关于洗钱罪上游犯罪的范围之认定.docx

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1、关于洗钱罪上游犯罪的范围之认定【摘要】洗钱罪的上游犯罪规定比较笼统，不能将刑法第一百九十一条规定的情形简单地与相应章节的罪名对应起来。此外，犯罪所得及其利益也是极其重要的判断标准，其认定需要具体情况具体分析。【关键词】洗钱罪；上游犯罪；犯罪所得介绍近年来，随着江苏省经济的快速发展，金融犯罪呈上升趋势，洗钱是较为常见的犯罪之一。自1997年刑法修改增设洗钱罪以来，洗钱罪先后两次修订。2001年12月29日，全国人民代表大会常务委员会中华人民共和国刑法修正案（三）第七条对本条进行了第一次修改。在1997年“毒品犯罪、黑社会性质的有组织犯罪、走私犯罪的非法所得及其所得”的基础上，增加了洗钱对象“恐怖

2、活动犯罪所得及其所得二2006年6月29日，全国人民代表大会常务委员会发布的中华人民共和国刑法修正案（六）将洗钱的对象进一步扩大为“贪污贿赂罪，扰乱金融管理秩序罪，以及金融诈骗罪的所得及其所得通过这两次修改，司法实践中出现了新的问题。如何正确界定洗钱上游犯罪的范围，成为司法实践部门必须面对的难题。有学者将刑法第一百九十一条规定的上游犯罪与刑法中的章名直接对应1。其他学者对此持不同看法，认为具体情况需要具体判断。例如，根据犯罪性质确定，不能产生非法收入的犯罪，不应纳入该范围。非法持有毒品罪、非法持有原始植物种子、种苗罪包庇毒品犯罪分子罪2。但上述讨论均未对洗钱罪的上游犯罪范围进行详细探讨，导致在

3、司法实践中遇到此类问题时难以找到理论依据。因此，有必要对洗钱犯罪的上游犯罪范围进行具体而详细的讨论。本文首先分析了上游犯罪范围确定中的一些常见问题，然后对各个具体情况进行了详细讨论。一、几种判断标准在讨论洗钱罪的上游范围之前，有一些基本的理论问题需要澄清。（一）有关规定在洗钱犯罪上游犯罪的规定中，一些相应的章节有注意事项的规定。一般而言，将相关章节中的所有罪行直接确定为上游犯罪可能并不合适。例如，在扰乱金融管理秩序罪中，第一百八十三条第一款规定的挪用公款罪，原属于侵害财物罪一章，现放在此处，只是为了提醒司法机关注意，因为根据本罪规定的犯罪原属于挪用公款罪的构成要件。本案中，挪用公款罪也不能视为

4、本条罪，因此本罪也属于洗钱罪的上游罪。信用卡诈骗罪第196条也有类似规定。第一百九十六条第三款规定：”盗窃、使用信用卡的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”根据该规定，犯罪者在盗取他人信用卡后从自动取款机（ATM）取款。，按字面理解，无疑也是盗用信用卡的行为（这与盗用信用卡后的自然人使用不同，后面会详细讨论）。就该行为而言，既不符合诈骗罪的基本结构，也不符合信用卡诈骗罪，相反，完全符合盗窃罪的犯罪要件。因此，盗窃他人信用卡和从自动取款机取款的行为也应被视为预防性规定。交流电综上所述，也不能构成洗钱的上游犯罪。（2）法律虚构相应章节规定的法律虚构是否构成洗钱的上游犯罪也是一个需要讨论的问题

5、。首先，如果虚构犯罪的犯罪要件不能被评价为上游犯罪，而是在法定虚构之后成为上游犯罪，在这种情况下，具体犯罪也应该是金钱上游犯罪洗钱。由于法定虚构的结果是根据虚构后的犯罪对犯罪进行处罚，本案的纳入并不违反法定罪刑原则的要求。其次，在上游犯罪规定的相应章节中，部分条款规定的犯罪事实可以认定为上游犯罪中的具体犯罪，但经过法律准备后，成为不属于该章的犯罪，但必须根据不属于洗钱上游犯罪相应章节的其他犯罪,该情形是否仍属于洗钱犯罪的上游犯罪成为一个问题。例如，行为人盗窃信用卡用于自然人的案件中，就使用信用卡而言，属于冒用他人信用卡,应当成立信用卡诈骗罪，但刑法规定应以盗窃罪论处。对此，可以说，本案的规定是

