2023年-合同模板法口诀.docx

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1、合同形式很重要，要式合同主要有:担保合同除留置，银行贷款融资租（赁），建设相关技术开发转（让），三大知（识）产 权转让，合伙保险与劳动。违反形式不成立，主要义务一方（已）履（行），对方接受是例外。核准登记才生效：法定抵押很落后：不动产汽车（企业）设备；专利/申请权转让，外国人时须（外经贸部+科技部）批准；注册商标核（准）登（记）（公）告，合资合作要审批。合同条款相关问题合同条款及解释，建议8条免纠纷，缺乏条款可补充，约定不明如何补：补充协议有关条（款），交易习惯来确定，未能确定法条补：质量国（家）标（准）合（同）目的；价款（当地）市价或定价（政府定价或指导价）；履行地点义务方，交付货款对方处，

2、不动产适所在地；履行期限随时履（行），要求履行给准备（时间）；履行方式利（合同）目的；履行费用义务方。合同解释相关问题合同解释有学问，文义整体目的（方）法，交易习惯与诚信; 不同文本依约定，无约定时同（等）效力，只有目的解释好。 格式合同/条款相关问题格式条款限制多，免除限制要提示。不予说明不生效，保险免责说效力。（说明才生效）无效情形再加三（种），伤害故意重（大过失）致损。免除人身伤害责（任），故意重大财产损（失）。减免己责剥夺权，加重对方属无效。经营者通知声明，告示成绩亦无效。格式条款解释难，通常解释不利（提）供（方）。非格式条款优先。要约相关问题要约承诺即合同，要约主体要特定，希望订立表

3、意思。常见要约邀请有: 商业广告是邀请, 悬赏广告非要约, 要约生效（时间） 是否看到它不管, 要约人应接（受） 要约期限从约定,合适的内容须具体确定，此处区分与（要约）邀请。寄价（目）表拍（卖）招标（招）股。合适的内容符合视要约。性质属单方（法律）行为。采到达（主义），到达是指可控制。电子要约入相关系统。承诺，受要约人可承诺。法定范围具体定。（证券法第83条收购要约期限为3060天） 无免责事由就是指既没有法定的免责事由，也没有约定的免责事由。如果是这样的话，只要 有违约行为就要承担违约责任。24、考生问：定金与违约金是否可以与受损方的实际损失合并适用关于定金与违约金是否可以与受损方的实际损

4、失合并适用，若违约金定为500元，实际损失 为20000元，而违约方应当双倍返还定金的，请问该违约方应向受损方支付多少钱？?我理 解的是:违约金有些惩罚性质的。违约金与定金二者择一。但他们可以和损害赔偿同时适用。 民法通则134条规定。承担民事责任的方式主要有：（七）赔偿损失（A）支付违约金?以 上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。此题违约方应向受损方支付21000 元。请教老师这种理解对否？时教授答:要按照合同法的规定，不要适用民法通则。除非这个案子发生在合同法颁布之前。 25、考生问：关于赠与合同时老师您在前面解释赠与合同时，对合同法第186条第一款和第195条的回答是不是

5、应为”实 践性”，而不是“诺成性”？时教授答:谢谢你的指正。26、考生问：有优先购买权吗？张某将房屋租给陈某，陈某在张某的同意后，将房屋租给李某，在张某出卖房屋时，李某有 优先购买权？时教授答:需要明确的相关问题是张某同意陈某以谁的名义将房屋租给李某。如果以陈某的 名义出租，李某无优先购买权；如果以张某的名义出租，李某无优先购买权。27、考生问：请问：在银行企业的借贷中，企业的借款申请书是要约还是要约邀请？ 时教授答:这要取决于借款申请书的合适的内容是否符合要约的规定，即合同法第14条 的规定。如果符合，属于要约；否则，不属于要约。当然，在实务中，由于大多数借款申 请书符合要约的条件，所以大多

