正当防卫与紧急避险比较研究.docx

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1、正当防卫与紧急避险比较研究 摘要 宪法和法律规范是我国法治国家建设的立法支撑与重要依据。法治国家强调的是社会中全部的公民都可依法做到学法、知法、守法。但是，结合我国的法律实践状况能够得知，经常会消逝一些与法律条文相背离的状况，比如一些具备了犯罪构成要件的犯罪行为对社会进展带来了较大危害，不过不能将其判定为犯罪，为排解犯罪性行为。正值防卫和紧急避险就属于导致这一现象消逝的法律行为。在司法审判中，为了保证司法活动的公正性，审判人员必需能够正确区分避险过当、防卫过当、正值防卫等行为，也是两对重要的法律概念，本文从理论与实践相结合的角度分析了正值防卫与紧急避险的相同点和不同点，以便更好地指导司法实践、

2、推动我国依法治国这一任务的顺当进行。 关键词：正值防卫 防卫过当 紧急避险 一、引言 我国和欧美国家的法律中都有对紧急避险和正值防卫的规定，然而，各国对于紧急避险的规定和惩处方法却有着很大的不同。现行法律体系还并未就紧急避险制度作出特殊系统、全面的规定，例如并未对紧急避险的两种类型，攻击性与防备性作出明确的区分、规定，已有的法规就紧急避险的后果担当也并未作出特殊详细的规定而只是比较笼统的作出了说明。正值防卫与紧急避险是基于相同的理论渊源而提出的，在一些构成要件上存在着相像的地方，但是仔细深究，但是二者具有本质的区分，虽然都是在违法性阻却事由，但正值防卫针对不法侵害，而紧急避险是对于正在发生的危

3、机状况，时间上更加紧迫，不管是由于人还是自然环境导致的危难都可以进行紧急避险，紧急避险造成的损失要小于不实行紧急避险措施而造成的损害。 二、紧急避险与正值防卫的概念 紧急避险和正值防卫作为法律范畴的两个概念，具有确定的联系，又有本质的区分。要理解这两个概念，需要从这两大行为发生的起因、时间、主观条件、客观条件和造成的损害等方面来说明。 （一）紧急避险的概念 紧急避险，指的是当社会公共利益，国家利益，个人的人身、财产利益以及其他方面的合法权益正在患病侵害时，当事人为了免受这种危害而不得已实施的紧急避险行为，这种行为可能会造成确定范围内的生命财产受到损害，当事人无需因因担当刑事责任。 （二）正值防

4、卫的概念 正值防卫，指的是为了维护本人或他人的合法权利或者是公共利益、国家利益而实施的会导致不法侵害人患病损害，进而制止不法侵害的行为。依据我国现行刑法第20条的相关规定，正值防卫主要有两种形式，一种是一般正值防卫，指的是防卫针对的是正在发生的非暴力性犯罪，这种状况可能会消逝防卫过当等问题；另一种则是特殊正值防卫，指的是防卫行为的发生针对的是正在实施中的导致人身平安受到严峻威逼的暴力型犯罪，在这种状况下不会涉及防卫过当的问题。 三、紧急避险和正值防卫的比较 司法实践中，经常会消逝不能精确区分紧急避险与正值防卫的状况，在理解两个概念时简洁消逝概念上的混淆，假如能够从相同点和不同点的角度进行比较，

5、就很简洁辨别出哪一种行为是正值防卫，哪一种是紧急避险。 （一）紧急避险的界定 1.起因条件 通过对紧急避险概念的分析可知，紧急避险的起因条件或者是基本前提为发生了现实危险，而导致现实危险的因素来自多个方面，包括人为因素、自然因素、疾病因素、动物因素等等。应当关注的是此处的现实为先并不涵盖那些职务上负特定责任的人受到的危险，例如在火灾发生的时候，消防员担当着灭火救人的责任，就不能为了避开自己面临的危险而实施紧急避险。与此同时，假如并未面临现实危险，当事人误认为存在现实危险进行了紧急避险，这种状况属于假想避险，则此时则需要依据假想防卫的相关原则来处理。 2.时间条件 当事人在实施紧急避险行为时，必

