2023年-农村土地承包经营权流转法律制度的构建：现实基础、前提性法律技.docx

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1、农村土地承包经营权流转法律制度的构建：现实基础、前提性法律相关技术及二维构建路径 法学论文【摘要】通过对我国农村土地承包经营权流转法律规范合适的内容所具备的“政策性”和“阶 段性”特征的揭示和分析，提出在既存法学理论及国外法制无法提供指导和制度借鉴的情况 下，我国农村土地承包经营权流转法律制度构建所必需的两个前提：流转的现实基础及前提 性法律相关技术，并对这两个前提的合适的内容做了详细阐述，基于此，设置了农村土地承 包经营权流转法律制度构建的回应性及协调性二维路径。【关键词】农村土地承包经营权流转法律制度构建；现实基础；前提性法律相关技术；二维 构建路径【正文】在我国的农业法律体系中，涉及农村

2、土地承包经营权流转的相关法律规范合适的内容多 是对长期以来在流转实践中所惯行的行为方式的法律确认，这些行为方式很大程度上是特定 时期执政党及国家农村或农地政策认许或鼓励下的实践产物，因此，不可避免的带有“摸着 石头过河”的制度探索性痕迹，这就决定了各时期农村土地承包经营权流转法律制度呈现出 政策性和阶段性的特征。所谓政策性是指农村土地承包经营权流转法律制度的规范合适的内 容大都以特定时期执政党及国家的农地政策为其规则形成的根源;所谓阶段性则是指农村土 地承包经营权流转法律制度所蕴含的基本理念（即允许流转及其理论或价值判断基础）、流 转形式的法律确认、流转后果的法律认许程度、流转限制的宽严程度等

3、都受到不同时期国家 特定的农业产业目的及社会、经济目标的强烈约束，因而这些制度合适的内容均呈现出明显 因应现实及外部环境的增变过程。产生这些制度特征的根本原因在于对农村土地承包经营权 及其流转的理论研究无法从现有的法学理论和通行的研究范式中找到可资引用的经验或成 果，更无法从外国法制及其理论中找寻出可资论证和借鉴的资源。即使民法学界的部分学者 颇费心思的试图以所谓的“永佃权”理论和规则套用于农村土地承包经营权及其流转并得出 相关结论，但这种“南橘北枳”的结论并未现实出多大的实际意义，这从实践及立法者的制 度认许态度上可见一斑。当法学理论研究滞后于农村土地承包经营权流转现实从而无法 为其制度构建

4、提供直接的理论支撑时，以政策表现的国家意志随即成为影响立法及其合适的 内容的重要而直接的力量，而这种国家意志一般都是以特定时期的现实相关需求为其激发根 源和主要合适的内容。法学理论界现在要做的并不是对这种影响力量及其根源的视而不见, 而仍旧完全沉醉于对诸如农村土地承包经营权支配性权能体系设置等纯粹理论逻辑美学上 的自娱自乐，或是基于对国外法制天然正当性的迷信而武断的否定这种影响力及其根源。一农村土地承包经营权流转法律制度构建的现实基础农村土地承包经营权流转法律制度构建的现实基础是指农村土地承包经营权流转法律 制度构建时所必须考虑到的流转现状及蕴含于现状之中的规律性或客观性。对农村土地 承包经营

5、权流转现实基础的揭示是保障农村土地承包经营权流转法律制度构建的科学性与 本质合法性的重要前提。农村土地承包经营权在实践中长期并广泛推行的流转方式在很大程 度上反映了特定阶段农业生产及经营机制对与之相适应的农地使用权配置方式的客观性要 求，同时也在一定程度上反映了农业这一集自然再生产与社会再生产于一身的特殊产业，在 既定的农地根本性权利公有制制度背景和产业化经营方向等条件下对于其未来发展所必备 物质前提最有效形成机制的规律性要求，立法者要做的就是通过相关法律制度类型的设置及 具体规范的设计来充分反映这种客观性及规律性要求。更重要的是，为广大农民及相关主体 在实践中所广泛认同并长期惯行的农村土地承

6、包经营权流转方式及所普遍渴望的流转模式 发生。究其根本原因，乃在于这些法律制度和规范并未解决影响流转的最根本的相关问题, 即上述分析所言及的现行条件下农村土地承包经营权的“弱财产”和“强保障”的特性，亦 即未能有效的促进农业产业比较利益的提高并进而促进农村土地承包经营权流转价格的形 成，也未能有效的削弱长期以来负载于农村土地承包经营权上的社会保障功能。因此，笔者 认为，在中国现实条件下，要切实的促进土地承包经营权的流转需要重新构建能使农村土地 承包经营权转变为“强财产”和“弱保障”的相关法律制度，这些法律制度在本质上都是国 家特定农业产业政策和目的的法律化和具体化,相关制度合适的内容应当是带有

