2023年最新司法考试考试教材司法考试讲义(三篇).docx

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1、2023年最新司法考试考试教材司法考试讲义(三篇) 在日常学习、工作或生活中，大家总少不了接触作文或者范文吧，通过文章可以把我们那些零零散散的思想，聚集在一块。范文书写有哪些要求呢？我们怎样才能写好一篇范文呢？接下来我就给大家介绍一下优秀的范文该怎么写，我们一起来看一看吧。 司法考试考试教材 司法考试讲义篇一 (一)单边冲突规范 所谓单边冲突规范，是指干脆规定适用某国法律的冲突规范。它既可以明确指出适用内国法，也可以干脆规定只适用外国法。例如，我国中外合资经营企业法实施条例第12条规定：“合营企业合同的订立、效力、说明、执行及其争议的解决，均应当适用中国的法律。”这就是一条典型的单边冲突规范，

2、它规定合营企业合同只受中国法律支配。单边冲突规范只规定了一个明确的连结点，即它指向适用内国法时就不行能再指向适用外国法，或者在指向适用外国法时就不行能再指向适用内国法。 (二)双边冲突规范 所谓双边冲突规范，是指冲突规范的系属并不干脆规定适用内国法还是外国法，而只是规定一个可推定的系属，再依据这个系属并结合民商事法律关系的详细状况去推定应适用某法律的冲突规范。例如，“合同方式依合同缔结地法”就是一条双边冲突规范，其中的“合同缔结地法”就是一个须要推定的系属。假如合同在内国缔结，就适用内国法;假如合同在外国缔结，就适用外国法。可见，双边冲突规范所指定的准据法既可能是内国法，也可能是外国法。在法律

3、适用上，它体现了对内外国法律的同等对待。双边冲突规范是现代各国国际私法立法中最常用的一种冲突规范。 (三)重叠适用的冲突规范 所谓重叠适用的冲突规范，是指其系属有两个或两个以上，并且同时适用于某种民商事法律关系的冲突规范。例如，1902年订立于海牙的离婚及分居的法律冲突与管辖权冲突公约第2条规定：“离婚之恳求，若非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之缘由者，不得为之。”这表明，离婚问题必需同时适用夫妇之本国法和法院地法，只有两者均认为有离婚缘由时，才准许当事人离婚。重叠适用的冲突规范所规定的必需重叠适用的两个准据法中，经常有一个是法院地法。之所以如此，无非是出于法院地的公共秩序不致被破坏的考虑。

4、 (四)选择适用的冲突规范 所谓选择适用的冲突规范，是指其系属有两个或两个以上，但只选择其中之一来调整民商事法律关系的冲突规范。由于允许选择的方式和条件的不同，这种规范又可以被分为两类：1.无条件选择适用的冲突规范。在这种规范中，各系属所供应的可供选择的法律具有同等价值，并无主次轻重之分。例如，1982年土耳其国际私法和国际诉讼程序法第6条规定：法律行为的方式适用行为完成地的法律，也可以适用调整行为效力的法律。它表明，依据土耳其法律，当事人所为的法律行为的方式，只要符合该行为发生地的法律或者支配该行为效力的准据法对行为方式所作的规定，均属有效。 2.有条件选择适用的冲突规范。我国涉外民事关系法

5、律适用法第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人常常居所地法律或者其他与该合同有最亲密联系的法律。”这就是一条有条件地选择适用准据法的冲突规范。它要求法院在处理合同争议时，首先应当适用当事人选择的法律作为合同的准据法，只有在当事人无选择时，才能适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人常常居所地法律或者其他与该合同有最亲密联系的法律。近年来，一些新的国际私法立法还允许用“利益分析”或“政策导向”作为选择的依据。有条件选择适用的冲突规范虽然允许依据多种系属进行法律选择，但可供选择的法律有主次轻重之分，只允许依次序或有条件地选择

6、其一作为国际民商事法律关系的准据法。在现代各国国际私法立法中，上述四类冲突规范经常交替出现，这明显涉及立法技术问题，但它又远远不只是一个立法技术问题。一国原委采纳何种类型的冲突规范来确定有关的国际民商事法律关系应当适用的法律，取决于该国处理国际民商事法律关系的政策。假如国家认为对某些国际民商事法律关系特殊须要依自己的实体法处理时，就常采纳单边冲突规范;假如一国认为对某些国际民商事法律关系须要从严驾驭时，可采纳重叠性冲突规范，而且经常要求重叠适用法院地法;假如国家认为某些国际民商事法律关系可以从宽驾驭，便可以采纳双边冲突规范或选择性冲突规范。因此，切不行把冲突规范理解成一种脱离一国的政治、经济生

