2023年-我国《食品安全法》的法律实效问题分析.docx

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1、我国食品安全法的法律实效相关问题分析指导教师：廖振中钟健*摘 要：国内长期存在的糟糕的食品安全形势，再加上“三鹿奶粉”事件的一次 重击，导致了 2009年食品安全法的出台。然徒法不可自行。政府和司法机 关必须高效的执法，让这部关系民生的重要法律活起来，成为同合同法婚 姻法相提并论的，最贴近百姓生活，百姓耳熟能详的良法。笔者对此提出四点 法律分析及对策，包括政府监管要落实权力和责任主体；召回制度要加以细化； 重点是要完全实施惩罚性赔偿制度，将“价款10倍”赔偿改为“损害赔偿额” 的数倍，才能调动百姓的积极性；最后为保护食品侵权案件的受害人的合法权益, 为食品产业平稳升级护航，需推行产品责任强制保

2、险制度。惩罚性赔偿制度和产 品责任强制保险制度相辅相承，必须成为本法之亮点，才能使食品安全法活 起来，百姓才能安心进食。关键词：食品安全 政府监管 食品召回 惩罚性赔偿 产品责任强制保险孙子兵法开篇立论：“兵者，国之大事，死伤之地，存亡之道，不可不 察也。”古人又云：“兵马不动，粮草先行。”粮草安全岂能在兵者之下乎？ “民 以食为天，食以安为先。”是故，笔者认为，食品安全，同乃国之大事，不可不 察也。一、保证国内食品安全意义重大食品安全领域是政治色彩较为淡薄的领域，笔者认为政府应当在此领域有所 建树，为促进我国经济发展，在扩大内需方面打造突破口，也为改善我国的人权 事业，驳斥外国在人权相关问题

3、上对我国的无理指责提供有力论据。钟健，西南财经大学法学院09级民商法硕士研究生。另外，客观方面也不能忽略吗 （1）生产者在承担“十倍”赔偿责任前，需 不需要先有将食品投放贸易流通领域的行为？ （2）销售者承担“十倍赔偿”责 任须以“明知”为前提，“明知”是指确实知道、应当知道还是推定知道？ （3） 数个被告之间的责任应该如何划分？他们之间有相互追偿的权利吗？法官可综 合考虑以上因素，形成内心确认。即可根据原告诉请作出相应判决。另外，为论述严密起见，笔者简述惩罚性赔偿与罚款之关系。我国现行法律 规定了许多行政制裁性质的罚款。矛盾之处在于，个别的侵权案件仅仅侵害了受 害者公民个人的利益，难谓侵害公

4、益，但罚款的目的却并非用于补偿受害人，而 是上交国库，可以说这是国家干预原则的充分体现。可是，这一措施不免有与民 争利之嫌，好在侵权责任法与食品安全法均有“民事责任优先”的规定， 但若责任者在承担民事责任之后即达到破产条件，无力承担行政罚款，那么罚款 也变得没有意义，对行政机关的权威也是一种贬损。笔者建议在对此类侵权行为 的处理方式中，如有受害人提起了民事诉请，行政罚款可不再适用。4.惩罚性赔偿金的计算方式为何？消费者可要求生产者或销售者支付“价款”10倍的赔偿，“价款”所指为何？ 是指致害部分物品的价款还是消费总额的价款？如果食物中毒是累积性的，那价 款是指最后一口毒物的价值，还是指全部食品

5、的价值？另外，“价款” 10倍的规 定是忽悠消费者的，还是真正要警告食品生产经营者的？笔者从此条规定中看到的是立法者投鼠忌器的心态，看到的是对法律权威的 亵渎。立法者在赞同实施惩罚性赔偿制度的同时，又担心造成一些企业破产，进 而无法对侵权行为受害者作出赔偿，同时对实体经济造成重大影响。“三鹿奶粉” 事件东窗事发，三鹿集团资产状况急剧恶化，以致被宣告破产，普通债权清偿率 为零叽立法者的矛盾心态自此可见一斑。但客观地想，如果尽是一些几十、几 百元钱的赔偿也能被称为惩罚性赔偿的话，岂不是让人哑然失笑，如此惩罚，岂 非儿戏？不知“惩罚”二字如何实至名归？不知法律的威严何在？笔者建议，惩罚性赔偿金额的计