7、鲜明的国家 促进、国家扶持和国家保护等“倾向性”色彩的法律规范，规制的范围应当包括农业产业结 构调整、农业补贴、农业投资、农业金融和农业税收优惠等宏观调控行为。2、在法律上确认国家公权力主体及农村集体组织对农村土地承包经营权流转的调控权 和干预权在现行的农村土地承包经营权流转“基础性法律规范”中，对于国家公权力主体（具体 是指乡人民政府农村土地承包管理管控部门）在农村土地承包经营权流转中的职权为一些管 理管控性和指导性（备案、登记、鉴证、指导流转合同签订及流转纠纷调解等）的规定（见 农村土地承包法第38条，农村土地承包经营权流转管理管控办法第5条、第24-33 条），对于农村集体组织在农村土地

8、承包经营权流转中的权利仅规定了备案权和同意权（见 农村土地承包法第37条第1款，农村土地承包经营权流转管理管控办法第18条、 第21条第2款）。从前述农村土地承包经营权流转现状的分析结论看，在实践中，但凡农村 土地承包经营权能成规模并以符合农业产业集中经营为方向流转的地方，当地政府及其农业 管理管控部门或者农民集体组织都在其中起到了重要的推动作用，这些推动作用的具体作用 方式和范围早已突破了农村土地承包法及其配套规章的规定，这应当被认为是社会实践 已经对现行的法律制度提出了修改诉求,立法者的任务就是要将这些因应这种诉求并将实践 中存在新的行为方式法律化。因此，有必要在法律上确认国家公权力主体及

9、农村集体组织在 农村土地承包经营权流转过程中的调控权和干预权，这些权利（力）完全不同于现行法律上 的管理管控权和同意权等被动性权利（力），而是主动性的介入权，即在农村土地承包经营 权流转行为发生以前及其过程中，以激发流转兴趣、引导流转方向、阻止非理性流转等为目 的的权利（力）。从农业产业化发展的角度分析,在法律上确认国家公权力主体及农村集体组织对农村土 地承包经营权流转的调控权和干预权，在现行条件下，有助于促进农业产业化和现代化发展 的物质基础一一农地适度集中的较快速度的形成，这是宪法赋予国家（政府）的对经济 进行调控的职权在第一产业部门中的具体运用，也是农业法中所规定的国家（政府）鼓 励和支

10、持农业产业化经营职权（农业法第13条）在农地流转领域的具体化，更是现阶段 “国家保护农业、促进农业现代化”等产业政策理念的法律化。在农村土地承包经营权研究领域，长期以来一直存在着一种弱化甚至排斥农民集体组织 作用的倾向，主张赋予农村土地承包经营权排他性的物权性质的同时强调这种排他性主要排 除的是农民集体组织，将流转完全视为与集体组织利益无涉的纯粹私人性的行为。从理论上 分析，这种理论倾向与农民土地集体所有权的本质不符33；从现实角度分析，这种理论倾 向的本质是要将土地承包经营权的流转完全委于权利人“经济理性”的自觉，而这是无视农 业生产经营领域广泛存在着市场失灵的一厢情愿，因此是不利于促进农业

11、产业化和现代化实 现的。其实，农民集体组织作为农村土地承包经营权人的有机结合团体,在流转信息的收集、 发布、协调流转行为等方面可以发挥巨大的促进作用，更进一步讲，若组织得当、规则健全， 农民集体组织完全可以以自身独具的号召力和动员力主动介入农村土地承包经营权流转的 发动、组织过程中，以一个有机组织团体的力量代表全集体成员利益参与某种农业产业化本 次项目。在农业生产经营这一广泛存在着市场失灵现象的领域内，将在实践中已经发生并为 农民所认可的国家公权力主体和集体组织的调控和推动作用法律化，是以最小的立法成本促 进农业产业化和现代化的理性选择。但若只笼统而抽象的确认国家公权力主体及农民集体组 织对农

12、村土地承包经营权流转的调控权和干预权而缺乏相关权力行使的配套规范就容易导 致公权力及团体权利对农民土地承包经营权及其利益的侵犯，因此必须设计健全的关于公权 力和团体权行使的原则、范围、程序和相关法律责任等法律规范来约束它们的运行。（二）协调型制度构建路径协调性是我国农村土地承包经营权流转法律制度应当具备的又一品质，这种品质源于前 述的农村土地承包经营权流转法律制度的“政策性”及“阶段性”特征。这种品质要求农村 土地承包经营权法律制度在构建过程中，必须要尽量使其与既存的相关农业政策理念及相关 正式制度相互协调融为一体，既存的流转规范体系也必须因应相关农业政策及法律制度的变 迁进行相应合适的内容协