6、数属于要约。28、考生问：如果请问老师，如果合伙协议未定利润分配解决方案，年终结算时是A?平均分配B?按投资比例分配时教授答:请参见合伙企业法第32条的规定。29、考生问：如何分配超过包销价格的收益应如何分配？时教授答:这是一个法律没有规定而应由当事人约定解决的相关问题。如果没有约定，在一 般情况下应属于包销方。注意：我说的是在一般情况下。30、考生问：关于合同中的参股相关问题一国有企业和一私有企业订立参股协议，私有企业占股15%,又订立补充协议：每年不管 效益怎样私有企业都有一定利润的回报。请问这协议是可撤销的？如是过一年后就是合法的? 时教授答:如果不考虑其他因素的话，这应当是一个无效合同

7、，不属于可撤消的情形。因为 这种约定根本不符合投资应具风险性的特点。因此，基本属于有“保底条款”的情形。因为属 于无效，所以不受一年的限制。31、考生问：担保法的解释请问一下时老师新的担保法的解释是否会对合同法的考试有很大的影响？时教授答:担保法的司法解释出台于2000年9月并于2000年12月13日起施行。而且，该 解释已经被列入了考试的法规汇编，因此，应当有影响。以上纯属“学理解释”，即无权解释， 仅供参考！ ！ ！32、考生问：合同效力时老师：您刚才说只有合同存在才能谈及效力相关问题，双方业务往来只有一份传真合同，此时合同已存在，那对方如果事后反悔不承认此合同，此 情况下传真合同是否有效

8、，能否在无其它证据的情况下胜诉？时教授答:合同的存在本来应当是法律上的存在，同时也需要事实上的存在。如果连事实上 的存在都不能证明的话，法律上的存在是不可能的。在发生争议的情况下，证明合同关系的 存在，需要证明传真的存在；证明传真的真伪。所以，要注意传真合同的风险。33、考生问：关于借款合同借款合同为什么是双务合同？时教授答:关于借款合同的类别归属，在学说界有不同的观点。如果单纯从应考的角度，还 是应当以指定教材的观点为准。34、考生问：租赁合同中，承租人未与出租人商量对房屋进行装修，装修费用超过原屋价值。 租赁期满时候，除了房主收回房子，并要求承租人将房子恢复原状的选择外是否还有房主收 回房

9、子，并向承租人支付装修费用？这两种选择矛盾吗？时教授答:在前提-承租人未与出租人商量对房屋进行装修不变的情况下，这两种选择是矛盾 的。35、考生问：所有权老师好约定所有权转移的合同，已交付标的物的孳息归谁时教授答:不管哪种情况，都要适用合同法第163条的规定，即以“交付“为标准。这条规定 本身没有设定任何例外情形。36、考生问：是否可提供担保？请问老师，中外合资经营企业的一方是否可以为另一主提供担保？时教授答:现行法明令禁止的是为另外一方的出资义务提供担保。此外，是否可以尚没有明 确的规定。但是，从实务的角度，如果没有相应的法律的和财产的保障，最好还是谨慎从事。38、考生问：请问老师能否回答：

10、根据行政指示形成的买卖合同是否有效？某一镇经委根据上一级有关行政部门指示，将所持有的某一股份公司集体法人股转卖给个人, 此买卖是否合法有效？股份公司出据的转卖款收据有何效力？后上一级有关部门要求将转 卖的股份收回，由此造成的损失由谁承担？时教授答:如果股份转让合同本身没有违反法律规定的话，应当是有效的。经委不能以受命 于上一级行政部门为由抗辩。既然买卖合同的主体是经委和个人，为什么由股份公司出据转 卖款收据？法律关系已经出现紊乱。最后一问需要参考合同法第121条规定。撤回先到或同时，拍卖竞价不可撤（回）。撤销应在承诺前，证券收购不得撤。变更须报（证监会和证交所）批（准）公告。要约失效原因有：拒

