 告起诉，请求他们履行将B号房屋的所有权移转于原告丙的义务，这 可否视为原告丙在行使债权人的代位权?笔者持否定的观点，理由在 于，其一，原告丙诉请甲履行B号系争房屋的所有权过

26、户义务，未表 示是在行使被告A公司对于甲的到期债权。这不符合债权人代位权的 构成要件。其二，原告丙提起的是普通诉讼，没有援引合同法第73 条及最高人民法院法释199919号第H条至第22条的规定，提起 代位权诉讼，向甲主张债权人的代位权。当事人不主张，即难以认定 原告丙在行使债权人的代位权。其三，原告丙向一审法院提起诉讼的 时间在2003年3月，而系争合同因其所附的解除条件成就而已于2001 年12月31日自动终止，致使其向被告A公司主张移转B号房屋所有 权的债权消灭。这样，又欠缺债权人代位权的另一个构成要件，即使 主张了债权人的代位权，也得不到主审法院的支持。总之，原告丙因其未及时提起债权人

27、代位权之诉，丧失了取得B 号房屋所有权的一个机会。注释: See B. Nicholas, An introduction to Rome Law, oxford University Press, 107(1962).5)法官负有释明义务的意见，系笔者就系争案件请教清华大 学法学院教授王亚新博士时，王教授所提。出处:原载于法学研究2004年第3期偶书，仍然与A公司签订售房合同书，故双方签订的售房合同书无效, 对此，A公司与丙均有过错。无效的合同自始没有法律约束力，原告 要求按售房合同书，被告赔偿其律师费之请求，本院不予支持。合同 无效后，因该合同取得的财产应当予以返还;双方都有过错的，应当

28、各自承担相应的责任。丙应将所购房屋返还A公司，A公司亦应将所 得房款返还丙。对丙因此遭受的经济损失，本案不宜一并处理，丙可 另行起诉。综上所述，依据中华人民共和国合同法第52条、第 56条、第58条，中华人民共和国城市房地产管理管控法第37 条第6项之规定，判决原告丙与被告A公司签订的售房合同书无效, 原告丙将系争住房腾空交予被告A公司，被告A公司返还原告丙购 房款。驳回原告丙其他诉讼请求。一审民事判决所持的基本立场是，未依法登记领取权属证书的房 地产，不得转让;否则，合同无效。二、评释（一）关于系争合同的定性1 .关于卖房协议的定性卖房协议签订之时，作为出卖物的B号房屋系甲的回购房, 其所有

29、权仍然登记在甲所在单位的名下，按照基于法律行为的不动产 物权变动以登记为生效要件的观点，甲尚无B号房屋的所有权。因而, 卖房协议构成出卖他人之物的合同，属于无权处分的合同。但这 样认定，会出现若干相关问题。如果站在周到保护买受人的立场上， 可有两种解决解决方案。第一种解决方案是绕开系争合同的定性，看 重法律适用及其后果，对于此类合同允许买受人基于合同法第150条 或者其他有关条款的规定，追究出卖人的违约责任。第二种解决方案 是既关注系争案件的法律适用，又从基础上解决系争合同的定性相关 问题。笔者尝试后者，并分析如下：第一，公房制度改革至今，对于 回购房，人们认为属于购房的职工所有，不再是购房人

30、所在单位的财 产。在系争案件中，人们通常认为B号房屋属于甲所有。如果没有充 分的反对理由，我们就应当尊重人们今日的通常观念。第二，系争合 同没有规定B号房屋的所有权在合同签订当时或稍后办理移转登记 手续，而是约定由出卖人甲在未来办理过户登记手续。这非常类似于 期房的买卖、未来物的买卖。由于期房的买卖不要求出卖人在签订房 屋预售合同时享有所有权，未来物的买卖都不被定性为出卖他人之物, 因此，卖房协议不宜被定性为出卖他人之物的合同，或者说不宜 被认定为无权处分的合同，而应比照期房买卖合同、未来物买卖合同， 认定为出卖自己之物且合法有效的合同。否则，就是没有做到相似的 事物相同处理。第三，上列观点之