6、算方式应放弃“价款”的10倍。可设计为 “基数”乘以“倍率”并附加最高限额。说明如下：18参见李响：我国食品安全法“十倍赔偿”规定之批判与完善，载法商研究，2009年第6期。19同注14（1）上述“基数”为普通赔偿额（相对于惩罚性赔偿），如果有精神损害赔 偿的，应包括在内，这就叫做惩罚性赔偿制度的“完全实施。上一小节中已经 对精神损害赔偿与惩罚性赔偿的不同性质作了辨别，故笔者认为，应将精神损害 赔偿计入损失赔偿额。（2） “倍率”是比例的一种。一些学者从经济学的角度论述了保持比例关系 的必要性。因为在计算欺诈或故意的侵权行为的赔偿金额时，太少的惩罚性赔偿 金不足以使此种不法行为消失，显然是无效

7、率的。然而，太多、太高的惩罚性赔 偿虽然会使此种行为消失，但受害人获取的高额赔偿并非基于自由交易而得到， 也不符合交易的原则，因此也是无效率的。这就需要保持一种在惩罚性与补偿性 赔偿之间的比例关系。 引自:Polinsky & Shavell, Punitive Damages: An Economic Analysis 111 Harvard. L . Rev . 869 （1998）；转引 自：王利明：惩罚性赔偿研究，载中国社会科学，2000年第4期。21参考资料：付希业：食品安全法：应该加入产品责任强制保险的条款，载北大法律信息网， . com/ Article_Detail.asp?A

8、rticleID=50629；岑敏华：对我国推行产品责任强制保 险的思考，载消费导刊，2007年第6期。对于倍率，笔者建议为五倍，排除百分比（小于一倍），因为小于一倍数额 明显过小；排除无标准数额（即美国式的由陪审团确定的无标准的数额）方式， 因为给予法官自由裁量权太大并不符合我国当前司法状况。另外，附加了最高限 额，笔者建议为200-500万元，具体数额可以由各地高院酌定，理由是如果数额 过高，将会对该企业造成毁灭性打击，未给企业保留一次悔过的机会。数额过高 还可能带来执行难题，如不能执行，会使判决成为法律白条。另外对于基数乘倍 率所得数与最高限额的关系，笔者认为应采二者之低数，此乃“限额”

9、之本义。笔者不怀疑有人对上述建议提出异议，认为数额巨大，是暴利。为何只见有 人对高额赔偿请求表示惊讶，未见有人对资本家的暴利产生过怀疑？笔者认为这 是国人对国内判决的数额长期偏小形成的麻木心态使然。马克思曾经精辟地指出: “一旦有适当的利润，资本家就胆大起来为了 100%的利润，它就敢践踏一 切人间法律；有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒着绞首的危险。”假冒 伪劣产品生产者之所以敢铤而走险，是因为追逐超额利润的本性已使他们陷入彻 底的疯狂，甚至到了罔顾他人与自己生死的地步。他们的侵权行为，完全是在暴 利驱使下恶意实施，不仅直接损害消费者的合法权益、乃至生命安全，而且也构 成了对合法经营

10、者的恶意打压，进而危及全体社会的利益和国家经济秩序的安宁。 首先是那些资本家要牟取暴利，法律当然要还以颜色；当对手敢于践踏人间一切 法律，法律又岂能报以妇人之仁，作壁上观？三、配套设计：建立产品责任强制保险制度在推进食品安全法的有效实施过程中，不应仅要求企业遵从政府食品安 全管制，同时应当变“管、罚”的思路为“引导、鼓励，服务”，提供多方面的 配套政策支持企业提高食品生产质量、安全生产相关技术水平，完成产业升级。即使在当下，市场经济已较为发达，仍有为数不少的企业脑中留有计划经济 时代的思想残余，认为出现了产品质量事故，自然会有政府出面摆平事件，为受 害者赔偿埋单。而政府出于社会稳定的考虑，仍有