7、活的抽象的公式。 近些年来，冲突规范的制定方面出现了一些新的趋势。从冲突规范的类型看，新的国际私法立法大都主要采纳双边冲突规范。1896年的德国民法典施行法中的冲突规范大多为单边冲突规范，而德国1986年修订的德国民法典施行法则大量采纳了双边冲突规范。选择性冲突规范在很多新的国际私法立法中所占的比重也明显增大。这就在法律适用方面供应了较大的敏捷性，适应了当今世界频繁而困难的国际民商事交往的实际须要。 司法考试考试教材 司法考试讲义篇二 (一)冲突规范的构成 冲突规范由三部分构成：一部分称为“范围”或“连接对象”( object of connection)，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系

8、或所要解决的法律问题，通过冲突规范的“范围”可以推断该规范适用于调整哪一类民商事法律关系。另一部分称为“系属”或“冲突原则”，它规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。它指令法院在处理某一详细国际民商事法律问题时应如何适用法律，或者允许法院在冲突规范确定的范围内选择应适用的法律。还有一部分为“关联词”，它从语法结构上把“范围”和“系属”联系起来。在英文中，关联词一般用“to be governedby”或“to be subject to”表示。如在“合同缔结方式依合同缔结地法”这条冲突规范中，“合同缔结方式”是它的“范围”，“合同缔结地法”是它的“系属”，而“依”是关联词。 (二)连结点 在冲

9、突规范的系属中，有一个很重要的组成部分，称为连结点( point of contact)，也称为连结因素( connecting factor)或连结依据( connecting ground)。它是指冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的依据。例如，在“遗产的法定继承适用被继承人死亡时的居处地法”这一冲突规范中，“居处地”就是该冲突规范的连结点，该冲突规范以居处地作为确定遗产的法定继承关系应适用法律的依据。连结点有客观的连结点和主观的连结点之分。客观的连结点主要有居处、国籍、惯常居所、物之所在地、行为地、履行地、法院地等，这种连结点是一种客观实在的标记。主观的连结点即当事人的意思，这个

10、连结点主要用于确定合同关系的法律适用。 连结点还可分为静态的连结点和动态的连结点。静态的连结点就是固定不变的连结点，主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事务的连结点，如婚姻实行地、合同缔结地、法人登记地、侵权发生地。动态的连结点就是可变的连结点，主要有国籍、居处、居所、动产所在地等。动态的连结点的存在一方面加强了冲突规范的敏捷性;另一方面也为当事人规避法律供应了可能。 从形式上看，连结点起着一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与肯定地域的法律联系起来的“纽带”或“媒介”的作用;从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与肯定地域的法律之间存在着的内在的、实质的联系。正因为如此，在冲突规范

11、的表述中，连结点的选择既不是随意的，更不是虚构的，连结点必需在客观上的确能体现此种内在的联系。依据冲突规范对法律的选择，事实上也是一种对连结点的确定。确定了连结点也就确定了应适用的法律。 (三)系属公式 冲突规范的一些系属在长期的实践过程中渐渐固定化，形成系属公式。所谓系属公式，又称冲突原则，即指公式化和固定化的系属，它适用于解决同类性质的民商事法律冲突问题。但是，系属公式本身并不是冲突规范，仅是冲突规范的系属部分，只有与冲突规范的范围部分结合起来才能构成完整的冲突规范。 最常见的系属公式有属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、旗国法、最亲密联系地法，等等。 1.属人

12、法(lex personalis)。即以当事人的国籍、居处或惯常居所作为连结点的系属。属人法一般用来解决人的身份、实力、亲属、继承关系等方面的法律冲突。1804年法国民法典颁布以前，欧洲国家均以当事人的居处地法( lex domicilii)为属人法。但是，由于法国民法典改用当事人的本国法( lex patriae)(即国籍国法)为当事人的属人法，加上这种做法又得到意大利法学家孟西尼的提倡，故后来很多欧洲大陆国家便随之采纳本国法为属人法。不过，以英、美为代表的一般法系国家和部分南美国家仍坚持以当事人的居处地法为属人法。这样，在属人法方面即形成了本国法和居处地法两大派别。为了调和两大法系在属人法