11、绝撤销期满未（承诺），实质（性）变更反要约，拍卖高价出现时; 注意撤回未生效（要约）。承诺一锤就定音, 受要约人才（能） 承诺期间要约内, 实质变动新要约,承诺相关问题 意思表示完全同（意）承诺，原则通知（依习惯/要约）行为作（出）。对话即时合理（时间到）达。非实质（变更承诺）要约（人及时）反对，要约表明不得变（更）。（迟发）迟到原则（上）新要约，及时有效是例外。迟延原则上有效，通知逾期新要约。撤回先到或同时，承诺不能够撤销。承诺生效亦（采）到达（主义），作出行为即生效。招标决标未成立, 拍卖拍定未成立, 交叉要约既相同, 合同成立有三地,承诺生效合同（成）立，合同（书）确认（书）才成立，双方

12、签章后（最后一方签章时 间）为准。签订书面（合同）方成立。签订确认（书）方成立。一致到达未前提，推定承诺达（成）合意。一般承诺生效地，合同书有会签地，最后一方签订地。合同成立与生效相关问题合同成立与生效，多数成立即生效。（法律、行政法规规定）批准登记始生效，条件成就始生效，期限到时亦生效。确认无效自始无（效），否定评价不（存在）生效（相关问题）。撤销后自始无效，不撤销成立生效。合同一（成）立有（一般）约束（力），不得擅自撤（销）或变（更）。条件不定期限定，限制行为（人）订合同，效力待定须追认。法代追认限明示，意思应向相对人，催告1月内为之。一经拒绝自始无（效），催告沉默视拒绝。相对人有两权利，

13、催告并非形成权，善意（相对人）才享有撤销权，撤销在先才有用。无权代理分三种：无权越权与终止，处理同上不赘述。无权处分非无效，事后追认和取得（处分权）。卖方承担违约责，买方解除主赔偿。动产还可善意（取）得，所有人（请求返还）价金+赔偿。一物数卖卖方选，债权平等视真理，卖方应负违约责，他方解除主赔偿。擅自出卖共有物，不论（买卖双方）善意皆有效，恶意串通合（同）无效，共有（人） 名义来出卖，适无权/表见代理。表见代理/代表行（为），确定有效应注意。行为相关能力表真意（真实意思表示），不违法律或公益。无效合同相关问题无行为（相关能力）人订合同，纯获利零花有效。法人违限制特许，禁止经营则无效。意思表示不

14、真实，欺诈胁迫损国家（利益）。双方恶意损他方，串通骗（取）保（证）应无效。合法掩（盖）非法目的，名联营实借（贷）则无效。损害社会公共（利）益，非法垄断妨（碍）相关技术，侵害相关技术皆无效。违反强制性规定，仅限法律行政（法）规。欺诈构成要件四: 应知第三人欺诈, 造成损害为要挟, 牟取不当危险时, 自己误解意（思） 利用优势违公平, 欺诈胁迫乘人危,可变更可撤销合同相关问题 欺诈故意施行为，诱使错（误认）识非真实（意思表示）。视为本人之欺诈。违背真实为胁迫。严重损害乘人危。相悖，较大损害重大误（解）。权利义务（显）失公平仅受害方可撤销。显失公平重大误（解），双方均可来撤销。撤销权属形成权，除斥期

15、间违1年。知道应知事由始，不行使合（同）有效。撤销须经法（院）（仲）裁定（确认）。请求变更（法院）不撤销，请求撤销可变更，重大误解变更（优）先。合同（确认）无效（被）撤销后，自始无效可溯及（合同成立时），部分无效不影响（其 他条款）；适用缔约过失责，返还财产仲裁（条款）独（立性）。恶意串通财（产）收（归国家、集体）返（还第三人）。履行抗辩权相关问题同时履行均届（期）满，他方未履（行）可抗辩，一手交钱一手货。先后履行均届（期）满，后付义务（人）先（履行）抗辩（权），正当抗辩非违约。先付债务已届（期）满，他方难付来担保，不安抗辩可行使，中止履行应通知，合理（期 间）未（恢）复（履行）才解除。预期违