11、出面平息事故影响的思维惯性。 笔者每每遇到类似事件，便痛惜我国的政府开支预决算制度的缺位。政府用于摆 平重大事故的资金是来自于纳税人的，未经纳税人许可（预算），政府哪来的合 理理由去代替个别企业承担责任，这也正是不少西方发达国家不承认我国完全市 场经济地位的主要原因之一。还有一个不可回避的现实情况是，我国的中小企业经济实力尚弱，一次高额 的惩罚性赔偿就可以让其瘫痪几年。就连三鹿集团，如此规模的大型企业，一分 钱尚未赔付给受害者，就已经破产了。在坚持对“三鹿”事件相关责任人的批评 态度的前提下，我们不得不思考受害婴幼儿的权利救济相关问题：是产品责任强 制保险制度出台21的时候了，不仅为食品企业的

12、发展壮大减轻负担，更是要在政 府职能转型的路上走出重要一步。如同“机动车交通事故强制责任保险”，产品责任强制保险的目的，亦是通 过集聚社会之力量，一方面对保障受害人的人体健康和生命安全，维护社会稳定 发挥重要作用；另一方面，通过保险分担企业经营风险，给产品责任人（经营者） 一个悔过自新，重新振作的发展机会。所以要将产品责任保险工作与产品质量认 证结合起来，由法律明确规定需要进行产品责任保险的产品范围，在产品进行质 量认证的同时，必须参加产品责任保险。在制订保险条款时，主要考虑的两大相关问题是保额与保险费率。笔者建议, 此保险可与“交强险”相同，单笔保险分为人身损害和财产损害两部分，并区分 有责

13、赔偿和无过错赔付两种情况确定不同限额。不同之处在于，企业购买产品责 任保险没有数量限制，可以根据企业销售规模与产品风险情况购买多笔保险，保 额也随之提高。对于保险费率，可根据行业调查报告，采取行业平均费率加浮动 的方式。即，每一类产品确定一个基础费率，不同产品行业有不同费率，保险人 更可以根据投保企业的经营管理管控状况与事故记录，依照相关部门颁发的产品 安全标准对产品进行安全管理管控并酌情变更保险费率。由于食品行业关乎民生大事，产品责任强制保险可犹豫，但食品责任强制保 险的推行则势在必行，笔者建议此制度要与食品生产经营许可制度挂钩，将投保 作为申请食品生产经营许可的前置条件。但愿笔者一番设想能

14、够实现，如此方能使食品安全法产生实效。参考文献：1王利明：美国惩罚性赔偿制度研究，载比较法研究，2003年第5期2王利明：惩罚性赔偿研究，载中国社会科学，2000年第4期3郭明瑞、张平华：侵权责任法中的惩罚性赔偿相关问题，载中国人民大学学报，2009年第3期4邢海宝、余浩：论惩罚性赔偿制度的确立与适用，载河南省政法管理管控干部学院 学报，2005年第2期5曾祥华，蔡永民：食品安全中的人权初探，载科学经济社会，2009年第1期6王贵松：论日本的食品安全委员会，载北大法律信息网，, chinaI Article_DetaiI. asp?ArticIeID=541427詹承豫：中国食品安全风险治理架