13、上的冲突，现在经常用惯常居所地法来代替居处地法或本国法作为属人法。 2.物之所在地法(lex rei sitae或lex loci situs)。即作为法律关系的客体物或标的物所在地的法律。它通常用来解决有关物权，特殊是不动产物权的法律冲突问题。 3.行为地法(lex loci actus)。即以当事人的行为地为连结点的系属。这一系属公式来源于“场所支配行为”(locus regit actum)这一原则。由于法律行为的多样性，行为地法又派生出下列一些系属公式：(1)合同缔结地法(lex loci contractus);(2)合同履行地法(lex loci solutionis);(3)婚姻

14、实行地法(lex loci celebrationis);(4)侵权行为地法(lex loci delicti)。侵权行为地法包括加害行为地法和损害发生地法。 4.当事人合意选择的法律( lex voluntatis)。即民商事法律关系的当事人按其意愿自主协议选择的法律。一国法律采纳这一系属，表明它在有关问题上承认当事人选择法律的自主权，所以，这种做法又称当事人“意思自治”。它主要用来解决合同的法律适用问题，但现扩展至侵权、婚姻家庭和继承等领域。 5.法院地法(lex fori)。即审理案件的法院所在地的法律。这一系属公式一般用于解决有关程序问题的法律冲突。有时，这一系属公式也用于解决实体问题

15、，如我国涉外民事关系法律适用法第27条规定：“诉讼离婚，适用法院地法律。” 6.最亲密联系地法(law of the place of themost significant relationship)。即与法律关系有最亲密联系的地方的法律。它的起源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”，但其真正确立和发展则是近几十年的事情。目前，它既可被视作一个法律选择的指导原则，又可作为一个系属公式而大量出现于冲突规范中。它可以适用于很多不同性质的国际民商事法律关系，在合同关系中适用得尤为普遍。 7.旗国法(law of the flag)。即运输工具所运用的旗帜或旗帜标识所属国的法律。它常用来解决船舶、航

16、空器在运输过程由所产生的法律冲突问题。在海事国际私法中，船旗国法是最重要的系属公式之一。 司法考试考试教材 司法考试讲义篇三 (一)冲突规范的名称和定义 冲突规范( conflict rules)是由国内法或国际条约规定的，指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。例如，“不动产继承依不动产所在地法”就是一条冲突规范，它指明涉及不动产继承的法律关系应受不动产所在地的法律支配。 冲突规范又称法律适用规范( rules ofapplication of law)或法律选择规范(choice oflaw rules)，有的国内立法、国际条约把冲突规范称为“国际私法规范”( rules of p

17、rivateinternational law)。 (二)冲突规范的特性 冲突规范是一种特别的法律规范，同一般的法律规范相比，它具有以下特性： 1.冲突规范是法律适用规范。冲突规范仅指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律，并不干脆规定当事人的实体权利和义务，因而它既非实体规范，也非程序规范，而是法律适用规范。 2.冲突规范是间接规范。冲突规范虽然不是实体规范，但它仍旧是调整国际民商事法律关系的一种法律规范。不过，就调整国际民商事法律关系而言，冲突规范须要借助它所援用的实体规范来调整国际民商事法律关系，只能起间接调整作用。这就确定了冲突规范是一种间接规范。 3.冲突规范是结构独特的法律规范。一

18、般法律规范由假定、处理和制裁三部分构成。有人主见，法律规范由假定条件、行为模式和法律后果三要素构成。作为法律规范的一种，冲突规范理应包括这三部分，但事实上，冲突规范一般都没有将假定部分和处理部分明确分开，假定部分隐含在处理部分之中。例如，在“离婚依法院地法”这样一条冲突规范中，假定部分和处理部分就没有明确分开。该冲突规范也可以这样来表述：假如确定离婚的法律适用问题(假定)，应适用法院地法来解决(处理)。如此表述假定和处理两个部分就明确分开了。不过，几乎全部的冲突规范都没有将假定和处理明确分开，而是将两者有机结合在一起，并且也没有就制裁(法律后果)部分作出规定，从而形成一种由范围、系属等元素构成的独特结构。