依法治国理论对中国传统法律文化的继承与发展.docx

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1、依法治国理论对中国传统法律文化的继承与发展 中国特色社会主义的法治理论的形成须要继承中国传统法律文化中特殊是家族主义、礼法结合的法律传统，构建以中国传统文化为基础的中国特色社会主义法治。通过中西法律传统的形成比较，了解西方对法律传统继承的危机意识，全面相识中国传统法律文化，客观评价中国传统法律文化，汲取传统法律文化的可取之处，从历史中找寻将来。本站今日为大家细心打算了依法治国理论对中国传统法律文化的继承与发展,希望对大家有所帮助!依法治国理论对中国传统法律文化的继承与发展 一、传统法律文化必定会对当代中国的法治产生影响。马克思曾经说过人们创建自己的历史，并不是为所欲为的创建，而是在他们所干脆遇

2、到的、既定的，从过去继承下来的条件下创建。中国社会自古以来就是一个极端注意伦理纲常的社会，这一传统生生不息。然而当代中国是必定要实行法治的，这是中华民族兴起所必经的历史过程。中国试图建设法治国家的努力已有百余年，但是回顾这百余年的沧桑历程，中国仍旧没有实现法律的现代化。1842年到1901年这半个多世纪的时间里，中国在坚持根本的政治制度、伦理纲常不变的前提下进行了一些与西方法律接近的改良和补充，这是一条过于保守的道路。这一道路的主见者没有相识到世界已经发生了根本的改变，没有醒悟的相识到中华法系已经整体落后的事实，没有充分相识到新的世界秩序的真谛，天真的以为中华法系只是一所只需经过一些修补就可以

3、复原完备的大房子。 1905年起先的清末修律到1949年国民政府垮台，这一时期法律现代化的进程事实上是贯穿了全盘西化的原则;而自中国共产党及其政权建立到1978年的法律现代化进程则以全盘苏联化为原则，这两个阶段的法律现代化都是照抄照搬他国的东西，无视本国实际，以强制推动的急功近利的方式迫使中国法律实现现代化，事实已经证明这是失败的。中国真正走上具有中国特色的法治之路，严格的来讲只是近一二十年的事情。这百余年并不胜利的经验与中国持续了两千多年的以礼入法，礼法结合，刑民不分，以民为主，息讼厌讼，崇尚调解等法律传统相比，根基尚不够牢靠。否则，当今的老百姓就不会称秉公执法的公职人员为青天大老爷，也不会

4、不自觉的将整个民族的希望寄予在为数不多的少数英雄人物的身上了。中国要在法治的道路上赶超西方主要的发达国家必需要加速度的发展，对西方的法律文化要实行拿来主义，即取其精华，去其糟粕。而要做到这一点的前提是，我们必需正视历史，正视现实，搞清晰我国法治建设中的哪些弊端与传统法律文化有关，只有找到了症结，才能对症下药。二、在依法治国的道路上搜寻传统法律文化的遗殇。当代美国文化人类学家克鲁克洪将文化分为显型文化和隐型文化两大结构。他认为，文化包含有形的，也包含无形的，有形的是显型文化，隐形的是隐型文化。 参照克鲁克洪的文化结构理论，法律文化可以分为显型结构层面的法律文化和隐型层面的法律文化两大结构。制度性

5、的法律文化属于显型文化，包括三个层面：法律法规、法律制度和法律设施，它总要人用权力来维持和运行，是一国法律文化的表现形式;理念性的法律文化属于隐型文化，也包括三个层面：法律心理、法律意识和法律思想。 它深藏于社会深层，是一国法律文化的根基。二者相互结合相互呼应才能推动法律文化的良性发展。在当代中国，占统治地位的社会主义文化也应如此，即社会主义社会主体应当具备与社会主义法律制度和社会主义法治相适应的法律心理、法律观念和法律思想。但事实状况是，当代社会主义中国颁布了大量的法律法规，完善了诸多法律制度，完备了大量的法律设施，但是却缺乏与之完全相适应的隐型层面上的法律文化的建设。从本质上讲，法治也是一

6、种文化。起源在西方。古希腊社会是一个处于半岛上，从事海事运输的社会，整个社会并不是一个放大了的家庭，而是打破血缘关系的城邦商业社会。其后的罗马时代，更是一个简洁商品生产高度发达的社会。商品经济文明的历史运动使人与人之间、人与社会之间的关系更多的表现为理性化的契约关系。在这样的社会中，不存在至高无上的王权，公民拥有尽可能多的权利，而这些权利中最重要的是对城邦的管理权。古代中国的王权是至高无上的，所谓普天之下，莫非王土;率土之宾，莫非王臣，古代中国只有一个人的权利，其他人的权利在个人权力的阴影下荡然无存。因此中国没有长出权利和民主的观念，也失去了生长出法治的机会。现在我们以一个完全异质的法律文化去