13、调。如果说上述的回应型制度构建所产生的法律规范体系是我国农 村将土地承包经营权流转法律制度的“内核”的话，协调型制度构建路径所产生的相关法律 规范调整及设置则是保障“内核”存在及正常发挥作用，从而使我国农村将土地承包经营权 流转法律制度在现行农业法律体系的运行中保证圆润、通滑，以减少其制度摩擦力的“外壳”, 这种“内外兼修”的思路是我国农村将土地承包经营权流转法律制度构建所亟需的。以下的 论述主要以上述制度协调中发现的相关问题及基本解决思路为基础，进行相应的制度构建建 议。1、除去附加于农村土地承包经营权流转法律制度之上的“不能承受之重”，以区别对待 的思路重构农民基本生存权的初次配置法律机制

14、。如上述，农村土地承包法将保障农民基本生存权的任务寄予农村土地承包经营权流 转不但与法理不符，而且也无可行性，更重要的是这将很大程度上消减通过农村土地承包经 营权流转实现农地适度规模经营的现实可能性和实物基础，因此，必要的做法是先要改变通 过农村土地承包经营权流转获得生存权的立法思路，重新以特别的方式设置农民获得基本生 存权一一农村土地承包经营权的初次权利配置法律机制。这一法律机制运行的基本原则不再 是所谓的“市场方式”，而是严格按照“人人有份、无偿”的公平原则进行权利初次分配， 其适用对象将是因出生、婚假、户口迁入等因素产生的农民集体新增人口；按这种权利分配 方式分配的农村土地承包经营权在性

15、质上是纯粹的生存保障权，因此，其实现方式只能是自 耕（包括自己耕作及共同生活的家庭成员耕作），禁止其以转让、出租.、转包、入股等方式 流转而坐收流转收益;按这种权利分配方式分配的农村土地承包经营权同时也是典型的成员 权，因此，其权利存续期间应当基本遵循“身在权存、身终权灭”的规则，即只要其保有本 集体组织成员身份资格34,则可享有权利，一旦丧失本集体组织成员身份资格，则当然丧 失权利，另外，为了保障实质公平，应当认识到集体组织成员资格与农村土地承包经营权仅 在获取当时及初期是绝对一一对应的，随着经济、社会条件及权利人自身情况的变化，还应 当对一些特殊情况作出特别规定，如对于仍保有按这种方式分配

16、的农村土地承包经营权但已 经不再自行耕作相当一段时期的成员，应当由集体组织强制无偿收回；最为重要的是，以这 种方式分配的农村土地承包经营权并不是长久不变的和不可调整的，为了保障集体土地在其成员之间公平配置，可以在一段时期以后（比如5年），由集体组织基于本集体组织内部的 人地分布状况，重新进行调整，调整解决方案必须经过本集体组织成员大会通过。但最根本的相关问题并不在于权利配置制度的设置,而在于这一权利配置制度所必需的 农地从何而来。从现实情况来看，实践中农民集体组织预留的土地大多已经用尽，新开垦土 地不过“杯水车薪”，现行各项惠农政策所激发的农民“惜地”心理又使得主动交还于集体 的农地更加“凤毛

17、麟角”，因此，只能求助于既存农村土地承包法律制度所涵涉的农地了。 笔者的观点是，从每个农民集体组织现行的农村土地承包法律制度所涵涉的农地中统一划出 一定比例的农地专门用于实行上述权利配置方式，其余农地仍旧保持现行相关法律规制的涵 涉效力。这种主张与已被明确禁止35的“两用制（即划分口粮田和责任田）”有些相似， 本文在这里设计的相关制度确实在一定程度上受到曾经的“两田制”的影响。其实，以类似 “两田制”的方式解决人地矛盾在中国土地制度史上有着悠久的渊源，例如唐代的“均田制” 中就有今天“两田制”的影子，“均田制”将田分为两种：一谓“永业田”，其权利效力为“传 子孙，不在收受之限，即子孙犯除名者，

18、所承之地，亦不追” 36； 一谓“口分”，其权利 效力为受田者死后“分则收入官，更以给人” 37,即由政府收回再次分配给无地或少地 农民。可以说，曾经的“两田制”绝不是中国农民的突发奇想，而是绵长而悠久的历史积淀 在新条件下的“偶露真容”，历史的理性使得这种制度安排的思路具有深厚的民族基础或社 会认同感。笔者认为，曾经的“两田制”作为有着悠久历史传统的具有中国特色的制度安排，在解 决人地矛盾、兼顾效率与公平方面确实曾发挥了重大作用，我们不应全盘否定其历史功绩, 而应当理性审视其在发展过程中所产生的相关问题，吸收其成功经验。若深入的分析国家禁 止“两田制”的理由，不难发现，错并不在于“两田制”的