16、约应证明，不能证明（负）违约责（任），提供担保应履行。缔约过失责任相关问题违反先合同义务，主观过错信赖（利益）损（失）：恶意磋商订约欺（诈），泄露不当用商（业）秘（密）。过失致无效/撤销，违反诚实信用（原）贝h合同保全相关问题合同相对性原则，一般不涉第三人。怠于行使可代位，两种债权均届满。不属人身需保全，次债务任住（所）地（法院）管（辖）。以（自）己名义代位诉，法院追加债务人（第三人）。援用（对债务人）抗辩债权人，诉讼费用（实现债权中）优先付。代位（权）成立两债消（灭）。债权人已诉债务（人），代位（之诉）成立应受理，判决生效前中止，代位不成（立） 另行（起）诉。债权余额另行（起）诉，符合（起诉

17、）条件应受理，代位（判决）生效前中止。（明显）低价受让人知情，危害债权可撤销。被告住（所）地法院管（辖），可以追加受益人（第三人）。一经撤销（自）始无效。撤销权为形成权，（知道/）应知撤销（事由）为1年，最长行为后5年。合同权利义务转让（债的移转）相关问题债权让与须有效（合法债权），三类债权不得让（与）：人身/特定/不作为；特别约定不违公（序良俗）；法律规定（不得转让）最高额（抵押）。达成（让与）协议即生效，不需债务人同意。通知约束债务人，一经通知不撤销。权利转让受让人，让与人瑕疵担保。抗辩抵销权对抗，表见让与履（行）有效。债务承担无因性，免责（式债务）承担经（债权人）同意；并存（式债务）承担

18、连带责（任），只需通知债权人，援用抗辩来对抗。（债）概括承受（权利义务）一并转，合并法定不须同（意），协议经对方同意，提出 抗辩列第三（人）。合同解除相关问题违约多样解除（合同很）重，不可抗力双方解（除权）。合同目的不实现，（解除）通知（解除人）证明可免责。预期违约对方解（除），解除合同加赔偿。迟延履行合理（期间）未（履行），对方催告后解除。（一方迟延）不达（合同）目的不催告，根本违约直接解（除）。根本违约后果重，不达（合同）目的应预见，非违约方可解除。特别规定要记牢，任意解除特定方：赠与不定（期）租（赁）双方，承揽（合同）定作（人）货运（合同）托（运人），标 的公开技（术）开（发）双（方），

19、委托（合同）双方无期（间）保（最高额保证人），保险 （合同）投保无（合伙）期（限）合（伙人）。另一方特别解除权：预期违约不安抗（抗辩人），分期未付1/5卖方，违反用途贷款人， 擅自转租出租人，租物危险承租人，擅自转包定作拒绝重印版权人，合伙除名实解除，严重 违反合伙人。明令不得解除有：用人单位保险人，货运海上（保险责任开）始双方，海上、航次（保 险责任开始后）被保险（人）。解除权为形成权，除斥期间可约定，对方催告合理期（限），一般就是3个月，未经催告1年期。除斥期间不行使，解除权利便消灭。解除到达即生效，不需对方来同意，对方异议确认（之）诉。尚未履行终止履（行），溯及不用一刀切。选择溯及（返还

20、恢）复原状，无溯及时清（偿）已履（行）。解除还可赔（偿）损害，违约（金）定金不独立，主物解除及从物。债的消灭相关问题债消灭时从权（消）灭：担保物权违约金，后合同义务仍存。清偿履行意义同，代为清偿非代理，第三人须为他（人）意（思）。 代为人非当事人，债务（人）自负违约责。代为受领为他（人）意（思），非当事人无权追（究违约）。抵消双方互负债, 不得主张抵销权, 种类相同品质同, 抵销权为形成权, 不得附条件期限, 抵销成立债消灭。 合意抵销达（成）一致，互负债务（合同）自由权。主动债权（超）过生效， 第三人债（权）不抵销。 自动债权已届（清偿）期。 一经行使通知（即）可， 否则视（为）抵销无效。提