7、改造一个具有根深蒂固的社会基础和文化土壤的法律观念和法律体系时，这一异质的文化推行起来所遇到的困难是自不待言的。(一)中国传统的法律文化强调国家本位主义，忽视个人权利自由。古代中国社会是以自给自足的自然经济为主导的，一个个的小农家庭是社会的细胞，在这种小家庭中，以长幼尊卑形成了一个相对独立的宝塔型的等级结构。 这种家族式的宗法等级结构须要国家的认可和扶植，由多数个宗法家族构成的社会必定会架起宝塔型的大家，因此中国古代政权的架构，很大程度上是这种家族制度的模拟和扩大，也就是说以皇权为中心的国家政权拥有至高无上的地位。凡是在精神上支持、拥护这种典型的专制统治的观念和理论，无论是强调以权、术治民的法

8、家的国家专制和集权思想还是强调以仁、孝治世的儒家的德治思想同样受到统治者的青睐，并使这些理论和观念得到国家强制力的爱护。在这种背景下，国家本位主义就有了坚实的经济基础和生存环境。强调国家利益，要求个人利益听从集体利益，注意团结，这本是中华民族的美德，但是假如这种妥协没有了限度，就否定了人作为社会主体的特性。而敬重人的权利、自由和特性正是法治所追求的。欧洲很多学者和思想家们在分析中国为何曾经辉煌一时却最终悲壮的落伍时都不谋而合的认为是缺乏特性自由导致了这个宏大民族的衰败。因为无条件的听从这种束缚人的理智、才能与情感的无趣做法势必减弱整个国家的实力。假如教化只是矫揉造作的形式，倘如虚假与规则充斥并

9、束缚社会生活的方方面面，那么国家还有什么巨大的作用!人类思想的精神还有什么崇高的作用!当人们考察中国历史的前进历程，探讨它的活动的时候，谁不为他们在很多方面一事无成感到惊诧!这是一个为避开错误而仅有一个人干活的群体。这里全部问题的答案都是现成的，人们你来我去，你推我拖，只是为了不对该国那孩童般尊严的礼俗破坏。无论是战斗精神还是思维精神都与这个终日守着火炉睡觉从早到晚喝着热茶的民族无缘。今日国家本位主义的法律传统虽然在制度层面上已经被否定了，但是在肯定程度上仍旧限制着人们的思想，这干脆导致了现今我国公民对权利的不敬重，维权意识的淡薄。在国家利益高于一切的口号下，中华民族的人民习惯了听从、忍让，无

10、形中导致了对法律的轻视、远离和不信任，因此他们难以真正地以纳税人的身份义正词严的监督政府行为，天经地义地要求政府保障自身的权利，不卑不亢与政府对话。(二)中国传统的法律文化是一种工具主义文化，忽视了民主的参政议政。直至今日，部分社会主体仍旧存在着法即是刑的观念。这是因为古代中国刑民不分，以刑为主，法律只是君主统治臣民的工具，它一方面与专制政体一起造就了人们害怕、愚昧、软弱、奴性的人格，另一方面又与礼教相结合，要求人们根据礼的规则行事，追求和合’境界，培育了人们忍为尚’、和为贵’的法律心态，然而和则忍，退则让，让则屈，屈则从，屈从则是非不分。 在这样的文化传统

11、下，人们对更多的是听从既定的法律法规，对法律是否侵扰了自身的天赋权利的追究是较少的，对至关重要的选举权等基本权利的重要性相识不足，参政议政的观念淡漠。受中国传统法律文化的影响，中国的一般老百姓们常常秉持着得饶人处且饶人的心理，除非与对方有什么深仇大恨，或者对方犯了什么滔天大罪，在一般状况下是不会诉诸于法院的。凡事的立场都是中庸，不偏不倚，很少显明表达自己的立场，生怕惹祸上身。(三)传统法律文化中的等级观念和等级秩序，忽视了同等。纵观我国传统法律文化中，虽然有王子犯法，与庶民同罪一说，但是事实上在漫长的封建传统中贯彻的却是刑不上大夫，礼不下庶人、八辟、八议和准五服以制礼等等级制度，严格区分嫡庶、