19、制度设计思路，而在于因为相关 限制与监督性措施的缺位而出现的借“两田制”之名“收回农民承包地”、“提高农民承包费、 增加农民负担”、“违背农民意强制流转土地” 38等各种不规范现象。若严格的以文义解释 的法学方式方法来解读农村土地承包法第35条，可以发现，该条实际上禁止的并不是 “两田制”，而是以“两田制”为由收回承包地搞招标承包的违法行为，质言之，违法收回 承包地是借用了要实行“两田制”的名义，对于这一名义是否违法法律并未明示，以文义解 释的方式方法也得不出违法的结论，但从农村土地承包法的全文结构体系来看，该法实 际上是排除了 “两田制”，而对全部农地都实行了物权法效力的“家庭承包”和“其他

20、方式 的承包”，这种做法似有“将洗澡水与孩子一同倒掉”之嫌。2、国家应当对农村土地承包经营权的产业化流转进行适当干预，以促使其向有利于实 现国家粮食安全的方向发展。农村土地承包经营权的产业化流转是指以农业生产和经营的产业化为目的，通过权利流 转实现农地适度集中和规模经营的流转行为，如上述，这种流转行为因产业化生产和经营的 合适的内容不同可以分为为实现粮食产业化的流转和为实现非粮农作物产业化的流转两种, 国家干预权对这两种流转行为都是可以发挥规制作用的，只不过规制的理念和基本规则有很 大区别。对于为实现粮食产业化的流转行为，国家基本的规制理念应当是鼓励和扶持，因此， 相应的规制规则应当是体现国家

21、倾斜式保护和促进合适的内容的相关措施；而对于为实现非 粮农作物产业化的流转行为，国家基本的规制理念应当是适当的引导，以免其冲击到国家粮 食安全目标的实现，因此，相应的规制规则应当是体现国家规划、管制和监督等合适的内容 的相关措施。现行立法体系中尚缺乏能体现这些基本理念和规则的制度合适的内容，故而,农村土地承包经营权流转法律制度下一步构建的重点合适的内容之一则是如何以法律规范 的形式来反映这些基本理念和规则。笔者认为，在现阶段，对于为实现粮食产业化流转行为的鼓励及促进合适的内容的立法 化可以通过设置特定的补贴法律制度来实现，这一补贴可以命名为“粮食生产产业化促进补 贴二39对于“粮食生产产业化促

22、进补贴”的补贴对象可以依以下几个标准进行确定：首先，身 份标准，领取“粮食生产产业化促进补贴”的必须是拥有农业户籍的某一农民集体组织的成 员（农民）；其次，权利标准，领取“粮食生产产业化促进补贴”的农民必须依法享有农村 土地承包经营权；其次，面积标准，领取“粮食生产产业化促进补贴”的农民流转的土地面 积必须达到一定的标准，这个标准因为各地人地分布情况有很大不同因此立法可能无法定出 一个确定的标准，可以授权地方式方法规作出具体规定；其次，期限标准，领取“粮食生产 产业化促进补贴”的农民流转权利的期限应当不低于一定期限；最后，种植标准，领取“粮 食生产产业化促进补贴”的农民流转的土地必须原先一直种

23、植粮食作物或基本具备种植粮食 作物的地力和基础设施条件。对于“粮食生产产业化促进补贴”的补贴额度，应当由法律明 确规定其计算标准和计算方式。具体标准的确定必须要遵循一个基本原则，即所发补贴足以 激发农民向粮食生产产业化方向流转土地，因此，有必要考虑农民农业纯收入、机会成本等 多方面因素；计算方式可以确定为“补贴标准义流转亩数”的计算公式。对于“粮食生产产 业化促进补贴”的补贴发放，法律应当明确规定符合条件的农民申请补贴的基本程序和所需 资料、申请受理机关与审批机关、申请结果的公示、补贴发放机关、补贴领取程序等合适的 内容。在这些程序性规定中，为了保证农民补贴领取权的充分实现，法律应当设计出农民

24、因 不服补贴申请结果和对补贴发放数额产生异议时的法律救济程序。为了保障“粮食生产产业 化促进补贴”的实效性，法律除了规定以上制度合适的内容外，还应当对中央和地方财政保 证该补贴预算资金的相关计划、预算、划拨及发放监管等职权（职责）作出明确规定。对于为实现非粮农作物产业化流转行为国家引导性措施的立法化,笔者认为制度构建的 思路应当是渐进式的，即只有根据国家粮食安全在特定阶段的发展状况和目标适时作出的相 应政策的实施效果和成功经验，方能确定特定时期国家引导性立法的具体规范合适的内容, 随着国家粮食安全状况的改善和目标的调整，相应的国家引导性立法合适的内容也应当作出 修正，因此，现在可行的做法是先在