21、存债权人原因：债权人下落不明，无正当理由拒绝，死亡丧失（民事行为）未确定（继 承人/监护人）。提存标的（物）债消灭，提存部门妥善保（管义务），5年不领归国家。民船单方抛债权，无因行为不得撤，意思应向债务人。混同同归一人事（实行为），涉第三人债不消（灭）。违约责任相关问题合同有效违约责，否则缔约过失责。违约责任是（合同法）灵魂。归责原则无过错，构成一方有违约（行为）。损害赔偿（金）有损害，定金（责任）不需有损害。无偿合同采过错（原则）：赠与客运（合同）随身物，保管仓储与委托。以下情况可并存：继续履行+延迟（履行违约）金，补救措施赔损失，经营欺诈双倍赔 （偿）。损害赔偿可预见（规则）：赔（偿）可得

22、利益损失 但缔约时预见到/应当预见到的违约 可能所致的损失）。（非违约方）未采（取）不真正义务（防止损失扩大），扩大损失不主（张）赔（偿）。法定损（害）赔（偿金）亦补偿，约定违（约）金主补偿。“三金”适用很热门，违约（金）定金不并用，非违约方选有利；选择违约（金）还定 金（违约金+定金）；违约（金）损（害）赔（偿金）不并用，约定违约金优先（约定法定），违约（金） 高（于）损失不过分；违约（金）低增到损（失），不让老实人（非违约方）吃亏，违约（金）过高法（院仲）裁（适当）减（少）。定金损（害）赔（偿金）可并用。“三金”并存怎么办？比较违约金损失，来确定违约（金）数额；违约（金）一定再比（较） 定

23、（金），从中选（出）有利解决方案。加害给付相关问题责任危害同一（违反义务）行（为），符两（种）责（任）构（成要）件冲突。侵权违约相竞合，加害给付最常见，侵权违约两选一，一审开庭前可变（更）。提起诉讼主体是：合同双方违约责，侵权所有受害人。侵权可告生产者，运（输者）仓（储者）引起第三人。一并起诉（生产者销售者）连带责，谁有错要被追偿，销售（者）不明生产（者）供（货者），有销售（者）最终承担。销售“三无”（产品）咎（由）自取，第三人责（任）亦可追（偿）。人（身）伤（害）（特定）纪念物毁（永久性灭失）损（失），侵权可主（张）精（神） 损（害）赔（偿）。违约免责可约定，法定只有不可抗（力）。侵权免责（

24、事）由法定，产品未投入流通，投入时无（尚不存在）/ （当时科技水平） 不发现。（产品质量法第41条）1、考生问：关于承揽合同中的风险负担相关问题关于承揽合同中的风险负担相关问题第三个相关问题中，已说明如原材料因意外事故毁损灭 失的，由承揽人独自承担损失，无权要求定作人承担责任。后面说：原材料由定作人提供或 已付款的，意外风险损失由定作人承担。这是否前后矛盾？时教授答:关于承揽合同的风险负担相关问题适用合同法第265条的规定，承揽合同原 材料的提供分两种情况：承揽人提供或者定做人提供。如果是属于前者的话，当然由承揽人 自己来承担风险了；如果是后者的话，则适用合同法第265条的规定。2、考生问：合

25、同无效是否适用缔约过失责任我在学习新合同法中，对缔约过失责任这一先合同义务的有些合适的内容不甚理解，特别是 对无效合同，其责任承担应依据什么，因为假如合同无效，应该是不能适用合同责任的，但 缔约过失责任是在合同未能成立而另一方遭受信赖利益损失时才承担的责任，因此，对合同 无效所引起的损害赔偿，应适用何责任不明，敬请老师赐教。时教授答缔约过失责任是合同法新增加的一个知识点，它的构成要件包括：一方的过错，对方的损失,两者之间的因果关系，此外还有很重要的一点，就是强调在订立合同的过程中， 如果满足这三个条件可以考虑依照第42条的规定追究对方的缔约过失责任。而所谓先合同 义务，就是指在订立合同过程中应