12、房份、辈份、年龄、地位的不同。因此天赋人权，人人同等的观念在今日的老百姓心目中仍旧难以接受，即使在普一般通的民事生活中，权仍大于法，驾驭着国家行政、司法、立法权力的人员以及这些人员的亲属们也享受着特权的待遇。这干脆导致了权力腐败的滋生。此外由于古代中国社会是以血缘为纽带而形成的社会形态，因此人情大于法、亲情大于法也成为法治建设道路上的羁绊。三、中西合璧，取长补短。中国要奋起，历史不能退回，我们实在没有耐性去渐渐的培育法治生成的历史土壤，因此人为的去培育与社会主义法治建设显型文化相适应的隐型文化是必要的。(一)理智地看待道德。在道德方面中华民族温柔、稳重、热忱、和善、诚恳守信、富有牺牲精神等美德

13、都为中外所称颂，但是我们在发扬道德优势的同时，还要理智的看待人性。人终归是社会中的人，趋利避害是人的本能，舍己为人和毫不利己、特地利人只是社会上少数精英人物的高尚情操，不能以此来要求一般的民众，因为一般人是无法真正做到这一点的，假如一个制度建立在人性善的基础上，那只是一种志向，这个制度就会失去它所存在的最初价值。假如强迫人们去接受并遵守这一制度，就扭曲了人性，最终的恶果要么使人变得虚伪要么使人变得盲目。因此我们在继承传统美德的同时，应当借鉴西方国家的法治理论，敬重人，给与人充分的自由，同时要英勇的面对人的劣根性，并从制度上对其予以限制。(二)仔细的对待私权利。法治要想真正地深化人心，就必需为解

14、决人类的终极关怀而努力奋斗。几千年来，法学在西方始终能够成为一门显学，法治能够在西方社会始终成为热门话题，与西方法治的主要价值观念自然法对人的终极关怀的关注密不行分;而中国的法学长期以来在工具主义的传统法律文化下，法律是以义务为本位的，中国的法治长期以来让人感到毛骨悚然，难以成为国人的自觉自愿行为，就在于过去中国的法治对人的终极关怀关注不够，不能成为人们追求华蜜、身心开心的一种生存方式。现在我国在法治建设这一大好环境下，在有制度支持的同时，要在日常的教化中普及权利的观念。以国家的根本利益和基本的公共利益不受损害为前提，一方面要教化掌权者敬重公民的权利，另一方面要激励公民主动行使权利，争取权利，

15、维护权利，只有这样才能让国家的各种制度有的放矢。(三)充分地培育民主同等。民主简而言之就是人民当家作主。西方运用的Democracy有以下几种不同的涵义：其一，由全体公民按多数裁决程序干脆行使政治确定权的政府形式，通常称为干脆民主;其二，公民不是亲自而是通过由他们选举并向他们负责的代表行使政治确定权的政府形式，称为代议制民主;其三，在以保障全体公民享有某些个人或集体权利为目的的宪法约束范围内，行使多数人权利的政府形式，称为自由民主或立宪民主;其四，任何一种旨在缩小社会经济差别(特殊是由于私人财产安排不均而产生的社会经济差别)的政治和社会体制，此外还包括公职竞选、言论和出版自由以及法治。 人的同

16、等是指法律面前的同等，全部人都应受到法律的同等爱护和同等对待。同等权利是不行剥夺、不行让渡的。同等权的目的是为了让每个人享有最大限度的选择自由，充分实现人在各个方面的才能。同等权同时意味着可以享受个人不行剥夺的基本权利的自由，因而也享有免遭其他人或个人联合体侵害的同等自由。西方这一优秀传统在我国要开花结果，我们首先要激励建立合理的长幼有别的家庭关系。既要做到孝敬敬重父母，同时也要让父母放开手让孩子们自己处理自己遇到的事情，父母对孩子给与指导和帮助，而不是要予以吩咐、强制和指责。其次要培育公开、同等、竞争、择优的用人机制，为优秀人才的脱颖而出创建了良好的条件。在选拔公职人员的方式上从过去的暗箱操

17、作走向阳光操作。公选注意人才的自选性，让人才所在单位部门举荐、发动群众民主举荐、激励人才自我举荐，从而给优秀人才脱颖而出创建了机会。这样通过外部环境外在地来渐渐变更人们的传统思维方式，使我们隐型层面的法律文化快速的适应显型层面的要求。依法治国理论对中国传统法律文化的继承与发展中国自从引进西方的法律思想及西方法律运作方式以后，出现了种种问题，中国的法学家各显神通，希望可以找到中国法律发展的出路，中国法律的革命也有此起先。到现在为止，中国法学者已经相识到照搬西方法律的不实际性，因为中国人好像比世界上其他人更须要符合人心的法律，而已有西方的探讨者承认中国人是地球上最遵守法律的人民但是他们将遵守的法律