25、立法上（农业法或农村土地承包法）以原则和抽 象的方式赋予国家及其特定机关得根据国家粮食安全的需要对非粮农作物产业化流转行为 进行引导或干预的概括授权，以此作为国家引导和干预性措施实行的权源基础。另外，还可 以部门规章的方式对于现行条件下明显影响国家粮食安全实现且不利于国家整体经济秩序 的非粮农作物产业化流转行为（典型的如生物能源产业化发展本次项目）进行具体的计划和 管制。【注释】物权法并未采纳部分民法学者关于以大陆法系民法上的永佃权相关规则完全取代农 村土地承包经营权的建议，不但保留了农村土地承包经营权的原有名称，而且对于相关权利 取得、行使的规定基本延续了农村土地承包法的相关合适的内容，而农

26、村土地承包法 的规范合适的内容很大程度上就是执政党自1993年来一系列农地政策的法律反映，这在柳 随年于第九届全国人大常委会第二十二次会议上所作的关于中华人民共和国农村土地承 包法（草案）的说明第一部分“制定农村土地承包法的必要性”中有明确反映。由于现在尚无官方发布的对全国农村土地承包经营权流转现状的统一调查资料，在学 界也难觅学者对全国农村土地承包经营权流转现状的调查，以下对农村土地承包经营权流转 现状的描述主要以学界和地方政府农业部门近几年来公开发表的数份对不同地区农村土地 承包经营权流转现状的调查报告为基础，虽然这些调查报告只是对个别地方流转情况的调查, 但所反映的相关问题确是共性的。黑

27、龙江省农村土地产权流转制度改革研究课题组：黑龙江省农村土地承包经营权 流转情况调查报告，载北方经贸2005年第12期。中共四川省委农办课题组：对我省农村土地流转情况的调查，载四川改革2007 年第12期。李鑫：河南省农村土地承包法律政策落实情况的调查与思考对422户农户和262 名乡干部的问卷调查，载河南农业2006年第4期。蒋正林：海盐县土地承包经营权流转调查，载新农村2006年第3期。湖北省委农办课题组：湖北省农村土地规模经营情况调查，载湖北社会科学2008 年第4期。黑龙江省农村土地产权流转制度改革研究课题组：黑龙江省农村土地承包经营权 流转情况调查报告，载北方经贸2005年第12期。中

28、共四川省委农办课题组：对我省农村土地流转情况的调查，载四川改革2007年 第12期。何洪华：关于农村土地流转情况的调查与思考，载金融与经济2008年第5期。11黑龙江省农村土地产权流转制度改革研究课题组：黑龙江省农村土地承包经营权 流转情况调查报告，载北方经贸2005年第12期。12何洪华：关于农村土地流转情况的调查与思考，载金融与经济2008年第5期。 13许亚芬：制约农村土地流转的主要因素及对策，载内蒙古农业科技2008年第3期。14黑龙江省农村土地产权流转制度改革研究课题组：黑龙江省农村土地承包经营权 流转情况调查报告，载北方经贸2005年第12期。15都江堰市委党校课题组：完善土地流转

29、机制增强新农村建设活力一一都江堰市农村土 地流转情况调查，载中共四川省委党校学报2007年第3期。16湖北省委农办课题组：湖北省农村土地规模经营情况调查，载湖北社会科学2008 年第4期。17中共四川省委农办课题组：对我省农村土地流转情况的调查，载四川改革2007年 第12期。18这在各地调查报告的分析中表现的很明显，在重庆市农村土地流转状况的调查报告中， 作者指出流转效益低是当地流转中存在的主要相关问题之一，主要表现为流转费用低和流转 后经营本次项目的效益不高。福建永安市农村土地流转情况的调查报告分析认为，土地经营 收益不高，导致了农民不乐意将土地进行流转，由于流转收益低下，流出田地的农户无

30、利可 图，大部分农户勉强将地种上，更有农户宁肯将田地抛荒也不愿流转，据调查，当地有62.5% 的农户认为种田效益低是影响土地流转的主要原因。19胡玉鸿：“法律相关技术的内涵与范围”，载现代法学2006年第5期。20参见牛津法律大辞典，转引自闫敏：“法律相关技术概念之探讨”，载法制与社会 2008年第9期（上）。21立法学界一般将立法相关技术依其合适的内容划分为运筹相关技术与结构营造术，前者 是指立法活动过程如何安排、调度、筹划和控制有关事项的方式方法和操作技巧，后者则是 指立法合适的内容的结构设置、规范表述等方式方法和相关技术。参见闫敏：“法律相关技 术概念之探讨”，载法制与社会2008年第9