31、所以成立，是因为我国现行法未规 定买卖物的所有权自合同成立时移转，而是奉行买卖物所有权自交付 或登记时移转的原则（民法通则第72条第2款及其解释、合同法第 133条及其解释）。只要在履行期限届满时出卖人能够移转买卖物的 所有权，就达到了买卖合同的目的，无须出卖人于订立买卖合同时即 拥有买卖物的所有权。第四，从外表观察而显现的所谓“出卖他人之 物”，其实至少可分为两种类型：一类是出卖人与物的所有权人本无 相应的债权债务关系，未得到授权，便擅自出卖他人之物，多构成侵 权行为;另一类是出卖人与物的所有权人之间已经存在着买卖、赠与、 互易等合同，物的所有权人负有向出卖人移转物的所有权的合同义务。 在此

32、类合同尚未履行的情况下，出卖人将尚未受领的标的物再出卖于 他人，形成所谓连环合同。连环合同若以种类物为标的物，通说认为 出卖人拥有处分权，合同有效，除非欠缺其他有效要件。但在以特定 物为标的物的情况下，出卖人是否享有处分权，合同是否属于无权处 分，则见解不同。仅就系争的（卖房协议而言，由于只要B号房屋 的登记名义人甲所在单位一直保持此种状态，就不会出现任何不适当 的后果；由于B号房屋所有权尚未办理移转登记并非甲所在单位的过 失所致，只是现行登记制度运作的相关问题；由于如果把此类合同也 作为无权处分，就容易与物权转让（物权变动）本身相混淆，因此，笔 者倾向于把它作为有权处分的合同看待。2 .关于

33、售房合同书的定性把第二份买卖房屋的合同一售房合同书一定性为出卖他人之 物的合同，有以下根据：第一，该合同明确约定A公司将原房主甲的 B号房屋卖给丙;第二，合同签订当时，B号房屋的所有权确实登记在 他人的名下，并且，登记名义人与A公司、丙均无债权债务关系，B 号房屋的所有权与A公司、丙的权利之间的关系过分远隔，按照债的 相对性原则，A公司、丙对登记名义人没有直接的请求权。这是第二份房屋买卖合同不同于第一份房屋买卖合同的重要之点，所以，笔者 把它定性为出卖他人之物的合同。但应注意，售房合同书不同于一般的出卖他人之物的合同, 或日不同于一般的无权处分的合同。在一般的出卖他人之物合同中, 登记名义人是

34、真正的权利人，对于买受人不负担债务，由他决定是否 追认无权处分合同，是对所有权的尊重，符合公平正义。而在系争案 件中，卖房协议中的出卖人甲本应履行卖房协议，将B号房 屋所有权移转给A公司，却恶意地不法地将B号房屋所有权登记在了 自己名下，并取得了 B号房屋的房屋所有权证。若把（售房合同 书按照一般的无权处分合同处理，该合同的效力取决于B号房屋所 有权的登记名义人甲是否追认：如果甲追认，或者在2001年12月 31日前A公司将B号房屋所有权移转登记在自己的名下，则合同有 效;反之，则合同无效。赋予卖房协议中的出卖人甲否认售房合同书的权利，扩 而广之，赋予连环合同中的前手否认后手所订另一买卖合同的

35、权利, 其弊端是多方面的。其一，会使被告之一的甲这个恶意之人，扩而广 之，会使恶意不履行移转买卖物所有权义务的前手，非但未受到惩罚, 反而获得了较大利益，诚为是非颠倒。其二，意味着连环合同没有法 律保障，随时可能出现多米诺骨牌效应，即，第一个出卖人毁约，拒 不将其买卖物的所有权移转给第二个出卖人，同时不追认第二份买卖 合同，其后的买卖合同都因而失去效力。这就破坏了正常的交易，谈 何交易安全?其三，这不但使原告丙处于受制于恶意之人的极为不利 的境地，而且也违反了买卖合同关于移转买卖物所有权的本质（合同 法第130条），纵容了拒不履行移转买卖物所有权义务的恶意出卖人, 还误将出卖人（移转买卖物所有