6、需是正在面临危险状况，唯有正在面临着危险状况当事人才能实行紧急避险行为，强调紧急避险行为的发生必需是危险正在发生的阶段。假如危险并未正在发生或者是危险威逼已经消退，而行为人在这种时点实行了避险行为就被认定为避险不适时。 3.限制条件 紧急避险行为必需是在不得已状况下实施的，换言之，没有别的选择而不得不实行紧急避险。这是由于通过紧急避险的概念可知，该行为本质上使通过牺牲较小的利益来确保较大的利益能够得到很好的保障，假照实行其他的方式能够避开患病危险，那么就不应当实行这种牺牲部分利益的做法。 4.限度条件 当事人所实施的避险行为必需是在确定的限度之内，而不行超出这一限度而导致不必要的损失，具体来讲

7、，由于避险行为的实施而受到爱惜的利益必需是小于因此造成的损失。 5.主观条件 紧急避险行为实施的目的是为了爱惜合法利益，使其避开危害，即紧急避险必需满足正值性要求，对于为了维护非法利益而实施的紧急避险行为将不会得到法律的认可。 6.对象条件 当事人实施的紧急避险行为目的是爱惜第三人的合法利益，那些被牺牲的法益其实是一种手段，目的是保证另一方法益得到充分有效的爱惜。 （二）正值防卫的界定 1.起因 行为主体在实施正值防卫时，必定是由于其正在患病不法侵害，即正值防卫的基本前提必需是现实正在发生不法侵害。 2.时间 在认定是否属于正值范围时，紧迫性同样是一个特殊重要的参照指标，具体指的是正值防卫必需

8、发生于正在患病不法侵害的过程中，必需是面临着紧迫的危险。 3.主观条件 主观层面来分析，正值防卫通常可分为两种：一是防卫熟识，具体指的是防卫人意识到了正在发生不法侵害；二是防卫意志，强调的是防卫人实行正值防卫目的是为了维护公共利益、国家利益，本人或其他权利主体的合法利益，避开其连续患病不法侵害。 4.限制条件 刑法第20条就正值防卫的必要限度作出了详细规定，提出假如防卫人实施的正值防卫行为超出了必要限度而导致了严峻损害，则行为主体需要为此担当刑事责任，不过可适当免除责罚或减轻。具体来讲，防卫人所实施的正值防卫行为其必要限度应当是不法侵害被制止，合理法益得到保障。不过，也并不是全部的超出必要限度

9、的都构成了防卫过当。唯有那些特殊明显的且导致了严峻损害的方可归入到防卫过当范畴。 5.对象条件 正值防卫的实施对象必需是不法侵害行为实施者，由于假照实施对象为非不法侵害人之外的其他人就意味着无法对不法侵害行为进行有效的制止，即假如防卫对象为非不法侵害人，就不再属于正值防卫而会被认定为有意犯罪。 在认定针对第三人的防卫行为的性质时需要结合实际状况的不同来实行不同的处理方法，假如是有意实施的则应当认定为有意犯罪行为；反之，假如误认为第三者为不法侵害行为实施者，则这种状况需要归入到假想防卫范畴实行相应处理措施。 6.特殊的正值防卫 依据我国刑法第20条的规定，面对正在发生的严峻危及人身平安的如强奸、

10、杀人、绑架等暴力犯罪行为，如所实行的防卫措施致使不法侵害人因此而受伤或者是死亡，则不应当将其归入到防卫过当范畴，即防卫人无需为此担当责任。因此，相较于一般防卫，特殊防卫的防卫对象必需是正在发生中的暴力犯罪行为，比如杀人、抢劫等；且特殊防卫不会涉及防卫过当的问题，由于其不存在必要限度的问题。 在理解特殊防卫问题时需要重点考虑如下几点因素：一是防卫针对的犯罪行为时那些暴力犯罪行为，即会严峻危及人身平安，不局限于上述条款中所规定的那几种，除了上述犯罪之外还包括例如劫持航空器罪等。二是并不是只要发生了上述这些暴力犯罪行为就必需实行特殊防卫，而要求是这些行为导致人身平安患病严峻威逼时方可适用特殊防卫。三