26、当承担的一种法定义务，它不同于合同义务，合同义务是 一种约定的义务。3、考生问：传真件合同是否有法律效力如果两个公司经电话沟通后达成签约意向，由甲方传真合同至乙方，再由乙方盖章后回传。 请问如果发生纠纷，只有传真件合同而无其他证据材料，此时传真件合同是否具有法律效力? 时教授答:传真可以作为合同的书面形式，是新合同法增加的合适的内容。传真合同有它快 捷高效的一面，也有容易引发争议的特点。如果发生争议，首先应当证明合同关系的存在， 在证明了合同关系存在的前提下，再去判断合同的效力。如果发生纠纷，一方当事人否认传 真合同的存在，而没有其他任何证据材料才证明合同关系存在的话，也就谈不到传真合同是 否

27、有效的相关问题了。一定要注意，判断合同效力是以合同存在为前提的。4、考生问：违约金与定金能否同时适用？请问“违约金”与“定金能同时适用？时教授答:根据合同法第116条的规定，定金和违约金是鱼和熊掌的关系，不可兼得。5、考生问：关于表见代理的相关问题？个体户打着某公司的营业执照卖东西，是否可说个 体户是代理人，而某公司是被代理人。消费者与个体户之间的买卖合同是有效的吗？ 一旦他 们发生纠纷，消费者是否可以向某公司索赔呢？时教授答:首先，营业执照不能出租、出借、转让。因此，这种个体户打着某公司的营业执 照卖东西是一种违反工商行政管理管控的行为。个体户与该公司之间是否是代理关系，还要 根据具体的情况

28、来作出判断。但是消费者和个体户之间的买卖合同是有效的。至于能否向某 公司索赔，还要取决于个体户与该公司之间的关系。本案并不当然构成表见代理。6、考生问：请问时老师，合同的成立与生效的区别？尤其是对于非要式合同？时教授答:合同的成立与否取决于当事人的意思表示是否达成一致，而合同生效与否，取决 于国家意志对当事人意志的评判。前者是一种“私”的行为，后者是一种“公”的行为，这是两 者最基本的区别。而合同的成立与合同的订立是相关联的，是合同订立的结果之一。合同订 立的另外一个结果是合同不成立。而合同的成立又是判断合同效力的前提，没有合同，即合 同不成立，也就没有对合同效力进行判断的相关问题了。对于要式

29、合同和非要式合同，都是 一样的，非要式合同在这个相关问题上没有更多的特殊性。7、考生问：合同的转让可以牟利吗？民法规定合同的转让不可以牟利，但合同法并无相关规定，应如何解释？时教授答:你的认识是对的。合同法作为私法，没有对合同的转让作禁止性的规定，因此， 合同的转让是可以牟利的。民法通则与合同法是一般法与特别法，在法律适用时，特别法优 于一般法，以合同法为准。8、考生问：法定代表人签名在合同签订时，法定代表人签名是别人所签委托代理人事后放弃委托，公章是合法的，请问 合同有效吗？时教授答:由于法定代表人是法人的意思表示机关，因此，只要法定代表人的签名是真实的， 即视为法人的意思，合同有效。假如法

30、定代表人签名的真实性受到怀疑，而公章是真实的, 则也认定为法人的真实意思表示，合同仍同样有效。9、考生问：借款合同主体资格两个主体均为生产企业是否合同成立？其他借款合同主体有什么要求？时教授答:关于借款合同的主体，除了应当知道合同法的有关规定外，还应当了解一些金融 法律法规的合适的内容。在我国目前，企业间的借贷是违法的，当然合同的违法导致合同的 无效，但不能就此否认合同已经成立。一定要注意合同的成立与合同的效力的区别。合同成 立不等于合同生效。关于借款合同的贷款人，有两类：一类是银行等金融机构，一类是自然 人。借款合同的借款人可以是所有的法人和自然人。可见，贷款人的范围要少于借款人。金 融借贷