36、权的）义务转换成了抗辩权、形成权, 违反了民事权利义务的配置规则。其实，在有体物场合，所有物与其 所有权常常是可以替代的，2）因而，甲对B号房屋的所有权可以 说是其与A公司之间卖房协议的标的物，处于A公司的债权效力 的射程内，该所有权对抗不了 A公司的债权。换言之，甲只有依约移 转B号房屋所有权的义务，没有据此影响合同效力的权利。一言以蔽 之，系争合同的效力不得取决于甲这个登记名义人是否追认。（二）关于系争合同的效力1.法律的适用：特别法优先于普通法?新法优先于旧法？系争合 同适用城市房地产管理管控法，还是适用合同法?抑或适用或类推适 用最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干相关问题的

37、解释（一）（以下简称为法释【199919号）、关于审理商品房买 卖合同纠纷案件适用法律若干相关问题的解释（以下简称为法释2003J 7 号）?城市房地产管理管控法专门规定了房地产转让（第36 45条）， 包括房屋买卖。合同法规定了买卖合同（第150 166条），适用于各种买卖合同，包括房屋买卖合同。专就房屋买卖来讲，城市房地产管 理管控法第36条至第45条的规范为特别法，合同法属于普通法。依 据特别法优先于普通法的规则，系争案件应当适用城市房地产管理管 控法，并且是其第37条第6项的规定。但须看到，城市房地产管理管控法第37条第6项只是规定“未 依法登记领取权属证书的房地产“不得转让”，而未正

38、面规定转让 了无产权证的合同无效。违反该项规定的结果，至少有两种可能：合 同未生效，或者合同无效。究竟如何解释，颇费思量：一是城市房地 产管理管控法第37条第6项规定的立法目的如何，不易查考;二是许 多人都认为，城市房地产管理管控法第37条第6项规定的所谓“不 得转让”，属于禁止性规范，不得违反。从该法制定当时的背景推断， 转让“未依法登记领取权属证书的房地产，可能就是无效。时至今 日，仍有相当的人如此理解。可是，将系争合同适用于城市房地产管 理管控法第37条第6项的规定，判决无效，这如何与合同法、法释【1999】19号、法释2003 7号的规定相协调？众所周知，与城市房地产管理管控法相比，合

39、同法的立法指导思 想已经发生了重大转变，不再是像经济合同法那样，动辄令合同无效, 而是奉行鼓励交易原则，尽量承认合同的效力，即使是出卖他人之物, 也不再是硬性地令合同无效，而是由出卖人承担权利瑕疵担保责任 （第150条），或者是合同效力待定（第51条），甚至是合同有效下的 一般违约责任（第107条等）。法释【1999】19号第4条的规定，法 释【2003】7号第18条、第19条的规定都表明了这一点。尤其是法 释2003 7号第19条规定：“商品房买卖合同约定或者城市房 地产开发经营管理管控条例第33条规定的办理房屋所有权登记的 期限届满后超过一年的，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房 屋所

40、有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”；以 及第18条第1款规定：”由于出卖人的原因，买受人在下列期限届 满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承 担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期 限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使 用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合 同订立之日起90日。”这两条都明确地告诉我们：房屋买卖合同签 订时，尽管该房屋尚未办理所有权登记，合同也有效。当然，这些规 定的适用领域限于房地产开发企业作为出卖人、标的物为尚未建成的 或已竣工的新建商品房的买卖合同（法释F2003J 7号第1条），对于 诸如系争合同等类型的合同，最多是类推适用。上述立场及观点的转变，无论是在理论上还是实务上，都是符合 发展趋势的。如果这个结论是正确的话，那么，城市房地产管理管控 法第37条第6项的规定便已经不合时宜。在这种背景下，贯彻特别法优先于普通法，对系争案件适用城市 房地产管理管控法，而非合同法及有关司法解释，显然是不适当的。 按照注释民法学关于适用法律解决纠纷宜妥当的要求，对于系争案件, 应当适用合同法及法释【1999】19号的有关规定，而非城市房地产 管理管控法，应当类推适用法释2003 7号第18条和第19条的规