11、是，假如暴力犯罪行为已结束、已消退，则同样不再适用特殊正值防卫的相关规定。 （三）紧急避险和正值防卫的相同点 前文对正值防卫和紧急避险分别从起因、对象、意图、限度等多个角度进行了对比分析，通过这几个维度的解释，可以明确正值防卫和紧急避险存在的不同，在对比中也可以推断出他们的相同点。二者的相同点主要体现在三个方面：主观目的、权利行使的时间、应担当的法律责任和结果相同。 1.主观目的相同 从主观目的来看，正值防卫与紧急避险并不区分，都是出自对社会公共利益、国家利益、公民自身及他人合理权益的爱惜，使其免受不法侵害，即制止正在发生的不法侵害行为。因此，两种都是基于对公民自身或国家、社会公共利益的爱惜而

12、实施的防卫行为，主观上属于被动爱惜和防守的状况。 2.权利行使的时间相同 二者有着相同的权利行使时间，即必需是不法侵害正在发生时。假如在合法利益没有收到损害或者免除危害后进行的行为不属于二者的权利范畴，不受国家法律的爱惜。 3.责任和结果相同 依据我国当前的立法规定，对于在法定限度范围内实施的正值防卫以及紧急避险将不会因此而担当刑事责任，而假如行为主体的行为范围超出了这一法定限度，将会面临刑事责任，不过可结合实际状况适当免除或者是减免。如紧急避险行为，行为主体的目的是为了制止正在实施的导致国家、公共或个人合法权益患病侵害的不法行为，由于紧急避险行为而导致的损害不应当担当刑事责任。但是，对于那些

13、由于超出必要限度而导致其患病不当损害的，则需要为此担当相应责任，同时可适当减轻或免受刑罚。 (四)紧急避险和正值防卫的不同点 在实践领域，经常会消逝正值防卫和紧急避险难以区分、不好操作的状况。这里笔者以实际例子来说明怎么样区分正值防卫和紧急避险。（1）以人来举例，假如甲要杀乙，乙向甲发起反击，乙属于正值防卫。假如乙将自己面临的风险转嫁给丙，其行为就应当被认定为紧急避险。（2）以动物为例：假如由于甲的过失而致使乙被狗咬，亦或者是在甲的唆使下，狗咬了乙，这时候乙所实施的反击狗的行为就可认定为正值防卫。假如将其面临的风险转嫁到了丙则就构成了紧急避险。（3）以自然灾难为例：当发生自然灾难时，乙为了爱惜

14、自身的生命财产平安不受损失实行防卫措施或者将这种风险转嫁由丙来担当，这种状况就可认定为紧急避险。 具体来说，紧急避险和正值防卫两者的区分主要反映在危险的来源不同、针对的对象不同、行为的限制不同、造成的损害不同。 1.危险的来源不同 通多上述分析可知，正值范围危害来自他人所实施的不法行为，即明确了人为行为主体，排解物和自然的力气，当人自方法识推断到危险来临或者感受到危险正在发生的时候，他们可以实行正值防卫措施爱惜自己的正值利益不受损害；但是紧急避险的危险可能来自多个方面，可能是人为的，也可能是由于自然因素或者是动物侵袭等导致的。因此，在涉及到与动物损害有关的案件的时候，大部分都与紧急不限有关，在

15、司法界定的时候应当参照紧急避险的法律适用性来推断。 2.针对的对象不同 正值防卫的对象与紧急避险存在区分，正值防卫针对的是不法侵害人，而非除此之外的第三者，但是紧急避险针对的是第三者，甚至可能是无辜的一方。因此，基于这个角度来分析，正值防卫针对的对象范围更加狭窄，而紧急避险的对象相对来讲，更为宽泛，因此也带来了司法审判的困难。在区分一种状况属于正值防卫或属于紧急避险的时候，从针对的对象推断是一个看待问题的角度，也是解决问题的一种视角，在法律适用上具有较强的操作性。 3.行为的限制不同 紧急避险和正值防卫二者行为的限制不同。正值防卫目的是为了制止他人所实施的不法侵害行为，爱惜自身及他人的法益，防

16、卫行为必需是认为他人行为将会严峻危及自身、他人、集体和国家的利益时，假如行为人认为必要即可实施；但是，紧急避险行为中必需满足不得已的状况，即必需是不得已而实施的，当外界或第三人正在发出立刻会对自己、他人、集体和国家利益造成损害的行为，这种危害具有迫切性，方可实行紧急避险措施进行爱惜自己和其他人的利益免遭损害。 4.损害的程度不同 紧急避险和正值防卫行为所导致的损害程度有所不同。具体来讲，在实施正值防卫行为时，其导致的损害程度与其要爱惜的利益之间属于前者大于等于后者的关系；但是对于紧急避险行为而言，假如其导致的损害大于其要爱惜的利益，就构成了避险过当。 上述主要就紧急避险与正值防卫两种行为之间的