31、期（上）。22通过梳理中央相关政策可知，正式确立“增人不增地、减人不减地”原则的是1993年11月5日中共中央、国务院关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施，其中对于该 原则仅是“提倡”而并非要求，随后，却又有好几个政策性文件明确提出了“大稳定、小调 整”的政策原则，如1995年3月28日国务院批转农业部关于稳定和完善土地承包关系的 意见及1997年8月27日中共中央、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包 关系的通知中都明确规定今后解决人地矛盾的主要方式是“小调整”，并规定两次调整之 间的期限不得短于5年，2008年10月12日中共十七届三中全会通过的中共中央关于推 进农村改革发展若

32、干重大相关问题决定规定“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营 权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。这就意味着执政党对“增人不增地、减人 不减地”原则的重新确认。值得注意的是，在农村土地承包法通过的2002年，在政策 层面上尚存在着“增人不增地、减人不减地”原则与“大稳定、小调整”原则的并存，立法 者有意选择了前者而对后者弃之不用，这种有选择性的做法是否正对应于法学界当时盛行的 土地承包经营权物权化的呼声，是值得研究的。23正式提出发展现代农业的目标及其基本内涵的是2007年中共中央国务院关于积极发 展现代农业扎实推进社会主义新农村建设的若干意见。24王超英主编：中华人民共和国农村土地承

33、包法实用问答，中国法制出版社2002年9 月版，第810页。25陈小君等：农村土地法律制度研究一一田野调查解读，中国政法大学出版社2004年 版，第15.16页。26陈小君：“农村土地制度的物权分析”，载于中国农地法律网。27韩松：“农村改革与集体所有权的完善”，载于中国选举与治理网。28 “粮食安全（foodsecurity）”的含义自1974年11月在罗马世界粮食大会上由联合国粮 农组织（FAO）首 次提出至今已发生过多次修正，分别是：1983年4月FAO总干事爱德 华。萨乌马的定义、1985年11月世界粮食安全协约的定义、1996年11月第二届世界 粮食首脑首脑会议通过的罗马宣言的定义及

34、2001年世界粮食安全委员会的定义，见卢 良恕、王键：粮食安全，浙江大学出版社2007年版，第34页。29对于粮食安全法律制度所涉及的粮食品种，农业法并未明确规定，国务院2008年制 定公布的国家粮食安全中长期规划纲要（20082020年）中将“粮食”明确界定“谷物 （包括小麦、稻谷、玉米等）、豆类和薯类二30【荷兰】BerndvanderMeulen： “争取食品权的国际人权”，孙娟娟译，载人大复印资料经 济法学、劳动法学2009年第2期。31李伟主编：世界农业法鉴（上），中国民主法制出版社2004年版，第140141页。 32这一节比较详细的规定了通过家庭承包取得的农村土地承包经营权流转的

35、法定方式、各 类流转方式发生的前提条件、各流转方式的具体程序、流转的原则、流转合同、权利因流转 而生的变动方式及效力、流转补偿等合适的内容。33农民集体土地所有权的本质是一种权利合适的内容呈现“质的分割”的“总有权。集 体组织享有管理管控、处分等团体支配权，农户依其成员身份享有使用、收益等成员权，团 体支配权优位于成员权并可依特定规则影响成员权的行使。详细论述可参见黄河、李军波:试论农民集体土地所有权的本质、合适的内容及实现形式，载中国土地科学2008年 第5期。34对于农民集体组织成员资格的认定，学界争论很大，立法上也无任何规定，有主张单一 标准者，即唯依其是否具备本集体组织户籍为认定标准，

36、也有主张多重标准者，即依其户籍 为主，同时辅以为集体贡献大小等其它辅助标准;笔者主张分别情况各自制定标准，如出生、 嫁入（包括女子嫁入及男子入赘）就只能以户籍为认定标准，迁入则需要以户籍、定居时间、 对集体贡献程度、农民集体组织成员大会决议等多重标准予以认定，同时，这种成员资格的 认定并不是一成不变的，需要定时根据实际情况予以调整。35首次明确禁止“两田制”的是1997年中国中央办公厅和国务院办公厅联合发布的关 于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知，该政策明确规定：“中央不提倡两田制， 没有实行两田制的地方不要再搞，已经实行的必须按中央的土地承包政策认真进行整顿”。 2002年的农村土地承