18、必需是他们所赞成的法律，因此要找到符合中国人赞成的法律就成了主要的问题，这须要从中国的传统文化中找寻答案。中国共产党第十八届中心委员会第四次全体会议审议通过了中共中心关于全面推动依法治国若干重大问题的确定，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，完善中国特色社会主义法治理念，建设具有中国特色的法治体系，必需从中国的历史、中国的优秀传统文化中吸取养分，习近平主席也不断提要文化自信，我们更要深刻相识到中国传统法律文化的可取之处，坚信中国文化的才智，拥有中国传统法理文化的自信念。1 避开中国古代法律对现代社会发展的不利因素构建中国人民赞成的法律须要清楚中国传统法律文化的内容，我们首先要清晰，在汲取中国

19、传统文化过程中，有好有坏，有优有劣，中国的封建社会是中国发展的比较健全与完善的社会，在这个时期，中国在经济、文化、甚至是科技都处于世界领先的地位，其中的法律制度也可以说是特别完善的，因此即使是北方的折服者甚至从未想过在本质上变更中国古代的法律。这也使中国人在其中闭塞与高傲起来，甚至有了后来的闭关锁国政策。中国古代法律传统也有着一些落后的、不利的內容。首先，中国古代基本上始终处于农耕时代，是特别典型的乡土社会，但是随着科技的发展，工业的发达，农村人口不断削减，城镇化的水平也越来越高。中国逐进入市民社会，与世界其他国家的接触越来越多，那么围围着土地为中心的各种思想，比如熟人社会的某些规则，比如坚信

20、熟人好办事的思想，熟人形成的各种小圈子现象，要意识到这些简单造成任人唯亲、徇私舞弊等状况。另外，中国的古代法律是建立在等级差异的基础上的，君君臣臣、父父子子是中国古代法律的基础，个人是在一个巨大的网络中的，是儿子，是父亲，是丈夫，是臣子，任何一个身份没有做好，都会受到惩处，特殊是身为儿子和臣子，以父与君为天，自己不能有任何个人利益，个人的自由甚至也因为父母在，不远游，这在现代社会是不能理解也是不能忍受更是不行能做到的。最终，中国无讼法律观念的影响。因为地理环境，儒家思想或其他的影响，中国古代法律关系里有着无讼的志向，甚至可以成为惧讼，官方息讼，民间贱讼，还流传着冻死莫当当，气死莫告状一类的谚语

21、。在现代法治社会，无讼观会冲淡人们的权利意识，不刚好行使权利，也会奢侈整体社会资源。以上状况说明中国古代法律传统中有一些不适合现代中国社会发展需求的内容，中国要改革，那么法律首先就要革命，因为改革的胜利以法律的改革为基础的。因此，中国古代法律的许多内容就必需细致的进行分析，取其精华去其糟粕，真正的吸取优秀的中国传统法律文化，让中国人民形成剧烈的文化认同感，慢慢增加文化自信念。2 汲取中国传统法律文化的可取之处西方学者伯尔曼在相识到西方法律传统危机的时候，始终不断强调历史中法律的重要作用，于是他得出：假如没有一种对过去的重新整合，那么，既不能回溯我们过去的踪迹也不能找到将来的指导路途。这和现在提

22、出的文化自信的观点不约而同，要发呈现代法治，更要重视博大精深的中国古代法律思想的探讨，因为中国传统法律文化有着更多的可取之处。首先，随着西方观念的引进，我们起先学习各种西方的同等观念，于是就曾经的三纲五常干脆就弃之如履。而三纲五常真的是封建的、落后的，须要摈弃的吗?我们理解的三纲五常的内容，其中三纲为：君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲，五常为：仁、义、礼、智、信。真正去了解这个内容，这才是中国古人的大才智。封神演义中的如此说明：君为臣纲，君不正，臣投他国。国为民纲，国不正，民起攻之。父为子纲，父不慈，子奔他乡。子为父望，子不正，大义灭亲。夫为妻纲，夫不正，妻可改嫁。妻为夫助，妻不贤，夫则休之。唐朝