17、相同之处与不同之处进行了对比阐述，此外，还需关注动物侵害的相关问题。在我国刑法界，对于那些严禁捕杀的珍贵野生动物正在患病的侵害行为而实施的反击行为一般被认定为紧急避险。结合前述对两概念的对比分析可知，正值防卫的实施目的是制止不法侵害行为，不法侵害人会因此患病损害，但是，这种针对动物侵害实施的反击行为不存在不法侵害人，也满足紧急避险的要求。 四、紧急避险和正值防卫的适用问题 我国就正值防卫与紧急避险而制定的相关法律条文是指导司法实践的基本理论，在二者印发的争吵和纠纷中，可以看出要处理好紧急避险和正值防卫带来的现实问题，还需要对具体问题做具体分析。 （一）对于来自动物的侵害情形 动物侵害的状况可依

18、据是否有主分为两种状况，一种状况为有主的，另一种为无主的。动物侵害的发生可能为动物自发实施的侵害，也可能是在人的唆使下进行的，动物攻击的主要形式包括如下几种：无主动物的自发侵害；无主物受到唆使实施的侵袭；有主物实行的自发侵袭；有主物在被引诱下是时候的侵袭；管理人员过失导致的动物侵袭。 本文主要就其中的两种情形进行详细的阐述：无主物自发侵害属于自然行为，即不行将其归入到不法侵害范围，对这类行为实行的防卫反击也不够政党防卫，同样也不属于紧急避险，由于杀伤自发侵害无主物并未导致社会中其他主体的合法权益受到侵害。不过，假如在这种状况下，行为人为了避开自己或他人免遭动物侵害而实行的紧急避险行为导致无辜第

19、三方受到侵害，这种状况可认定为攻击性紧急避险。对于唆使无主物引发的侵袭，目前，对于这种状况，国内外一种普遍认可的说法为，应当将这种状况定义为人的行为，由于这种行为的本质就是行为人借助动物来实施不法侵害，即行为人就是不法侵害的行为主体。故此，针对这种不法侵害行为实行的反击行为本质上反击的是对不法侵害人的反击，不过其直接反击的对象为动物。而对于有主物自发侵袭的行为该如何界定，目前国内外还未达成统一的熟识。 （二）紧急避险和正值防卫的冲突性分析 在刑法范畴内，对不法侵害者而言，行为人实施的行为构成了正值防卫，而对于因其行为而导致权益受侵害的无辜第三者而言，则构成了紧急避险。在这种状况下，尽管行为人实

20、施的行为导致无辜第三人合法权益受到侵害，不法侵害者利益受损，不过照旧应当确定其正值性，即行为主体无需为此担当刑事责任。两种行为的竞合为非冲突性的，即在同一行为中是可能同时存在正值防卫与紧急避险的。刑法中的竞合现象主要有两种，一种是紧急避险与正值防卫这种非冲突性竞合；另一种则是冲突性竞合，在这种状况下指的是能够适用其中一个刑法规范，而不行同时适用多个刑法规范，具体指的是不同的刑法规范对同一事实的法律后果的认定是不同的，法律后果之间彼此冲突，无法共存，比较具有代表性的就是犯罪竞合。而这种冲突性竞合的发生主要是由于在定罪过程中必需严格遵循禁止重复评价原则，即针对同一犯罪事实不行依据数个罪刑规范而重复

21、追究犯罪行为实施主体的法律责任。但是在非冲突性竞合的状况下，可以同时适用多个刑法规范，不同的刑法规范对同一事实作出的法律解释是可以并存的，且不会相互冲突。而同一个行为中之所以能够正值防卫与紧急避险并存而不存在冲突，主要就是由于两种行为的并存不会导致行为人陷入到更加不利的地位，也并不会影响刑法公正，即不会违反法律要求的重复评价原则。 （三）紧急避险行为能否构成正值防卫的判定 防卫主体在实施防卫行为时，可能会导致无辜第三者的合法权益患病侵害，对于这种情形该如何定性、分析呢？很多刑法学者对此进行了分析，如日本刑法学者提出可将这种情形进一步分为如下几类：第一类为防卫行为实施的构成中，致使不法侵害之外的