15、构研究，载标准科学，2009年7期8吕亚荣：食品安全管制中的政府责任及策略，载改革，重庆，2006年第6期9程言清/黄祖辉：美国食品召回制度及其对我国食品安全的启示，载科学经济社会，2002年 第4期10高秦伟：美国食品安全监管中的召回方式及其启示，载国家行政学院学报，2010年第1期11刘荣军：惩罚性损害赔偿与消费者保护，载现代法学，1996年第5期12李响：我国食品安全法“十倍赔偿”规定之批判与完善，载法商研究，2009年 第6期。13刘雯、方晓阳：美国食品安全监管体系，载安徽医药，2005年第9期14张月义等：欧美食品安全监管体系研究，载现代农业科技，2007年第22期（一）食品安全关系

16、国内经济发展众所周知，“消费、投资和出口”是促进经济发展的三驾马车。“消费”居第 一位，其重要性，不仅为众多经济学家所承认，也是经西方发达国家（如美国） 的发展历史所证明的。任意一国可以使用不同手段对他国的投资和出口施加影响, 进而影响该国经济，甚至绑架该国政府，唯有内需才是政府发展经济过程中，手 中最有力和最可持续发展的王牌。在中国国内人口达到14亿的背景下，很容易 想到国内最大的消费市场就应当是食品市场。开门七件事，柴米油盐酱醋茶，无 一不是关系到百姓民生的重要生活产品。长期以来，我国为世界所知的是最大的 消费市场，却不是最安全的市场，食品安全水平远远不及邻国日本，以及大洋彼 岸的美国。俗

17、话说“病从口入”，国人因为食品安全形势持续严重，加之环境污染因素 的积累，近年来生病的次数更频繁，类型更奇怪。医疗相关问题又成为压在百姓 身上的一座大山，本来购买力就不足的中国人，又因为医疗费拖了后腿；国人为 了吃到放心食品，宁愿从国外购买或者购买进口必须品例如奶粉、牛肉之类，进 一步对国内消费产生不良影响。（二）食品安全体现国内人权保障在全球范围内明确“食物权”概念的国际文件是2002年2月15日联合国大 会关于第三委员会报告的决议食物权（The right to food）1。其正文第1条规定： “在此重申饥饿既是一种侮辱，亦是对人尊严的伤害，因此要在国家的、区域的 和国际的级别上都要采取

18、迅即的措施将其消除。”第2条规定：“同样重申每个人 享有获取安全和有营养的食物的权利，这个权利与获取足够食物的权利和每个人 免于饥饿的基本权利相一致，以此能够充分地发展和保持他们体力和脑力。与以前的文件相比，该决议突出地强调了人的尊严与饥饿或食品权之间的联 系以及食物的“安全”性。另外，从国际公约和各国宪法的合适的内容可以看出，1General Assembly, Resolution adopted by the General Assembly on the report of the Third Committee (A/56/583/Add.2)J 56/155. The right

19、to food.资料来源：食品安全主要涉及公民的生命权、健康权、知情权和环境权。曾祥华，蔡永民：食品安全中的人权初探，载科学经济社会，2009年01期背景资料请参见：潘晓凌等：多少精英正在移民海外他们寻求什么，载南方周末， content/45945；温张良：中国精英移民海外调查及反思,11食物权由附属在生命权或公民受救济权下的、间接的需解释的权利发展为一 项明确的综合权利，目前已经成为一项独立的人权合适的内容。有些时候，比如 遇到外国官员、运动员有特供食品，出口食品安全标准与国内食品有天壤之别时, 相信有很多精英人士也同笔者一样，思考过这么两个相关问题3：为什么我们中 国人就要比日本人，欧洲

20、人，美国人吃得差？为什么我们的政府主管部门比别国 的强大，但是假冒伪劣产品却比别人多且严重。这些相关问题的根本都直指人权, 随着国际实践和国内实践的发展，也许它还会被赋予新的内涵。如果说在别的相 关问题上提人权是很敏感的话，那么在食品安全相关问题上则不必有上述疑虑。二、对食品安全法三点法律相关问题的评析食品安全法有三个亮点：一、设立“食品安全委员会”作为最高级别的 食品安全工作协调机构；二、首次规定建立“食品召回制度”；三、规定消费者 在特定条件下可要求“十倍价款”的惩罚性赔偿。这三点能否在实行中取得实效 呢？笔者在本文中将对此三点加以评析。（一）政府监管应当明确权责归属在食品安全法施行之前，