6、法律上的虚构，不是照顾规定。换言之，自然人盗窃信用卡并使用信用卡的行为，原本属于信用卡诈骗罪，但刑法赋予其盗窃罪的法律后果3。由于该行为本来就是上游犯罪范围内的犯罪，因此将其评价为上游犯罪也符合法律规定。(3)犯罪所得及其收益在具体判断一项犯罪是否属于上游犯罪范围时，犯罪所得及其利益也起到了更为重要的衡量作用。洗钱的上游犯罪。例如，非法持有毒品罪、非法携带、持有毒品原植物种子、种苗罪(帮助行为除外)，一般不构成洗钱的上游犯罪。通过以上分析不难发现，犯罪所得和犯罪所得对于判断犯罪是否成为洗钱上游犯罪具有重要作用。但是，犯罪所得究竟是什么，应该如何认定，却存在很大的争议。就犯罪所得而言，国内外学者

7、众说纷纭，狭义与广义存在争议。狭义的通过犯罪行为获得的财产不包括犯罪行为所产生的物、犯罪行为的报酬和犯罪工具4o一些日本学者也对犯罪所得进行了狭义的解释。他们认为，犯罪所得是指通过犯罪所获得的东西，即犯罪行为发生时已经存在的、犯罪分子通过犯罪行为直接获得的东西，例如在犯罪过程中被骗取的财物。诈骗罪、赌博罪等5。从广义上讲，犯罪所得是指从实施犯罪活动中获得的一切财产，包括犯罪所得、犯罪产物、犯罪行为的报酬、犯罪工具等6。应该说，狭义和广义都不适合对洗钱犯罪所得的解释。虽然日本的一般理论采取了狭隘的观点，但不能认为我国的刑法也应该采取狭隘的观点。由于日本刑法第十九条对犯罪行为所生之物、犯罪行为所得

8、之物、犯罪行为报酬、犯罪工具等有单独规定，故采用狭义。但我国刑法并未对上述情形作单独规定，狭义上是不能接受的。此外，很难说将犯罪工具包括在广义上是否合适。总之，对犯罪所得应采取适合我国的合理解释，即犯罪所得应包括犯罪所产生的物、犯罪所得物、犯罪所得。当然，犯罪所得不包括自己的用于犯罪的财产，这实际上是一种犯罪工具，比如用于伪造的纸汀钱、印刷机等物业。就犯罪所得而言，所得的来源必须是“犯罪所得”，而不是上游犯罪本身，否则就会变成犯罪所得而不是犯罪所得。犯罪所得的果实属于犯罪所得。孳息包括天然孳息和合法孳息，犯罪所得产生的孳息包括合法和非法两种形式。比如赃物产生的租金、利用赃款高利贷产生的利息等，

9、都是犯罪所得产生的收入。犯罪所得的替代品属于犯罪所得。犯罪所得替代品，是指已经转移、变卖和变现的犯罪所得的替代品。在这种情况下，赃物在失去身份后是否仍能被认定为赃物存在争议。当然，被盗财产确实有可能在失去身份后不再是犯罪所得，但毫无疑问，它被认定为犯罪所得。2.上游犯罪范围的具体确定如前所述，洗钱罪的上游范围既不能过宽也不能过窄，刑法第191条规定的犯罪不能完全认定为同类犯罪。其标识应一一审查。（一）毒品犯罪第六章第七节规定的毒品犯罪共有十二项。如前所述，非法持有毒品罪和非法持有原始植物种子、种苗罪由于没有犯罪所得，很难成为洗钱的上游犯罪。毒品和未加工的植物种子和幼苗是占有的对象,而不是犯罪所