31、和民间借贷在法律制度方面的差别可参见合同法第12章的有关规定。10、考生问：赠与合同是若成性合同，还是实践性合同？时教授答:关于赠与合同的性质，传统的民法理论也有两种不同的观点，即诺成性和实践性。 根据我国合同法第185条对赠与合同的定义，赠与合同被构架为诺成性合同，但在第186 条第一款和第195条又赋予赠与合同以诺成性，因此可以这样说，赠与合同在原则上属于诺 成性合同，但特殊的赠与合同又保留了实践性的特点。11、考生问：请教两个相关问题1、A公司向B大学发函表示：“我公司生产的某牌语音室耳机，每副元，如贵校需要请与我 公司联系。”B大学回函表示：”我校向贵公司订购某牌耳机1200副，每副单

32、价50元，但需 要在耳机上附加一个音量调节器。”请问B大学的回函是承诺还是反要约？2、中国某企业与法国一公司在武汉设立一个合资企业，双方签订合资企业合同，并在合同 中约定，合同受成立合资企业时中国法律的管辖，适用成立合资企业时的中国法律，今后如 遇中国法律修改、变动，合同仍适用成立合资企业时的中国法律：A如经审批机关批准则有 效B时教授答:1、大学的回函属于反要约。因为在其回函中，对于A公司的函件合适的内容有变 更，属于反要约。2、正确答案应当是D。12、考生问：房屋买卖合同不登记是不是有效房屋买卖合同不登记是不是有效，一直是我们争论的话题请帮忙回答时教授答:不动产的登记在性质上各个国家并不完

33、全一样，有的规定为效力要件，有的规定 为对抗要件。如果属于前者，不登记则没有法律效力；如果属于后者，不登记，但有效，只 是不发生对抗第三人的效力。在我国，相关司法解释将不动产的登记视为效力要件。13、考生问：担保法第32条该条规定:人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产 分配，预先行使追偿权.请问,此处的“预先”追偿权依据为何?保证人此时的权利为何会具有一种类似于物权的效力? 谢谢.时教授答:根据此条，保证人的追偿权之所以预先行使是因为债权人未申报债权，参加破产 财产分配。如在债权人未申报债权，而且保证人也不能参加破产财产分配的话，那么保证人 在承担了保证责任

34、之后，将不会得到任何补偿，这是不公平的。为了补偿保证人因债务人的 破产所导致的损失，所以赋予保证人预先行使追偿权。14、考生问：可撤销的合同时教授答:只要在合同法第55条规定的期限内行使撤销权，就应当得到支持。与原来的直接 无效的差别，就是可撤销与无效合同的差别。根据合同法的规定，无效合同属于自始无效、 当然无效、因违法而无效。而可撤销合同并非当然无效，这样可以由当事人酌情处理：申请 撤销或者不申请撤销。如果将因胁迫所订立的合同规定为无效合同的话，当事人没有任何酌 情处理的机会，对于当事人之间的关系，不一定是最好的选择。从国外的情况看，绝大多数 国家将意思表示有瑕疵的合同规定为可撤销合同。15

35、、考生问：有关租赁张某将房屋一间出租给李某居住，在租赁合同存续期间，适逢台风灾害，致租房全部倒塌, 损失2万元，由于房屋倒塌，压坏李某的家具等共计2万元，因索赔发生纠纷，因如何处理 A?张某应赔偿李某2万元B?李某应赔偿张某2万元C?张某和李某双方的损失互相抵消D?双方均无赔偿责任时教授答:正确答案应为D。因为双方均有法定的免责事由。16、考生问：有关涉及运输的买卖合同的相关问题（一）甲乙两公司订立购销化工原料的合同，约定8月5日前交货。8月1日甲公司听说乙公司濒 临破产，中止履行并要乙提供担保，乙因急需货物出具了担保。甲公司于8月10日办理了 铁路托运手续当日发货。8月11日火车遇洪水，车上