21、我国对食品安全的政府监管模式的特点是：L 责任体系失效：链式责任机制下的责任主体缺失；2.预防机制失效：以事件为 监管核心的亡羊补牢式处置；3.监管力度失效：过度依赖政府单一监管主体下的 监管力度失效。詹承豫：中国食品安全风险治理架构研究，载标准科学，2009年7期参见：食品安全法草案征集意见近5000件百姓关心啥？，载新华网， 30/content_8077906.htm对于这部承担了重大历史责任的法律，百姓的期待是什么呢？从食品安全法 草案征集到的意见看:广大群众对食品安全监管体制最为关注，相关意见占到 了总意见的近五分之一。征集到的意见显示，多数人反对由多个部门分别对食品 生产、流通、餐

22、饮消费环节进行监管，认为这样有三大不良后果：一是部门与部 门之间职能责任划分不明，存在监管盲区，而且政出多门加重了经营者的负担; 二是监管部门内耗严重，出了相关问题相互推诿，普通消费者难以维权；三是监 管成本高，一个食品安全相关问题往往涉及多个部门，一旦相互配合不好，就会 失去最佳监管时机，危害人民群众身体健康。绝大多数人提出，食品安全法草案 应当明确一个部门为食品监管主体，并明确其监管责任，做到权责统一，实行从 产地、流通环节和消费环节的全过程监管体制。很多人认为由卫生部门来实施监 管比较合适。这次修法，设立了 “食品安全委员会”作为最高级别的食品安全工作机构。 国务院关于设立国务院食品安全

23、委员会的通知6规定了：国务院食品安全委 员会作为国务院食品安全工作的高层次议事协调机构，有15个部门参加，主要 职责等。同时，设立国务院食品安全委员会办公室，具体承担委员会的日常工作。但笔者不以为然，因为国务院食品安全委员会的功能定位于“议事协调”， 与法律7赋予卫生部“综合协调职责”有床上叠床、屋上架屋之嫌8。真正能够解 决相关问题的途径，永远不应是使用更多的人力、物力、财力来设立更多的部门 （特别是在我国政府部门已多如牛毛的背景下），而是通过法律规定来明确权责 的归属部门，比如笔者建议由卫生行政部门来担当此任，然后严格执行法律规定, 让监管机构取信于民，其作出的行政行为能够发挥效用，如卫生

24、部门在执行公务 过程中需要其他部门予以配合的，才需要“食品安全委员会”来议事协调，发挥 作用。否则，我国的食品安全监管将永远处于多头监管，部门推诿的怪象中。一些西方先进国家在这方面的经验可以供我们参考。比如美国食品药品药品 管理管控局（FDA）已声名远扬。比如欧盟监管层认为对于政府监管，提高透 明度和扩大民众参与是提高公民信任的有效手段。为达到取信于民的目标，应当 坚持“质量和独立性原则”，概括的说，就是要建立一个一举一动“切实可见”6 国发（2010） 6 号，见中央人民政府网站，10-02/10/content_1532419.htm7参见：食品安全法第四条第二款；卫生部主要职责内设机构和

25、人员编制规定，见中央人民政府 网站，1/content_ 1084857.htm8王贵松：论日本的食品安全委员会，载北大法律信息网，? ArticleID=541429 荷Ellen Vos：重新思考中国食品安全监管时可以借鉴的欧盟经验，孙娟娟译，载太平洋学报， 2008年第7期的欧盟食品安全局且与欧委会保持一定的距离，不受其左右。在一般食品法的规 定中，反映了实现高质量科学监测的目标，该规定要求欧盟食品安全局对于任何 直接或是间接影响食品安全的相关问题都要提出尽可能独立的科学意见。日本对食品、农产品的管理管控主要由农林水产省和厚生劳动省负责。前者 负责农产品生产、运输、加工、流通及农药等管理