23、的孔颖达疏云：五常即五典，谓父义、母慈、兄友、弟恭、子孝。纲纪，自中国汉朝以后成为中国社会的重要伦理道德规范。孔子的弟子子夏对文侯说：圣人作为父子君臣，以为纪纲，纪纲既正，天下大定。所谓君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲就是要求君主要成为大臣的模范、父亲要成为子女的模范、丈夫要成为妻子的模范，起到纲举目张的作用。即三纲是人与人之间三种关系的纲纪，不但存中国，而且在韩国也是国家和家庭中的重要的伦理道德规范。有了三纲，权利与责任在这些伦理关系里面特别明确，并且将困难的家庭社会关系简洁化，纲举目张，事半功倍。而五常是对我们道德的要求，在依法治国与以德治国结合的今日，这个内容都更是我们应当传承而不是摒弃的。

24、其次，中国传统无讼观念会有一些不利的影响，但在建设中国特色法治理论中，无讼观念却给我们带来更大的意外收获。第一，无讼观念强调相互谦让、互不争讼、和谐安静，让人们从内心自觉追求秩序和稳定，这同样是现代和谐社会所追求。中国特色法治理论追求的目标，只有僵硬的法律会让人情味比较深厚的中国社会关系网络受到侵扰，所以只是看似解决了法律上的纠纷，爱护某当事人的权利，却失去了转型期中国依旧存在并信仰的人情。其次，无讼观念造就的传统以调解解决冲突的方式，如在中国古代里长、亭长及族长等负责以礼教民，止争息讼，官方受理后仍先以调解为先等传统，让当事人之间可以削减怨恨，缓和社会冲突，在转型时期的中国依旧适用。我国现在

25、民事诉讼法就汲取了调解优先的传统，降低当事人解决纠纷成本，同时有效的削减滥诉问题。第三，无讼观念的形成中不断宣扬道德的重要性，是现在中国特色法治体系建设要汲取的重要内容。因为西方中的法律万能论已经让大家意识到，孟子老先生说的徒善不足以为政，徒法不能以自行。的重要性。无讼观念中运用德礼教化的方式平静争议是值得我们学习的。另外，法律是约束人的行为的，在西方，法律也是争取人们各种权利的手段，宗教体现着人们对于精神追求的体现，因此有人说法律是道德的底线，是最终的救济手段，作者认为这在西方是适用的，但对于中国却不恰当。因为中国古代法律与道德可以说是休戚相关，中国古代百善孝为先，于是中国古代法律就规定打骂

26、父母是要流放的，甚至惹父母生气都要治罪，另外，中国古代对女性虽有七去，但是也有三不去，大戴礼记中写道妇有三不去：有所取无所归，不去;与更三年丧，不去;前贫贱后富贵，不去，这是中国古代法律与道德混合的一种表现，也可以看出道德在中国古代社会的重要作用，这在西方历史上的法律是不行想象的，也是因为这个，中国始终被称为礼仪之邦。中国社会不论是表面上还是实质上遵守道德，但的确是中国社会道德的统一，也让人们有了一种内心的平安感和一种对平凡生活满意的华蜜感，这在愈来愈富有的中国是急剧流失的。中国古代法律中对于道德的追求，使人们从内心起先正视自己，既有利于对社会犯罪的标本兼治，也有利于预防犯罪，增加社会的安定更

27、有利于社会的发展。形成了良好的社會风气，也会有利于在立法中实现人们追求的自由，有利于执法过程中的实现公允公正，这对于国家的长治久安可以说是根本的保障。3 坚决中国传统法律文化的自信念中国提出要有文化自信，给了法律探讨者足够的自信，要形成中国特色的法治理论更是要在从中国古代法律传统中找到出路。从晚清起先，中国的道德体系已经有了很大的转变，新的观念如个人主义、自由主义伴随着改革开放在中国横冲直撞没有阻拦，造成了大众几乎连最低的道德底线都不统一，这也是中国法律在改革中常常变动较大的缘由。为中国找到一个适合自己的道德标准，以中国传统文化为基础，用法律作后盾，对于中国法律改革来说是或许才是出路。在西方法

28、律传统形成过程中，革命有着重要的作用。而在西方的每次革命中他们都不会割裂和遗忘历史，而是在历史中找寻出路，历史是这样，法律更是这样。西方政治、经济和社会历史的重大革命是法律制度过于僵化而不能适应新条件时产生的后果。而现在，中国人已经相识到了中国法律与中国现今社会脱节，更明白对于传统文化的误会造成的文化断层，让中国人民失去的更多。中国人也在努力的找寻法律的出路，这出路就在中国5000年的文明当中，我们这当中会有曲折失败，但是这就是革命的过程。庆幸的是当我们越是坚信中国传统法律文化的力气与才智时，中国的法律改革就越会有成果，形成中国独有的法治理论与法律制度。依法治国理论对中国传统法律文化的继承与发