36、所载的原料报废，问损失由谁承担？ 时教授答:根据合同法第145条的规定，应当由买受人承担。在适用第145条时，还需要参 照一下第141条的有关规定。17、考生问：有关涉及运输的买卖合同相关问题（二）甲乙签定水果购销合同，约定由甲送货，甲与丙签定了运输合同，如期发运10万的水果一 车丙送货途中遇洪水被迫绕道，延迟到达，至水果有轻微的腐烂现象，乙以逾期交货和交货 不符规定为由拒收，丙多方交涉无效，发现水果腐烂面积迅速扩大，当即决定以6万元就地 处，则其中的损失由谁来承担？能否说一下这两题的区别，并谈谈做这类题要注意那些方面？时教授答:因丙没有任何违约行为，因此不应当承担违约责任。而且丙采取了减损措

37、施，防 止了损失的进一步扩大。乙拒受没有任何理由，因此，应当承担扩大了的损失。在考虑违约责任的承担时，要注意违约责任的构成要件。根据新合同法的规定，在一般情况 下，过错不再是要件之一。因此，重点要考察是否有违约行为，这是最为一般的要件。此外， 还要考察是否有免责事由，包括法定的约定的。如果有违约行为，但没有免责事由，则要考 虑承担违约责任。至于具体的违约责任类型，则要取决于合同中对责任类型有无约定、约定 的具体合适的内容等。能否说一下这两题的区别，并谈谈做这类题要注意那些方面？ 18、考生问：合同法对民法通则无效的修改老师好?请老师将一下两者的关系时教授答:合同法对于民法通则有修改，例如，合同

38、的形式、无效合同的种类、可撤消合同 的种类、行使撤消权的时限等等。合同法与民法通则的关系应当是特别法与一般法的关系, 前者优先于后者适用。在学习过程中，建议多利用一些比较的方式方法，我想是非常有效的。 19、考生问：关于租金房屋出租方加收保证金并且不写入租赁合同中，这种约定有效吗？时教授答:有效。但是由于写入合同之中，一旦发生争议，首先需要证明有过这样的约定。 如果没有证据的话，就会被视为片面之词，很难受到保护。当然，如果双方均承认，则另当 别论了。所以，不仅要注意交易的效率，还要关注交易的安全。20、考生问：成立未生效合同与效力待定合同的区别？时教授答:成立未生效，不一定是无效。例如，可能只

39、是生效的期限未至或者生效的条件尚 未成就。可见，未生效的原因是多方面的。效力待定的合同，是针对是否有效而言的。效力 待定的合同需要追认才能实现预想的合同目的。效力待定的情形是法定的，主要包括合同法 第47、48、51条所规定的情况。综上，两者有的时候可能会出现交叉，但是性质不同的两 类相关问题。21、考生问：如何行使不安抗辩权行使不安抗辩权应提供相对人有难为给付的状况的证据,抗辨人应向何人或何机关提出这些 证据.时教授答:适用条件：1、双务合同；2、约定了先后履行顺序；3、有难为给付的法定情形；4、有确切的证据证明。有确切的证据既是条件之一，同时又是对滥用权利的制约。至于如何取证，则是当事人在

40、商 业交往过程中就应当关注的事情。当然可以借助一些法定的机关，可以通过公开的信息来获 得。22、考生问：侵权与违之竟合请问时教授：请解答侵权责任与违约责任的区别以及适用范围时教授答:这是一个值得注意的相关问题。无论是在理论上还是在实际运用方面，都应当认 真掌握。侵权责任和违约责任是民事责任中最为重要和主要的两类。两者差别主要表现为: 构成要件不同；例如，过错在一般情况下是侵权责任的构成要件，但不是违约责任的构成要 件；责任类型不同：例如，停止侵害、排除妨害、赔礼道歉、精神赔偿属于侵权责任的具体 类型，这些不能运用于违约责任。此外，两者的差异还会影响到举证责任的归属。23、考生问：无免责事由老师好何谓无免责事由时教授答:简单地讲，所谓免责事由就是指尽管没有履行合同或者履行合同不符合约定，但 是可以不承担违约责任的事由。免责事由包括法定的情形和约定的情形两种，即所谓的法定 的免责事由和约定的免责事由。最为常见的法定的免责事由为不可抗力。至于约定的免责事 由，须由合同作出约定，只是免责事由的约定不得违反合同法第53条的有关规定。所以，