37、包法第35条规定：”不得以划分口粮田和责任用为 由收回承包地搞招标承包二36见通典田制下。37见唐会要租税。38王超英主编：中华人民共和国农村土地承包法实用问答，中国法制出版社2002年9 月版，第87页。39对于农村土地承包经营权流转及规模经营的补贴现行法律上虽无规定，但一些地方政府 已经通过地方政府规章或其它规范性文件的形式进行了规定，如武汉市人民政府2009年4 月9日制定并发布了武汉市农村土地流转和规模经营补贴实施办法，其中对补贴模式、 对象、标准、方式、用途、程序、管理管控等都做了明确规定，宿迁市也于2008年制定了 以补贴方式鼓励农村土地承包经营权向产业化和合作入股方向流转的规范性

38、文件。仔细分析 这些地方政府规章及规范性文件，不难发现，它们其实并非专门促进和鼓励农村土地承包经 营权向粮食生产产业化流转的规范性文件，而是将向粮食生产产业化与非粮农作物生产产业 化流转做同等促进与扶持的规范性文件，因此，对于本文欲构建的“粮食生产产业化促进补 贴”并无直接的制度借鉴意义，但是，相关相关技术性和程序性措施却还是有启发意义的。本身就是民意的最生动的反映，立法者作为人民意志的代表者负有通过法律规范的制定全面 体现人民意志的宪法责任，这也是农村土地承包经营权流转法律制度构建的本质合法性和免 于与实际脱节而被“束之高阁”的重要保障。（一）农村土地承包经营权流转面积偏小农村土地承包经营权

39、流转面积偏小是指流转总面积占当地耕地总面积或承包经营耕地 总面积的比例偏小。根据一份黑龙江省农村土地承包经营权流转情况的调查报告（以下简称 黑龙江报告），近几年来，全省土地流转面积占承包土地面积的8%左右；根据一份四川 省农村土地流转情况的调查报告（以下简称四川报告），截至2007年，全省农村土地流转面 积627万亩，占全省耕地总面积的9.1%；根据一份河南省农村土地承包法律政策落实情 况的调查报告（以下简称河南报告），2005年，全省农户承包地流转面积仅占家庭承包经营 耕地面积的2.58%,参与流转的农户仅占家庭承包经营农户的2.8%；根据一份浙江省海 盐县土地承包经营权流转情况的调查报告（

40、以下简称海盐报告），2006年，海盐县家庭承包 总面积359263亩，土地流转面积11555亩，仅占家庭承包经营总面积的3.22%,涉及的流 转农户10983户，占家庭承包户数的13.35%；根据一份湖北省农村土地规模经营情况的 调查报告，截至2007年，湖北省通过转让、转包、租赁、入股、托管等流转形式实现土地 规模经营的面积约占农业用地总面积的5%,规模经营的农户约占总农户的1.8%。（二）农村土地承包经营权的流转以转包为最主要的形式通过对所收集到的各地农村土地承包经营权流转情况调研报告的分析可知，转包、转让、 互换、租赁、入股等多种流转形式均出现在农村土地承包经营权的实际流转中，但转包在现

41、 存的农村土地承包经营权流转中位于主要地位。根据黑龙江报告，截至2005年，在黑龙江全省已流转的土地中，转包面积607.4万亩， 占流转总面积的88.6%；转让面积45.5万亩，占流转总面积的6.6%；互换面积7万亩，占 流转总面积的1%;租赁面积19.8万亩，占流转总面积的2.9%；股份合作面积0.6万亩，占 流转总面积的0.1%。根据四川报告，截至2006年底，四川全省以转包方式流转的耕地 面积为253.22万亩，占耕地流转总面积的49%,比例远高于以出租（占耕地流转总面积的 25.5%）、转让（占耕地流转总面积的12.6%）,入股（占耕地流转总面积的1.9%）、互换（占 耕地流转总面积的

42、2.7%）等方式流转的土地根据一份对重庆部分市县农村土地流转情 况的调查报告，自从2003年农村土地承包法实施后至今，转包一直是主体的流转方式， 涉及转包的农户大约占流转量的53.16%；涉及出租的农户约占流转量的20.11%；涉及代耕 的农户约占流转量的19.26%；涉及互换的农户约占流转量的6.42%；涉及入股的农户约占 流转量的1.05%o （三）农村土地承包经营权流转多为自发性流转自发性主要表现在两个方面:一是为法律所预期的规范性农村土地承包经营权流转行为 缺乏，多为短期性、临时性、无偿性或无流转合同的土地承包经营权流转；二是流转一般在 农户之间自发进行（尤其多在同一集体组织的农户之间