10、得。因为毒品和原始植物种子、种苗等既不是通过犯罪行为获得也不是生产的。当然，当行为人帮助他人持有毒品或帮助他人持有毒品原植物的种子、幼苗，获得报酬时，该报酬视为帮助行为的报酬。收到的报酬被视为犯罪所得。因此，在本案中，持有毒品犯罪可以认定为洗钱的上游犯罪。非法供应麻醉药品和精神药品罪不能构成洗钱罪的上游犯罪。在一般情况下，本罪的犯罪是无罪的，因此没有犯罪所得。一旦提供给付，以营利为目的，应以贩毒罪论处，当然也将成为洗钱的上游罪。此外，在包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐匿毒品和毒品赃物罪中，如果包庇、窝藏是免费的，则很难成为洗钱的上游犯罪。只有支付了包庇和包庇，才能成为洗钱的上游犯罪。当然，在

11、本节的所有犯罪中，除上述特殊情况外，其他犯罪通常都可以成为洗钱的上游犯罪。(2)黑社会性质的有组织犯罪至于刑法第一百九十一条所规定的黑社会性质的犯罪，是指以黑社会为主体的犯罪，还是仅指刑法中明确出现黑社会二字的规定？支持后一种观点的人认为，从字面上看，只有刑法第294条涉及黑社会性质的有组织犯罪，一般刑事犯罪中对黑社会组织或其他人不承担刑事责任。此外，本条第四款规定，犯前三款罪，并有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。事实上，其他犯罪行为的犯罪所得被认定为该犯罪的犯罪所得，存在重复认定的嫌疑；此外，黑社会组织实施的一般刑事犯罪也被认定为洗钱的上游犯罪，这将扩大洗钱的上游犯罪。犯罪范围7。但

12、是，以上理由都难以成立。首先，刑法修正案八明确规定了黑社会性质的组织的特征。认定为黑社会性质的组织，必须多次组织其他违法犯罪活动。一个奥加化被确定为三合会。当然，刑法规定，任何组织、领导、参加黑社会组织，实施其他犯罪的，应当数罪并罚。一方面以故意杀人、贩毒等其他犯罪行为认定为黑社会组织；从这个意义上说，本罪确实涉嫌重复评价。但是，这项规定是由立法明确规定的。罪刑法定原则与禁止重复评价原则存在冲突。在这种情况下,应先适用法定罪刑原则，排除适用禁止重复评价原则。仅凭这一点,不能断定黑道组织的普通刑事犯罪不能成为洗钱的上游犯罪。其次，如果认为黑社会性质的有组织犯罪仅包括刑法第294条规定的三项罪，那

13、么就组织、领导、参与黑社会组织罪和进入、发展黑社会组织罪而言，犯罪所得难以获得，而在包庇、纵容黑道组织犯罪中，如果行为人无罪释放，则难以产生犯罪所得。按照这种观点，实际上，只有包庇、纵容黑道组织犯罪才有可能成为洗钱的上游犯罪,严重缩小了犯罪的范围。但在司法实践中，打击以黑道组织为主体的其他刑事犯罪的洗钱活动确实很有必要。按照第二种观点，关于黑道组织犯罪的规定是没有意义的。综上所述，黑社会性质的组织犯罪应该是指黑社会性质组织为主体实施的犯罪。当然，在具体认定时还需注意，能被评价为洗钱犯罪上游犯罪的一般刑事犯罪，应当是组织集体实施的有组织犯罪,而不是组织内部某个成员所单独实施的一般刑事犯罪。（三）

14、恐怖活动犯罪在现行刑法规定下，可以认为恐怖活动包括两大类：第一类是组织、领导、参加恐怖组织罪和资助恐怖活动罪；第二类是以恐怖方式实施的一般刑事犯罪。关于恐怖组织活动的犯罪，和黑社会性质的组织犯罪类似，单纯的组织、领导、参加行为以及资助行为并不能带来犯罪所得及其收益，因此，这一类犯罪中，能成为洗钱罪上游犯罪的，主要还是以恐怖活动组织为主体所实施的各种刑事犯罪，当然是要求能带来犯罪所得及其收益的犯罪。（四）走私犯罪在刑法分则第三章第2节中规定的走私犯罪，共计10个罪名。学界对这部分犯罪作为洗钱犯罪的上游犯罪争议不大，不予展开讨论。（五）贪污贿赂犯罪就刑法分则第8章规定的贪污贿赂罪而言，共有罪名12