26、管控，后者负责食品加工、流 通、餐饮以及进口食品管理管控。各地方政府都设有农业局、厚生局、保健所等 部门，具体实施政府的法律和政策。为避免出现部门之间的推诿现象，2002年， 日本内阁府新设食品安全委员会。该委员会不受政治和业界的影响，独立于各政 府部门之外，从公正、客观的立场对食品健康影响进行风险评估。从过去的经验 看来，食品安全委员会不能过多地依赖于风险管理管控机关来作评估，应该拥有 自己的研究机构，并能够高效地运转。10 参考：前注8；日本食品安全的管理管控，载光明网， ；11相关资料参见：吕亚荣：食品安全管制中的政府责任及策略，载改革，重庆，2006年第6期； 周婷玉、崔清新、贾楠：我

27、国食品安安全管制中的政府责任及策略，载改革，重庆，2006年第6 期；周婷玉、崔清新、贾楠：我国食品安全法出台一年相关问题与困难仍存，载中国法律信息网， cacnew/201002/33505365 l.htm12童大焕：取消“国家免检”之后食品安全如何监管，载人民网，178/ 8074506.html笔者同意，由于受到产业结构二元化、收入分配不平等、相关技术条件等多 种因素制约，我国政府推进食品安全管制的阻力还比较大，困难重重但政府 的决心不能动摇。应当清醒认识到，如果政府对食品安全工作的重视一旦松懈, 食品安全危机将卷土重来，当前中小食品生产经营者向市场供应了一大批价低质 次的食品，对食品

28、市场造成了巨大冲击，与安全食品形成了恶性竞争的局面。面 对这种局势，监管部门的工作思路只有一条:持续控制并改善局势，决不是放任。另一方面，还要借助媒体的力量来补充监督。即使政府监管，也不可能绝对 防止不安全食品流入市场的，从机会成本的角度说，比起事前、事中的监管更重 要也更有效的，是事后及时有效的追溯追惩制度。“三鹿”事件清楚地表明，只 要信息能够及时准确地披露，不法企业和个人必将面临“加倍偿还”和身败名裂 的风险。最怕的是恶行得不到揭露，监管部门包庇和纵容不法之徒，从而使事态 不断扩大12。而保证信息得到准确披露，只有借助相对独立的媒体力量。(二)食品召回制度要细化我国目前涉及食品召回或有类

29、似规定的法律文件有中华人民共和国食品安 全法中华人民共和国侵权责任法中华人民共和国产品质量法中华人民 共和国消费者权益保护法，但都没有对食品召回的详细规定的条款，有关食品 “召回”的规定过于笼统缺少可以操作的“细则”。分析美国的食品召回制度13, 可以发现我国食品召回制度需要细化的方面是：1 .完善食品召回法律体系现有与食品安全相关的法律没有对食品召回制度的具体表述条款。有关食品 召回的规定过于笼统，缺少细则，法律上存在盲点，具体包括：(1)没有根据风险划分食品召回的级别：美国的食品召回实行缺陷食品风 险分级制度，召回的范围不仅包括明确对消费者有害的食品，同时也包括本身无 害但有瑕疵的食品，缺

30、陷风险级别不同，召回的层面不同。(2)召回主体单一：我国的召回是由企业自行召回，如果企业不召回的， 县级以上质量监督、工商行政管理管控、食品药品监督管理管控部门可以责令其 召回，归根到底还是由企业来实施，但企业接受的程度不一。而美国的召回兼有 企业的自愿和强制的属性，从实施情况看，企业更易于接受自愿召回。(3)没有召回的具体程序：美国的做法是先由FDA或FSIS专家委员会根据 危害的评估报告来确定缺陷的级别，而后企业根据评估报告制定经FDA或FSIS 认可的实施计划进行召回，程序较为严格。(4)没有不进行召回的法律责任：我国食品安全法等法律及食品安 全法实施条例对企业不进行召回未作惩戒规定，对