43、），作为农民集体土地所有权主体的 集体组织大多游离于农村土地承包经营权流转行为之外。根据黑龙江报告，目前全省农村土地流转中农户自发流转居于主流，自发流转面积占流 转总面积的75.8%,村集体经济组织对于这部分流转土地缺乏监管，不能及时掌握流转情况。 11根据一份对重庆市2007年农村土地流转情况的调查报告，在重庆市的农村土地流转中， 转包、互换等方式都是由转出户与转入户自行协商进行，且多是分散、小规模流转，这种类 型的土地流转量占流转总量的60%以上；流转中签订协议的，协议形式多为口头协议，期 限一般是一年一议，或者是未明确期限，或者是种一季算一季，原承包户随时都可收回，这 种类型的流转土地量

44、占流转总量的80%以上；流转过程中，转包、代耕、互换等流转方式 基本上都是无偿的；没有签订合同或合同不规范的土地流转面积占流转总面积的90%。12 根据一份对福建省永安市曹远镇几个村庄土地承包经营权流转的调查报告，截至2008年， 调研所涉及的农村土地承包经营权流转的农户都是通过私下的口头协议，无人签订过书面合 同，土地流转的范围多为本村亲戚、邻居或要好的本村居民之间，大多以村内流转为主。13（四）一些新型的农村土地承包经营权流转模式在个别地方试点推广从收集到的各地方农村土地承包经营权流转现状的调查报告看，有几种在农村土地承 包法上并未规定的流转方式和流转模式在个别地方试点并得到推广。第一种是

45、以农业产业化经营本次项目带动农村土地承包经营权流转从而实现土地的适 度规模经营。这种新型流转模式一般发生于经济比较发达或区域位置比较有利于发展外向型 农业的少数地区；运作的带动动机一般是通过经营一些高附加值或高相关技术含量的农业产 业本次项目实现盈利；带动主体多为大型农业“龙头企业”；利益联结机制或模式多为“龙 头企业加农户”、“龙头企业加基地加农户”或“龙头企业加土地合作社加农户”；实现这种 流转模式的农村土地承包经营权具体流转方式或者是土地承包经营权入股或者是土地承包 经营权出租；农户在这种流转模式中一般以获得土地的股息、红利、租金，向龙头企业出卖 农产品以及在龙头企业打工为其主要收入来源

46、。根据黑龙江报告，近年来，黑龙江农业产业 化经营呈现加快发展的势头，龙头企业牵动基地和开拓市场的相关能力不断增强，有力的带 动了土地承包经营权的流转，大庆市吉泰实业集团围绕“古龙”品牌，建立专业化、规模化 的生产基地，采取多种利益联结方式引导土地流转10多万亩。14根据一份对都江堰市农 村土地流转情况的调查报告，近几年，都江堰市以农业产业经营本次项目带动土地流转发展 较快，通过租赁、土地入股促进农户与企业“联姻”，实现了资源优化配置，目前，全市土 地流转100亩以上规模的农业产业化本次项目211个，总面积达89150亩，涉及农户11040 户，蒲阳镇长河村农户以入股方式向凯达绿色投资公司流转宜

47、林地建500亩厚朴园，实行业 主投资经营管理管控，农民在园内务工，投资后经营利润与农民7： 3分成。15第二种是土地“托管”的新型流转模式。从收集到的各地农村土地承包经营权流转调查 报告来看，这种流转模式实行的地方比较少，仅出现在湖北省的个别地方，且多为初步的试 点。这种流转模式在实践中具体的做法是由农户组建的农业生产合作社（或称土地合作社） 为无暇或无力耕种土地的农户代为管理管控和耕种土地，由被代耕的农户向合作社缴纳一定 的管理管控及生产费用，实现这种流转模式的具体法律行为是农村土地承包法所规定的 “代耕”，与单纯的农户之间自发的代耕不同，托管农地的合作社可以对委托其代耕的农地 进行统一的规

48、划、统一的管理管控和规模化经营。根据湖北报告，随州市曾都区福呈农业生 产合作社，为农民提供代耕代种服务，农民每亩缴纳586元的生产费用，合作社就为农户提 供麦稻两季从种到收的全程生产管理管控服务，截至2008年，该社已为1200个农户代耕农 田5000多亩，采用机械耕作，统一管理管控，规模经营。16第三种是流转模式是在成都市温江区等地方试行的农户放弃土地承包经营权和宅基地 使用权以换取社会保障的“双放弃”模式，截至2007年底，成都市推行这种“双放弃”模 式已参与农户1180户。17分析以上的流转现状可以得出以下结论：1、农民缺乏流转意愿是未产生农村土地承包 经营权大面积和理性流转的根本原因。从各地农村土地承包经营权流转状况的调查报告分析, 绝大多数农民是不愿意流转农村土地承包经营权的，其根本原因概括为两点：一是现行条件 下，农村土地承包经营权及其所涵涉的农用地对农民而言是并不能彰显财产价值及效用的 “弱财产。农民