29、展党的十五大正式将依法治国，建设社会主义法治国家作为治国方略确定下来。而现代意义上的法治作为一种治国方式、社会限制模式以及价值系统是西方民主政治的产物，它强调的不只是国家通过法律来限制社会，而且也强调国家本身受法律的支配，强调法律至上，法律面前人人同等，反对特权的存在。虽然实行法治是当代大多数国家的选择，但是追本溯源，由于各国受传统法律文化的影响，彼此间的法治之路都会有着或多或少的不同。本文试图从中国传统法律文化入手，探讨在建设社会主义法治国家的道路上，应正视和思索的几个问题，以防止我们以浪漫主义情怀人为地割断历史，造成传统的断裂。一、传统法律文化必定会对当代中国的法治产生影响。马克思曾经说过

30、人们创建自己的历史，并不是为所欲为的创建，而是在他们所干脆遇到的、既定的，从过去继承下来的条件下创建。中国社会自古以来就是一个极端注意伦理纲常的社会，这一传统生生不息。然而当代中国是必定要实行法治的，这是中华民族兴起所必经的历史过程。中国试图建设法治国家的努力已有百余年，但是回顾这百余年的沧桑历程，中国仍旧没有实现法律的现代化。1842年到1901年这半个多世纪的时间里，中国在坚持根本的政治制度、伦理纲常不变的前提下进行了一些与西方法律接近的改良和补充，这是一条过于保守的道路。这一道路的主见者没有相识到世界已经发生了根本的改变，没有醒悟的相识到中华法系已经整体落后的事实，没有充分相识到新的世界

31、秩序的真谛，天真的以为中华法系只是一所只需经过一些修补就可以复原完备的大房子。 1905年起先的清末修律到1949年国民政府垮台，这一时期法律现代化的进程事实上是贯穿了全盘西化的原则;而自中国共产党及其政权建立到1978年的法律现代化进程则以全盘苏联化为原则，这两个阶段的法律现代化都是照抄照搬他国的东西，无视本国实际，以强制推动的急功近利的方式迫使中国法律实现现代化，事实已经证明这是失败的。中国真正走上具有中国特色的法治之路，严格的来讲只是近一二十年的事情。这百余年并不胜利的经验与中国持续了两千多年的以礼入法，礼法结合，刑民不分，以民为主，息讼厌讼，崇尚调解等法律传统相比，根基尚不够牢靠。否则

32、，当今的老百姓就不会称秉公执法的公职人员为青天大老爷，也不会不自觉的将整个民族的希望寄予在为数不多的少数英雄人物的身上了。中国要在法治的道路上赶超西方主要的发达国家必需要加速度的发展，对西方的法律文化要实行拿来主义，即取其精华，去其糟粕。而要做到这一点的前提是，我们必需正视历史，正视现实，搞清晰我国法治建设中的哪些弊端与传统法律文化有关，只有找到了症结，才能对症下药。二、在依法治国的道路上搜寻传统法律文化的遗殇。当代美国文化人类学家克鲁克洪将文化分为显型文化和隐型文化两大结构。他认为，文化包含有形的，也包含无形的，有形的是显型文化，隐形的是隐型文化。 参照克鲁克洪的文化结构理论，法律文化可以分

33、为显型结构层面的法律文化和隐型层面的法律文化两大结构。制度性的法律文化属于显型文化，包括三个层面：法律法规、法律制度和法律设施，它总要人用权力来维持和运行，是一国法律文化的表现形式;理念性的法律文化属于隐型文化，也包括三个层面：法律心理、法律意识和法律思想。 它深藏于社会深层，是一国法律文化的根基。二者相互结合相互呼应才能推动法律文化的良性发展。在当代中国，占统治地位的社会主义文化也应如此，即社会主义社会主体应当具备与社会主义法律制度和社会主义法治相适应的法律心理、法律观念和法律思想。但事实状况是，当代社会主义中国颁布了大量的法律法规，完善了诸多法律制度，完备了大量的法律设施，但是却缺乏与之完