31、企业约束不大；而美国如果 企业不与政府部门合作，发现相关问题有意隐瞒，不仅要承担行政责任，还面临 被起诉而承担刑事责任的风险。(5)召回后的食品处理不科学：我国对召回后的食品是作补救、无害化处 理、销毁等，但是不明确什么情况对应什么处理；而美国是视缺陷食品的危害级13参见：程言清/黄祖辉：美国食品召回制度及其对我国食品安全的启示，载科学经济社会，2002 年第4期；高秦伟：美国食品安全监管中的召回方式及其启示，载国家行政学院学报，2010年第1 期别作不同的处理，可能是销毁，也可能是更换等。2 .确定权责统一的食品召回管理管控机构由于没有相关系统而完整的关于缺陷食品召回的法规，我国目前也没有对

32、缺 陷食品召回进行管理管控的专门机构。应当在法律中明确具体的部门机构来命令、 监督企业召回，如企业未自行召回的，由某具体部门来进行处罚等，以对有责任 的企业形成压力，将不安全食品及时清理出市场，防止伤害百姓。笔者认为由卫 生行政部门来担当比较合适，如需工作协助，可请求议事机构协调。3 .建立科学的食品召回的相关技术支撑体系应当相关系统开展缺陷食品召回，食品召回相关技术规范、食品召回风险分 析、食品溯源体系等实施食品召回的相关技术支撑体系的深入研究。为立法和执 法提供科学依据。（三）加大惩罚力度，完全实施惩罚性赔偿制度食品安全法第96条的规定：违反本法规定，造成人身、财产或者其他 损害的，依法承

33、担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不 符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售 者要求支付价款十倍的赔偿金。这是目前我国法律当中貌似最严厉的惩罚性赔偿的规定，但对此条的法意， 不能不说有很多相关问题需要明晰。1 .依法承担责任的主体能否包括监管机构？“三鹿奶粉”事件中，三鹿集团被宣告破产，普通债权清偿率为零，所有受 害婴幼儿无法从三鹿集团获得一分钱的医疗费赔偿，更不用提精神损害赔偿I% 案件事实公布，相关政府部门对这起重大事故负有不可推卸的责任。如果受害者 不能从“主犯”三鹿集团获得赔偿，可否将相应渎职部门列为共同被告，要求其 承担连带责任或者

34、按份责任？从96条第1款的语句中，仿佛看到一丝可能，笔 者相信立法机关未将责任主体列明，不是没有考虑的。笔者本人认为，对于类似事故中有渎职行为的政府机关和个人，对“主犯”的侵权行为清楚地知道，数人 之间有意思联络（共同故意或放任），可以依据侵权责任法相关规定被追究 连带责任或者按份责任。即使他们承担了行政责任或者刑事责任，亦不应构成免 除其民事责任的正当理由。希望这样的设计在以后各种形式的法律完善中出现。2 .如有精神损害赔偿，可否与惩罚性赔偿同时获得？依侵权责任法及相关司法解释规定，造成人身损害且后果严重的，受害 者可要求精神损害赔偿。我们完全可以设想如此情况，受害者因食用某食品遭受 人身损

35、害，并造成残疾，精神受到严重伤害，依法可以获得精神损害赔偿。但有 证据证明，该食品质量不符合国家标准，或者销售者明知其不符合标准而销售, 即符合惩罚性赔偿的要件。如该受害者诉至法院，同时提起两项赔偿请求，法官 能否支持？笔者坚定地认为，法官应当支持。首先，精神损害赔偿是因侵权行为对受害 者造成严重伤害，使其遭受严重精神痛苦而设置。惩罚性赔偿是因侵权者的行为 具有极严重的道德责难性，其恶意已超出了社会容忍度，为了惩罚其严重过错而 设置。主要不是为了补偿受害人的损失。因此在两个前提均满足的前提下，二者 可重复适用。其次，消费者可以要求“价款” 10倍的赔偿是本法最大的一个亮点。过去 食品安全事件频