22、第三人人身、财产等权益患病侵害；其次类指的是不法侵害行为人以第三者财物实施了不法侵害行为，防卫主体在反击的过程中致使财物因此而毁损。本文认为这种分类方法具有其合理之处，不过需要留意的是无辜第三者权益受损如是防卫者无意识下为之，则可将其行为认定为正值防卫，对此无需有太多争议；反之，假如这种侵害的发生是防卫者刻意为之的或者是过失导致的，才需就其行为该如何认定进行争辩。 国内学者也对这种状况进行了争辩，一些学者认为可基于法律竞合的视角对此进行分析，提出法律竞合指的是同一事实同时满足多个刑法规范的要件，而不同的刑法规范对其做出的刑法解释有所不同，而导致定罪量刑有所不同。这些学者还提出刑法竞合现象主要包

23、括非罪竞合、犯罪竞合等在内的五种情形。 五、结语 始终以来，立法理论领域与司法实践领域都对该如何界定区分正值防卫和紧急避险进行了乐观的探究和争论，在我国立法中，两种行为都被定性为“不具社会危害性的行为”，两种法律制度的制定和消逝是为了更好的维护公共利益、国家利益，目的是更好的爱惜那些正在患病侵害来不及向国家相关部门寻求关怀行为人，使其能够借助自己的力气避开非法侵害。随着社会的不断进步和进展，犯罪行为的形式和手段日益简洁，在这种状况下，正值防卫和紧急避险制度的存在的确反击非法侵害方面起到了特殊重要的作用。从表面来看，两种行为都导致了利益侵害，不过其行为本质是有益于社会的，其立法目的是为了更好的维

24、护正值权益。此外，两者的责任后果、实施条件等都存在共通之处，不过两者在行为合理限度、损害客体、不法侵害来源等方面差异照旧比较大。相对来讲，紧急避险对应着比较严格的适用标准，而在正值防卫行为中，其反击的不法侵害行为只能是由人实施的。在今后的法治国家建设中，这两种制度还将连续发挥特殊重要的作用。 参考文献 1 高铭暄.刑法学原理（其次卷） M.北京：中国人民高校出版社,1993：155-156. 2 马克昌主编.刑法学 M.高等教育出版社,2003：130. 3 李小涛.紧急避险争论 D.武汉高校.2009 4 陈茜.正值防卫的对象争论D.烟台高校.2017 5 陈秀峰.紧急避险和正值防卫之辨.法

25、制建设.2008年第一版 6 高格.正值防卫与紧急避险.福建人民出版社.1985 年版 7.郭守权、何泽宏、杨周武.正值防卫与紧急避险.群众出版社 1987 年版 8隋日安.正值防卫与紧急避险的同异辨析.中学政治教学参考2007年06期 9蔡薇.狗咬人的背后对正值防卫和紧急避险的思考.才智2009年23期 10潘庸鲁、陈咏华.紧急避险疑难争论,政法学科2008年第5期 11傅强.紧急避险的民事责任，浙江学刊2010年第四期。 12李淑娟.紧急避险的法哲学思考，湖北经济学院学报2008年3月。 13黄明儒.论紧急避险的概念和本质属性，华侨高校学报200_5年第2期。 14龚赛红.我国防卫行为民事

26、立法争论，社会科学辑刊2011年第6期。 致谢 时间飞逝，高校时间立即就要结束了，学习、生活都是我最奇妙的回忆，老师和同学在此过程中给了我特殊大的鼓舞。四年的高校生活很快就结束了，再次想对老师跟同学说一声感谢。 在论文的整个撰写过程中，包括定题、搜寻参考资料以及整体结构支配等都得到了老师的急躁指导。特殊感谢老师在百忙之中抽时间给我们进行指导，对于老师不自辛苦的工作作风以及诲人不倦的为师风范给我留下了特殊深刻的印象。四年来在学习上的培育和生活上的关怀使我受益匪浅、诚意难忘。在此，对老师表示诚意的感谢，信任在他们的激励下连续前行。另外，还要感谢那些在我写论文时赐予我关怀的伴侣，他们的乐观参与协作和无私的关怀使本篇论文如此顺当的完成，在此表示深深的谢意。 15