34、全相适应的隐型层面上的法律文化的建设。从本质上讲，法治也是一种文化。起源在西方。古希腊社会是一个处于半岛上，从事海事运输的社会，整个社会并不是一个放大了的家庭，而是打破血缘关系的城邦商业社会。其后的罗马时代，更是一个简洁商品生产高度发达的社会。商品经济文明的历史运动使人与人之间、人与社会之间的关系更多的表现为理性化的契约关系。在这样的社会中，不存在至高无上的王权，公民拥有尽可能多的权利，而这些权利中最重要的是对城邦的管理权。古代中国的王权是至高无上的，所谓普天之下，莫非王土;率土之宾，莫非王臣，古代中国只有一个人的权利，其他人的权利在个人权力的阴影下荡然无存。因此中国没有长出权利和民主的观念，

35、也失去了生长出法治的机会。现在我们以一个完全异质的法律文化去改造一个具有根深蒂固的社会基础和文化土壤的法律观念和法律体系时，这一异质的文化推行起来所遇到的困难是自不待言的。(一)中国传统的法律文化强调国家本位主义，忽视个人权利自由。古代中国社会是以自给自足的自然经济为主导的，一个个的小农家庭是社会的细胞，在这种小家庭中，以长幼尊卑形成了一个相对独立的宝塔型的等级结构。 这种家族式的宗法等级结构须要国家的认可和扶植，由多数个宗法家族构成的社会必定会架起宝塔型的大家，因此中国古代政权的架构，很大程度上是这种家族制度的模拟和扩大，也就是说以皇权为中心的国家政权拥有至高无上的地位。凡是在精神上支持、拥

36、护这种典型的专制统治的观念和理论，无论是强调以权、术治民的法家的国家专制和集权思想还是强调以仁、孝治世的儒家的德治思想同样受到统治者的青睐，并使这些理论和观念得到国家强制力的爱护。在这种背景下，国家本位主义就有了坚实的经济基础和生存环境。强调国家利益，要求个人利益听从集体利益，注意团结，这本是中华民族的美德，但是假如这种妥协没有了限度，就否定了人作为社会主体的特性。而敬重人的权利、自由和特性正是法治所追求的。欧洲很多学者和思想家们在分析中国为何曾经辉煌一时却最终悲壮的落伍时都不谋而合的认为是缺乏特性自由导致了这个宏大民族的衰败。因为无条件的听从这种束缚人的理智、才能与情感的无趣做法势必减弱整个

37、国家的实力。假如教化只是矫揉造作的形式，倘如虚假与规则充斥并束缚社会生活的方方面面，那么国家还有什么巨大的作用!人类思想的精神还有什么崇高的作用!当人们考察中国历史的前进历程，探讨它的活动的时候，谁不为他们在很多方面一事无成感到惊诧!这是一个为避开错误而仅有一个人干活的群体。这里全部问题的答案都是现成的，人们你来我去，你推我拖，只是为了不对该国那孩童般尊严的礼俗破坏。无论是战斗精神还是思维精神都与这个终日守着火炉睡觉从早到晚喝着热茶的民族无缘。今日国家本位主义的法律传统虽然在制度层面上已经被否定了，但是在肯定程度上仍旧限制着人们的思想，这干脆导致了现今我国公民对权利的不敬重，维权意识的淡薄。在

38、国家利益高于一切的口号下，中华民族的人民习惯了听从、忍让，无形中导致了对法律的轻视、远离和不信任，因此他们难以真正地以纳税人的身份义正词严的监督政府行为，天经地义地要求政府保障自身的权利，不卑不亢与政府对话。(二)中国传统的法律文化是一种工具主义文化，忽视了民主的参政议政。直至今日，部分社会主体仍旧存在着法即是刑的观念。这是因为古代中国刑民不分，以刑为主，法律只是君主统治臣民的工具，它一方面与专制政体一起造就了人们害怕、愚昧、软弱、奴性的人格，另一方面又与礼教相结合，要求人们根据礼的规则行事，追求和合’境界，培育了人们忍为尚’、和为贵’的法律心态，然而和则忍

39、，退则让，让则屈，屈则从，屈从则是非不分。 在这样的文化传统下，人们对更多的是听从既定的法律法规，对法律是否侵扰了自身的天赋权利的追究是较少的，对至关重要的选举权等基本权利的重要性相识不足，参政议政的观念淡漠。受中国传统法律文化的影响，中国的一般老百姓们常常秉持着得饶人处且饶人的心理，除非与对方有什么深仇大恨，或者对方犯了什么滔天大罪，在一般状况下是不会诉诸于法院的。凡事的立场都是中庸，不偏不倚，很少显明表达自己的立场，生怕惹祸上身。(三)传统法律文化中的等级观念和等级秩序，忽视了同等。纵观我国传统法律文化中，虽然有王子犯法，与庶民同罪一说，但是事实上在漫长的封建传统中贯彻的却是刑不上大夫，礼