15、个。那么，刑法第191条所规定的贪污贿赂犯罪能否等同于这里的贪污贿赂罪呢，应当说不能机械对应。前面已经就此问题进行过讨论，当然这里还有几个特殊情形需要进一步分析。第一，挪用公款罪是否属于上游犯罪？对此，需要具体分析。首先，能够确定的是，被挪用的公款本身不能被认为是上游犯罪的犯罪所得，因为挪用公款只是对其暂时使用而并不是要将其占为己有。例如，甲挪用公款在境外经商，乙在知道真相的情况下帮甲将公款汇往境外，对乙不能以洗钱罪论处。可是，挪用公款行为所产生的收益则是上游犯罪产生的收益，可能成为洗钱罪的行为对象。例如，挪用公款进行正当经营所产生的合法收入，便是洗钱罪的对象。可是，将挪用公款成立洗钱罪的上游

16、犯罪，是否会违背禁止重复评价原则呢？从刑法规定来看，就挪用公款犯罪中进行非法活动、挪用数额较大进行营利活动的以及挪用公款数额较大超过三个月未还的这三种情形而言，在处罚上完全一样，因此，可以认为刑法对这几种情况之所以作出完全的评价，是因为刑法并未就进行非法活动进行单独的评价，因此，挪用公款进行非法活动的依照数罪并罚的规定论处。可以说，在挪用公款罪中，受评价的仅是挪用行为。如果说这也算是重复评价的话，那么，在洗钱罪的上游犯罪中，就都存在这种重复评价。显然，这与事实不符。而且，刑法在洗钱罪中所评价的是掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为，是一种不同于挪用公款的独立行为，因此，在这里不存在重复评价的问题。

17、第二，巨额财产来源不明罪是否能成为洗钱罪的上游犯罪？有论者认为，首先本罪的实行行为不是非法取得该财产的行为而是行为人拒不履行说明巨额财产真实来源义务的行为，因此，该巨额财产不是本罪实行行为取得的非法利益，难以评价为本罪的犯罪所得。其次，法院如果能够查清该财产来源的就不成立本罪，如果不能查清,对差额部分而言，法律将其特别规定为“非法所得”是要求行为人对这部分财产履行说明义务，而不能认为该差额部分为犯罪所得8。在巨额财产来源不明罪中，就差额部分而言，实质上就是犯罪人贪污或受贿所得，所谓说不清，其实是不愿说，因而刑法将其规定此罪名，就是为了在处罚上减少障碍，所以，司法推定在这里有其积极作用。刑法明确

18、将其规定为非法所得实质上就是犯罪所得，否则刑法不会将其以犯罪论处，因此，在巨额财产来源不明罪中也存在犯罪所得，其可以成为洗钱犯罪的上游犯罪。第三，隐瞒境外存款罪是否能成为洗钱罪的上游犯罪？隐瞒境外存款罪的保护法益是国家工作人员职务的廉洁性及财产申报制度，因此，本罪的犯罪行为表现为行为人对境外存款隐瞒不报的行为。对于被隐瞒不报的存款本身而言，并不是犯罪所得，故而隐瞒境外存款罪不可能成为洗钱犯罪的上游犯罪。可能有人会担心这样会放纵犯罪分子，但这种担心纯属多余。因为，当隐瞒的境外存款数额巨大且不能说明来源的，可以巨额财产来源不明罪论处，也可以成为洗钱罪的上游犯罪；当能够查明境外的存款为贪污或受贿所得

19、时，也可以数罪并罚，此时当然也存在洗钱罪的上游犯罪。第四，私分国有资产罪、私分罚没财物罪是否能成为洗钱犯罪的上游犯罪？这两个罪都表现为行为人违反相应规定，以单位名义将国有财产、罚没财产集体私分给单位里的个人。因此，这些被私分的财物可以认为是犯罪所得。可是，当作出私分决定的单位领导并未分得该财产，而获得私分的个人又不成立本罪时，还能否认定该私分财物为犯罪所得呢？可以认为，只要国有资产流失，而且有人受益,则不论是犯罪者本人受益还是单位职工受益，并无实质区别，可以认为是领导者的犯罪所得，这正如第三者盗窃无论是为自己盗窃还是为别人盗窃均评价为盗窃行为人非法占有一样。因此，这两个罪可以成为洗钱犯罪的上游