36、发的重要原因之一，就是食品安全领域违法成本过低，法律规定 只对实际损失进行赔偿，缺乏必要的惩罚性赔偿制度（仅“消法”有“双倍赔偿” 规定）。因此提高赔偿及罚款额度，在立法期间，成为公众对食品安全法最大的 诉求15。反对规定惩罚性赔偿的理由之一，就是认为惩罚性赔偿违反了完全填补的赔 偿原则，让加害人承担了不应承担的赔偿责任，使受害人得到不当利益。而惩罚 性赔偿果真违反完全填补赔偿原则吗？笔者对此的答案是否定的，现有科技再发 达，也不能将人身伤害恢复到原来完好的状态。或许只有受害人本人才能体会到 纵有万贯金钱，“创伤难以消除，破镜难以重圆”的遗憾。笔者认为在侵权领域， 特别是在食品安全领域，不仅应

37、当实行惩罚性赔偿制度，而且食品安全法的 惩罚力度还不够，还应当加强，加重，以有效保护食品安全事件中的受害者，惩15同注5 戒有过错的责任者，以法律手段完成食品行业的洗牌和整体升级，向着良好的格 局发展。食品安全法中的惩罚性赔偿的性质，实乃赔偿功能与惩戒功能的融合, 在适用惩罚性赔偿的场合，高额的赔偿金，就是要让恶意责任人实实在在地感受 到痛，痛定思痛后，才能永远放弃再次违法的念头。在日本，无论法律体系和社 会道德体系，还是政府和消费者，对故意违法的食品企业惩罚相当严厉，正是食 品安全得以维护的重要原因。在美国，保护消费者的制度和措施有多种多样，包 括行政、司法等方面制度构成了相当完善和充实的体

38、系。然而，在这其中，作为 最具震慑力及强制力的制度，当属由法院适用的惩罚性损害赔偿制度。正是由于 惩罚性损害赔偿的作用，行为者不敢轻易以身试法，而消费者则可以在该制度体 系的保护下，享有作为“上帝”的权利巴当然，有人将这笔惩罚性赔偿金看作是赚来的利润，或者不义之财。担心如 此一来，会引发道德危机，有人以此作为牟利的手段。我们姑且先不论受害者获 得的赔偿是否真正能弥补其所受损害，即便获得的赔偿能够完全补偿损害，且有 剩余，又是否真有以对自己身体造成不可复原之损伤的手段来赚取“血钱”的疯 狂之人存在？再即便有此疯狂之人存在，我们也还能通过对惩罚性赔偿设置严格 的适用要件来防止道德危机的产生。且见下

39、文详述。3 .惩罚性赔偿的适用要件为何？笔者主张对惩罚性赔偿设置严格的适用要件，既要达到惩戒恶意人的目的, 也要避免对其财产进行不适当的剥夺，更要消除他人以此牟利而产生道德危机的 可能性。因为惩罚性赔偿的目的在于惩戒侵权者的恶意，故应当将适用要件主要限制 为侵权者的主观心态上，例如”：明知自己的行为会发生损害他人的后果而故意 为之，或者放任结果的发生；具有恶意或者具有恶劣的动机；毫不关心和不尊重 他人的权利。一般不适用于那些轻微的违反注意义务的行为。惩罚性赔偿针对的 是具有不法性和道德上的应受谴责性的行为，这些行为已经超过了社会容忍的限 度，需要通过惩罚性损害赔偿来制裁行为人，并遏制类似行为的发生。16刘荣军：惩罚性损害赔偿与消费者保护，载现代法学，1996年第5期17参见：王利明：美国惩罚性赔偿制度研究，载比较法研究，2003年第5期。