40、不下庶人、八辟、八议和准五服以制礼等等级制度，严格区分嫡庶、房份、辈份、年龄、地位的不同。因此天赋人权，人人同等的观念在今日的老百姓心目中仍旧难以接受，即使在普一般通的民事生活中，权仍大于法，驾驭着国家行政、司法、立法权力的人员以及这些人员的亲属们也享受着特权的待遇。这干脆导致了权力腐败的滋生。此外由于古代中国社会是以血缘为纽带而形成的社会形态，因此人情大于法、亲情大于法也成为法治建设道路上的羁绊。三、中西合璧，取长补短。中国要奋起，历史不能退回，我们实在没有耐性去渐渐的培育法治生成的历史土壤，因此人为的去培育与社会主义法治建设显型文化相适应的隐型文化是必要的。(一)理智地看待道德。在道德方面

41、中华民族温柔、稳重、热忱、和善、诚恳守信、富有牺牲精神等美德都为中外所称颂，但是我们在发扬道德优势的同时，还要理智的看待人性。人终归是社会中的人，趋利避害是人的本能，舍己为人和毫不利己、特地利人只是社会上少数精英人物的高尚情操，不能以此来要求一般的民众，因为一般人是无法真正做到这一点的，假如一个制度建立在人性善的基础上，那只是一种志向，这个制度就会失去它所存在的最初价值。假如强迫人们去接受并遵守这一制度，就扭曲了人性，最终的恶果要么使人变得虚伪要么使人变得盲目。因此我们在继承传统美德的同时，应当借鉴西方国家的法治理论，敬重人，给与人充分的自由，同时要英勇的面对人的劣根性，并从制度上对其予以限制

42、。(二)仔细的对待私权利。法治要想真正地深化人心，就必需为解决人类的终极关怀而努力奋斗。几千年来，法学在西方始终能够成为一门显学，法治能够在西方社会始终成为热门话题，与西方法治的主要价值观念-自然法对人的终极关怀的关注密不行分;而中国的法学长期以来在工具主义的传统法律文化下，法律是以义务为本位的，中国的法治长期以来让人感到毛骨悚然，难以成为国人的自觉自愿行为，就在于过去中国的法治对人的终极关怀关注不够，不能成为人们追求华蜜、身心开心的一种生存方式。现在我国在法治建设这一大好环境下，在有制度支持的同时，要在日常的教化中普及权利的观念。以国家的根本利益和基本的公共利益不受损害为前提，一方面要教化掌

43、权者敬重公民的权利，另一方面要激励公民主动行使权利，争取权利，维护权利，只有这样才能让国家的各种制度有的放矢。(三)充分地培育民主同等。民主简而言之就是人民当家作主。西方运用的Democracy有以下几种不同的涵义：其一，由全体公民按多数裁决程序干脆行使政治确定权的政府形式，通常称为干脆民主;其二，公民不是亲自而是通过由他们选举并向他们负责的代表行使政治确定权的政府形式，称为代议制民主;其三，在以保障全体公民享有某些个人或集体权利为目的的宪法约束范围内，行使多数人权利的政府形式，称为自由民主或立宪民主;其四，任何一种旨在缩小社会经济差别(特殊是由于私人财产安排不均而产生的社会经济差别)的政治和

44、社会体制，此外还包括公职竞选、言论和出版自由以及法治。 人的同等是指法律面前的同等，全部人都应受到法律的同等爱护和同等对待。同等权利是不行剥夺、不行让渡的。同等权的目的是为了让每个人享有最大限度的选择自由，充分实现人在各个方面的才能。同等权同时意味着可以享受个人不行剥夺的基本权利的自由，因而也享有免遭其他人或个人联合体侵害的同等自由。西方这一优秀传统在我国要开花结果，我们首先要激励建立合理的长幼有别的家庭关系。既要做到孝敬敬重父母，同时也要让父母放开手让孩子们自己处理自己遇到的事情，父母对孩子给与指导和帮助，而不是要予以吩咐、强制和指责。其次要培育公开、同等、竞争、择优的用人机制，为优秀人才的脱颖而出创建了良好的条件。在选拔公职人员的方式上从过去的暗箱操作走向阳光操作。公选注意人才的自选性，让人才所在单位部门举荐、发动群众民主举荐、激励人才自我举荐，从而给优秀人才脱颖而出创建了机会。这样通过外部环境外在地来渐渐变更人们的传统思维方式，使我们隐型层面的法律文化快速的适应显型层面的要求。