20、犯罪。第五，刑法第163条规定的非国家工作人员受贿罪能否成为洗钱罪的上游犯罪？首先，刑法中的贪污贿赂犯罪并不等同于贪污贿赂罪，这在前面已有论述，故而不能将贪污贿赂犯罪等同于第八章的贪污贿赂罪。其次，从文意解释的立场出发，将非国家工作人员受贿罪认定为第191条的贪污贿赂犯罪并不违反罪刑法定原则。综上，非国家工作人员受贿罪可以成为洗钱犯罪的上游犯罪。在这里需要一并讨论的是，职务侵占罪是否能成为洗钱犯罪的上游犯罪。有人认为，根据联合国反腐败公约，规定了包括贿赂行为、贪污、挪用或其他方式侵犯财产，影响力交易、滥用职权、资产非法增加、私营部门内的贿赂和私营部门内的侵吞财产共八类腐败犯罪，而第23条规定对

21、于洗钱罪“各缔约国均应当至少将其根据本公约确定的各类犯罪列为上游犯罪”，因此，私营部门内的贿赂、贪污犯罪如挪用资金罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪等也应纳入我国洗钱犯罪的上游犯罪的范围9。应当说，上述观点从国际法的立场进行论证颇有一定的道理，但是却没有考虑到刑法的特点,即无论如何，不能违反罪刑法定的原则。就职务侵占罪而言，其与贪污系属两个完全不同的概念，从语义上而言，职务侵占罪无论如何不能被解释为贪污罪。因此，职务侵占罪不可能成为洗钱罪的上游犯罪。第六，行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪是否能成为洗钱犯罪的上游犯罪？在进行贿赂行为时，行为人是在支出，就这部分而言，无论如何不能成为犯罪所得。但

22、是，行为人行贿的目的在于获取不正当利益，只要该不正当利益属于物质性的利益，就可以评价为犯罪所得，此时，该犯罪就能成为洗钱罪的上游犯罪。（六）破坏金融管理秩序犯罪在刑法分则第3章第4节共计30个罪名。这些罪名基本上都可以成为洗钱罪的上游犯罪，只是在认定犯罪所得上需要注意。例如，在高利转贷罪中，行为人所套取的金融机构的信贷资金并不是犯罪所得，因此，协助高利转贷的行为人将贷款转入其他账户的，并不属于掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质，不成立洗钱罪。再者，违法发放贷款罪、违法运用资金罪、背信运用受托财产罪、吸收客户资金不入账罪等罪中，行为人违法发放的贷款、违规运用的资金、以及吸收的客户资金均不能认

23、定为犯罪所得。此外，逃汇罪中的外汇也不是犯罪所得。(七)金融诈骗犯罪在刑法分则第3章第5节的规定中，共有8个罪名，均可成为洗钱犯罪的上游犯罪。存在争议的是，信用卡诈骗罪第3款盗窃信用卡并使用的以盗窃罪论处的规定，依照前述，在盗窃信用卡并在ATM机上使用的，构成盗窃罪且属于注意规定，不能成为洗钱罪的上游犯罪。当盗窃信用卡并对自然人使用时，由于属于法律拟制，其行为可以被评价为信用卡诈骗罪，因此属于洗钱罪的上游犯罪。【注释】1徐舜岐.洗钱罪初探JL河北法学，2004,(4)：71.2王作富.刑法分则实务研究第三版M.北京：中国方正出版社，2006.581.张明楷.刑法学第4版M.北京：法律出版社，2011.714.致谢我已经掌握到了不少十分实际的东西，比如单片机最小系统的设计和上位机对今后的设计工作也一定会产生了极大的帮助。同时在这一次的设计中，最主要的就是培养了我自己在面临问题时独立思考与解决的能力。